FANDOM


O que é Improbidade Administrativa

O que é Improbidade Administrativa

Corrupção
Essa página trata da ação de improbidade para controle da administração: objetivos, atos controláveis, peculiaridades do processo judicial, vantagens e problemas. Por Caroline Maria de Freitas Gomes.

Caroline M. Freitas Gomes

Ação de Improbidade

Desde a antiguidade a sociedade utiliza de dois campos antagônicos para distinguir os comportamentos humanos, as virtudes e os defeitos, representativos do bem e do mal. Tais valores positivos e negativos são inerentes ao comportamento humano em todas as épocas, dele inafastáveis e indissociáveis. A probidade e a improbidade foram, por séculos, discutidas como fatores de avaliação social e diversos filósofos políticos lhes fizeram referência, seja na forma de conselhos ou como reprimendas.

Maquiavel, em “O príncipe”, adverte que o soberano não deveria manter-se fiel às suas promessas, se isso fosse lhe causar algum dano, e o justifica uma vez que nem todos os homens são bons. Rousseau, em “Do Contrato Social”, lamenta que não mais se encontram homens virtuosos, apenas homens menos corrompidos. Locke, “Dois Tratados de Governo Civil”, incentiva a sociedade a proteger-se contra quaisquer atos, mesmo os legisladores, se estes forem contra a liberdade e a propriedade das pessoas. Montesquieu, em “O Espírito das Leis”, discorre sobre a corrupção em três formas de governo (democracia, aristocracia, monarquia) e conclui que “para que não se possa abusar do poder é preciso, que pela ordem das coisas, o próprio poder detenha o poder” (Montesquieu, O espírito das leis, liv. XI, cap. VI).

Tais filósofos foram apenas alguns dentre os muitos que se preocuparam com a improbidade dos homens da sociedade – a improbidade comum que atinge a sociedade em geral – e a improbidade dos homens do Estado, a improbidade administrativa, que atinge os valores morais do Estado. 

O administrador, assim como o legislador, não é senhor dos bens que administra, sua função é apenas gerir em benefício do povo, seu verdadeiro titular. A improbidade administrativa no Brasil tem origem na própria colonização do País. A colonização portuguesa foi erguida sob o regime de uma monarquia absolutista cujo objetivo principal era o lucro desenfreado, sem qualquer comprometimento com ideias éticos ou interesses coletivos. A monarquia cultivava elos eminentemente pessoais e paternalistas, o que semeou a ineficiência, e a busca desenfreada de lucros gerou uma concepção de que a coisa pública tinha unicamente a finalidade de satisfazer os interesses da classe reinante. A reiteração dessas práticas, além da ideia de que são inevitáveis e toleráveis gerou uma corrupção institucionalizada na qual o Brasil se consolidou, perdurando até hoje essa associação da corrupção às instituições públicas.

Introdução Editar

Constituição Federal: Art. 37, §4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A Constituição é clara sobre a ilicitude e as consequências dos atos de improbidade administrativa, porém como identificar esses atos? Para os fins de Direito, uma vez que dele decorrem consequências jurídicas, não se pode tomar como ímprobo ato considerado apenas em face da concepção puramente subjetiva. Logo, tem-se que a improbidade administrativa é o desvirtuamento do exercício público, significa o exercício de função ou cargo público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.

Apesar de ser necessário atos concretos para designar a improbidade, o seu caráter subjetivo – vínculo psicológico – é o que une o agente ao resultado. A improbidade pressupõe sempre um desvio ético na conduta do agente, uma infração consciente de normas obrigatórias. Diante disso, fica claro que os atos de improbidade administrativa ministram mais no domínio do dolo que da culpa. A noção de culpa, figurada mais no âmbito da negligência e da imprudência é incompatível com a improbidade, que pressupõe desvio ético. É difícil imaginar uma conduta formada apenas pela negligência constituir ato ímprobo. A consequência jurídica difere do dolo e da culpa, sendo as punições contra as modalidades dolosas bem mais severas, por isso a importância dessa diferenciação.

A improbidade administrativa pode ser considerada a designação técnica para a conhecida corrupção administrativa, que, a despeito do que muitos acreditam, não se trata de uma novidade da atualidade, tampouco exclusiva do Brasil, sendo sempre grande a disparidade entre o estado tido como ideal e o que ocorre na realidade.

A Lei 8.429, que trata da improbidade administrativa, nasceu em meio ao escândalo de corrupção que assolava o país sob a gestão do então presidente Fernando Collor de Mello. Não é surpresa que a redação da lei possua conceitos amplos e indeterminados, com o claro intuito de abranger sua interpretação, se assemelhando a uma “norma em branco”, cujo aperfeiçoamento fica a critério do intérprete.

Improbidade Administrativa na legislação brasileira Editar

Em um primeiro momento da doutrina tradicional, as normas se confundiam com as regras de conduta, sendo os princípios utilizados, inicialmente, para reger a interpretação das leis. Após um período pós-positivista, os princípios deixam de ser simples complementos das leis e passam a constituir normas próprias; os princípios, juntamente com as regras, fazem parte do complexo ordenamental.

Os princípios, devido a sua maior abstração e generalidade, encontram certa oposição quanto ao seu caráter normativo. Ocorre que as regras possuem prescrições dotadas de maior determinabilidade, permitindo imediata identificação das situações por ela reguladas, ao contrários dos princípios que não possuem pressupostos fáticos que delimitam sua aplicação, abrindo espaço, por vezes, à tensão e à insegurança jurídica. Diante disso, os princípios que veiculam diretrizes comportamentais devem ser aplicados juntamente com as regras, evitando que sejam utilizados com demasiada discricionariedade pelo aplicador do direito.

A improbidade administrativa significa o exercício de função pública sem a observância de diversos princípios, sendo o princípio da moralidade elemento de vital importância para a aferição da probidade, mas ele não é o único, há de se observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência. A probidade então deve caracterizar a conduta dos atos administrativos, aparecendo como um dever de agir.

Para se entender como a legislação brasileira trata a improbidade administrativa é necessária a observância desses diversos princípios, sendo estes impetrados obrigatoriamente, e onde vale o entendimento de que a lei não pune o administrador incompetente (nisso se vale outra jurisdição, onde incide a meritocracia), a lei pune o administrador desonesto – pelo menos na teoria. Tais princípios estarão presentes nos dispositivos da Constituição Federal, além da já citada Lei nº 8.429/92 que, em complemento às disposições constitucionais, trata especificamente dos atos de improbidade administrativa.

Além da Ação de Improbidade, há outros instrumentos de tutela coletiva, como a Ação Popular e a Ação Civil Pública , estas possuem estrutura semelhante, porém tratam de objeto mais amplo do que aquele tratado pela ação de improbidade, que se limita a verificar a sujeição de condutas tidas como ímprobas aos tipos previstos em lei.

Controle Preventivo da Improbidade Administrativa Editar

Além da Constituição Federal e das normas legislativas existem outros meios de assegurar a probidade administrativa. Um destes meios é caracterizado pela constituição do Código de Conduta da Alta Administração Federal, criado em 21 de agosto de 2000 pelo Governo Federal. Esse código se trata de um regulamento administrativo que visa estabelecer diretrizes comportamentais que alcancem os altos escalões da administração federal e estimulem as autoridades de segmentos inferiores a agirem visando à transparência administrativa e em conformidade com a ética na condução dos atos administrativos[1].

A criação desse Código almeja atender grande parte das questões éticas da atualidade que surgem na chamada “zona cinzenta”, que separa o interesse público do interesse privado, onde geralmente há observância da legalidade formal mas não há respeito à conduta ética. Apesar de não possuir sanções de valor penal, qualquer infração verificada ao Código de Conduta será apurada pela Comissão de Ética Pública que está legitimada a aplicar sanções de advertência, quando a autoridade ainda estiver no exercício do cargo, ou sanções de censura ética, quando a autoridade já tiver deixado o cargo. Dependendo da gravidade da situação a Comissão poderá encaminhar sugestão de demissão à autoridade superior.

Lei Federal nº 8.429/92 Editar

A Lei nº 8.429/92, em sua ementa, “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta e dá outras providências.”

A ementa que veicula como um breve resumo não limita o alcance da Lei. A Lei nº 8.429/92, comumente chamada de Lei do Colarinho Branco ou Lei de Improbidade Administrativa, trata de disciplinar o tema improbidade administrativa dentro de três esferas exemplificativas, nas modalidades de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito (art. 9º), improbidade administrativa que lese o patrimônio público (art. 10) e improbidade administrativa que atente contra os princípios da administração pública (art. 11).

Além de regular e tipificar os atos que indiciam a improbidade administrativa a Lei nº 8.429/92 disciplina diversas sanções que acarretam principalmente na perda de bens ou valores ilegalmente acrescidos ao patrimônio do ímprobo (art. 6º); no ressarcimento do dano causado; na perda da função pública; na suspensão da cidadania política; em pagamento de multa civil; e na proibição em contratar com o Poder Público e de receber incentivos fiscais ou de crédito (art. 12).

A Lei de Improbidade Administrativa também traça caminhos de persecução judicial, regulando ação pública reparatória e medidas cautelares de sequestro de bens e indisponibilidade.

Logo, a Ação de Improbidade traz normas tanto de natureza material, uma vez que descreve quais condutas serão consideradas ímprobas e quais as sanções aplicáveis, quanto normas de natureza processual, pois define qual processo deve ser percorrido para apurar os atos de improbidade. A Ação de Improbidade tem por objeto o patrimônio pecuniário do Estado e a probidade administrativa e tem por objetivo a apuração e a punição dos atos de improbidade.

Sujeitos dos Atos de Improbidade Editar

Sujeito Passivo dos atos de improbidade administrativa Editar

Nos atos de improbidade administrativa os sujeitos passivos são aqueles especificados no artigo 1º da Lei nº 8.429/92, sendo “(...)administração direta, indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio publico ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual (...)”

Os órgãos da Administração direta e indireta dos três poderes e de qualquer dos entes federados caracterizam-se como sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa. Ou seja, uma vez violado o preceito previsto na Lei de Improbidade, disso acarretará lesão ao bem jurídico tutelado, além de lesão ao direito de outrem. Nesse caso, o titular do bem jurídico violado recebe o nome de sujeito passivo. Vale observar que apesar da Lei referir-se à administração direta e indireta de qualquer dos Poderes, o Executivo é o principal destinatário da norma, o que é reflexo da própria atividade por ele desenvolvida.

Sujeito ativo dos atos de improbidade administrativa Editar

A Lei nº 8.429/92 em seu artigo 2º dita que os atos de improbidade somente poderão ser praticados por agentes públicos, com ou sem o auxilio de terceiros: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

A concepção de agente público não foi construída diante de uma análise meramente funcional, foi definido o sujeito ativo a partir da identificação do sujeito passivo dos atos de improbidade, sendo um dependente classificador do outro. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu “Curso de direito administrativo”[2], a classificação de agente público é aquele que desempenha função estatal e se caracteriza por dois requisitos: i) requisito objetivo, a natureza estatal da atividade desempenhada e ii) requisito subjetivo, a investidura nesta mesma natureza.

Diante disso, o artigo 2º da Lei alcança todos aqueles que mantenham algum vínculo com o Poder Público, o que inclui os agentes públicos e servidores, sob qualquer regime jurídico; as pessoas contratadas temporariamente pelo Poder Público ainda que sem vínculo profissional e particulares que exercem funções estatais mesmo sem remuneração (a exemplo dos jurados); os agentes políticos; os particulares que induzam ou concorram para o ato de improbidade ou que dele se beneficiem (artigo 3º da Lei em comento).

Vale observar que apesar do artigo 53 da Constituição Federal considerar os Deputados e Senadores invioláveis criminalmente em razão de suas opiniões ou votos as sanções estabelecidas pela Lei nº 8.429/92 ainda podem incidir sobre eles. Portanto, uma vez que ocupem lugar de sujeito ativo de atos ímprobos tanto Deputados quanto Senadores podem ser condenados a diversos tipos de sanções, desde o pagamento de multas civis a perda do mandato eletivo[3].

Tipologia do Atos de Improbidade Editar

Os atos de improbidade administrativa encontram-se descritos nas três seções que compõem o Capítulo II da Lei 8.429/92; estando diferenciados em ato que importe enriquecimento ilícito, ato que cause prejuízo ao erário ou ato que atente contra os princípios da administração pública.

Lei-8429-92-atos-de-improbidade-1-638

Atos que Importem em Enriquecimento Ilícito Editar

Art.9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei (…)

O enriquecimento ilícito é tratado no artigo 9º da Lei de Improbidade. Em geral, o enriquecimento ilícito é o resultado de qualquer ação ou omissão que permita ao agente público obter uma vantagem não prevista em lei. Para se verificar enriquecimento ilícito sob a ótica da improbidade administrativa (importante não confundir com a noção de enriquecimento ilícito no âmbito privado) é necessário que sejam observados alguns requisitos como:

i) o enriquecimento do agente;

ii) o agente deve ocupar cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades elencadas no artigo 1º[4] ou mesmo o não agente público que concorra para a prática do ato ou que dele se beneficie, como elencado nos artigos 3º[5] e 6º[6];

iii) ausência de justa causa, o enriquecimento deve ser desvinculado de qualquer lei, não sendo pautado no Direito;

iv) nexo causal entre o enriquecimento indevido e o exercício do cargo, ambos devem estar interligados em uma relação de causa e efeito, a lei é explícita ao citar “vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo” (artigo 9º, caput);

v) elemento subjetivo, referente a vontade do agente, o qual deve necessariamente consubstanciar no dolo – uma conduta que pressupõe desvio ético. Porém, a realidade fática eventualmente se diferencia da teoria, uma vez que a característica do dolo, por diversas vezes, não é atendida, situando inúmeros casos onde não há desvio de ética como atos ímprobos, é o que será discutido mais adiante em vantagens e problemas.

O caput do artigo 9º conceitua o enriquecimento ilícito de forma ampla e genérica. A vantagem patrimonial indevida pode ser obtida pelo agente público ou por terceiros, nos casos em que o agente público usa de sua função para enriquecer terceiros, como estipulado nos artigos 6º, 7º e 16 que, ao regularem o enriquecimento ilícito, a indisponibilidade e o sequestro, referem-se tanto ao agente público quanto ao terceiro beneficiado.

É importante notar as particularidades existentes no enriquecimento ilícito previsto no artigo 9º para não confundi-lo com o enriquecimento sem causa. Primeiramente, o enriquecimento ilícito sempre será fruto de uma ilicitude, pois o agente público, ao ocupar determinado cargo, possui apenas certas vantagens, sendo estas inteiramente previstas em lei. Logo, uma vez que não há previsão legal, ilícito será o enriquecimento. O enriquecimento ilícito de agentes públicos no exercício de sua função é instituto autônomo em relação ao enriquecimento sem causa do direito civil.

Para a configuração do enriquecimento ilícito não é necessariamente preciso a verificação de dano ou prejuízo ao erário. Ocorre que o bem jurídico protegido é a probidade administrativa, uma vez que esta se encontra lesada isso significa que o agente público se desviou dos fins legais a que está atrelado e, uma vez que recebeu qualquer tipo de vantagem ilícita (seja ela material, moral ou intelectual) com isso, será configurado enriquecimento ilícito ainda que sem prejuízo ao erário. Ou seja, não há qualquer nexo causal entre o enriquecimento de um e o empobrecimento de outro na configuração do ilícito, exemplo disso são as diversas vezes em que a entidade pública não sofre qualquer dano, visto que a vantagem indevida provém de outra fonte, o patrimônio do corruptor.

Vale aprofundar a questão em relação ao inciso VII do artigo 9º, que trata da aquisição, pelo agente público, de bens cujo valor seja desproporcional à evolução do seu patrimônio ou à sua renda.

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

Muito se discute acerca dessa hipótese tratar ou não da inversão do ônus da prova, acarretando ao agente o encargo de provar a legitimidade de seus bens, uma vez que pareçam desproporcionais a sua renda. A Lei, com o intuito de minar a corrupção, não foi feliz na redação de seus incisos. A aquisição de bens em desproporção com a renda do agente ou com a sua evolução patrimonial não pode ser considerada de imediato um ato de improbidade (a despeito do que o inciso estipula), uma vez que a aquisição, assim como a compra e a venda, são atos lícitos e permitidos. Ocorre que há na lei uma presunção de enriquecimento ilícito, o que incita um cuidado maior na aplicação desse dispositivo. É sempre necessário que haja um nexo causal entre a desproporção encontrada e o enriquecimento do agente no exercício de sua função, além disso, é essencial que o agente possua instrumentos necessários para provar e justificar a origem de suas rendas, para se atingir a verdade real – em contraposição à verdade formal.

É relevante destacar a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ARTS. 9º, VII, E 11, CAPUT, AMBOS DA LEI 8.429/92. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE NEXO ENTRE A CONDUTA DO AGENTE E O ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE PROVA. APELO NÃO PROVIDO.[7]

2. As hipóteses de enriquecimento ilícito guardam correspondência com o exercício do cargo ou função pública, ou seja, o aumento patrimonial do agente deve ser originário de causa ilícita em razão do exercício indevido da função pública (abuso de confiança, excesso de poder, tráfico de influência), de sorte que inexistindo tal nexo de causalidade não há que se falar em improbidade administrativa'. (…)

4. Ficou demonstrado que o requerido possui outras fontes de rendimentos provenientes de atividade agropecuária e da empresa por ele constituída com os demais requeridos. Não comprovou o MPF que a empresa ABCM - Assessoria, Consultoria, Empreendimento e Participações Ltda. Tinha sido utilizada para legitimar recursos de origem ilícita, pelo que a condenação por ato de improbidade administrativa não pode ocorrer por mera suposição'.

5. Não há que se falar em ato atentatório ao princípio da legalidade, consubstanciado na apresentação de declaração de rendimentos dolosamente falsas, considerando que a existência de irregularidades no preenchimento da declaração de bens não é suficiente, por si só, para configurar a prática de ato de improbidade administrativa, a teor do art. 11, caput, da Lei 8.429/92, sendo necessária a comprovação da real desproporção da renda e do patrimônio do servidor. (…)” (Grifo meu)

Resta claro que a culpa do agente não pode ser presumida. Para a efetiva responsabilização do agente será necessária a identificação de conduta que permita qualificar o acréscimo patrimonial como percepção de enriquecimento ilícito no exercícios de sua função pública, ou seja, um nexo causal entre a discrepância patrimonial e a vantagem indevida, provinda de enriquecimento ilícito.

Vale ressaltar a posição adotada pelo STJ perante as demais alegações do Ministério Público, fica claro que a Instituição não deve poder propor Ação de Improbidade alegando meras irregularidades fiscais, isso se configuraria como um desvirtuamento do instituto, não tendo relação com a proteção da probidade e abrindo as portas para um alargamento legislativo totalmente impróprio à finalidade da lei.

Atos Lesivos ao Patrimônio Público Editar

Art.10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei (…)

Os danos causados ao patrimônio público são tratados no artigo 10 da Lei de Improbidade. Erário trata do Tesouro, ou seja, das finanças do Estado, por isso trata-se de um conceito bem mais restrito que o de patrimônio público. Sua utilização evidencia que o prejuízo elucidado pelo artigo 10 é estritamente financeiro, não se cogitando danos ambientais ou de qualquer outra natureza, ou seja, a conduta do agente deve acarretar prejuízo econômico.

Pode ocorrer que determinada situação além de acarretar prejuízo ao Erário também importe enriquecimento ilícito, como é o caso de conduta hipotética que se amolde tanto à figura do inciso II[8] do artigo 9º quando ao inciso V[9] do artigo 10. Enquanto o artigo 9º tratava do agente que se avantaja, o artigo 10 trata do agente que lesa, um não excluindo o outro.

Ressalva-se que haver prejuízo ao erário não é suficiente para se configurar ato de improbidade. É necessário que a ação ou a omissão possua um vício jurídico, ou seja, nem todo prejuízo decorrente do ato do agente decorre necessariamente de ato ímprobo, é preciso que haja conduta ilegal que ofenda a integridade do tesouro público. É essa ilegalidade que faz do prejuízo um dano. Embora para a lei seja indiferente a distinção entre dolo e culpa – apenas para este artigo específico –  quanto a atuação lesiva, não se pode afirmar que as duas espécies são a mesma coisa. A primeira denota claramente maior gravidade, uma vez que se trata de uma intenção de atuar contra a lei; a segunda é igualmente considerada pois apresenta descaso com a coisa pública e viola o dever de boa administração que se impõe ao agente. A diferença no tratamento deve ser imposta na possibilidade do julgador dosar a sanções, prescrevendo o artigo 12 juntamente com o princípio da proporcionalidade, com a imposição para cada caso de sanções máximas e do mínimas.

Na improbidade dolosa o agente, livre e conscientemente, viola a lei e imputa dano ao erário. Na improbidade culposa o dano ao erário se dá pela negligência do agente, mas ainda assim atua ilegalmente. Nesse plano figura a decisão do STJ referente ao tema:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DE CONVÊNIO. FUNASA. APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBAS. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO OBJETO DO ACORDO. ATO ÍMPROBO POR DANO AO ERÁRIO CARACTERIZADO. DOLO CARACTERIZADO. ARTIGO 10 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENALIDADES DA LEI N. 8.429/92. CABIMENTO.[10]

1. (...) 'Logo, para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do art. 10.'

2. No caso dos autos, ficou comprovada a má utilização de recursos públicos oriundos de convênio com a FUNASA. Assim, além de proceder à alteração unilateral do objeto conveniado, também não comprovou a utilização do percentual de 51% das verbas em finalidades públicas no município, ficando, portanto, demonstrado o dolo do agente e o prejuízo ao erário, seja pelo descumprimento do pactuado, seja pela má gestão administrativa.

3. Caracterizado o ato de improbidade administrativa por dano ao erário, nos termos do art. 10 da Lei n. 8.429/92, já que, para enquadramento de conduta no citado artigo, é dispensável a configuração do dolo, contentando-se a norma com a simples culpa. O descumprimento do convênio com a não aplicação das verbas ao fim destinado, foi, no mínimo, um ato negligente.” (Grifo meu)

Portanto, a perda patrimonial para se configurar improbidade administrativa deve estar vinculada a ato ilícito, e ainda que desprovida de dolo, a simples negligência para com a coisa pública já configura ato ímprobo.

Atos que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública Editar

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...)

Embora a redação do dispositivo não tenha sido a mais apropriada, pois carece de maior rigor e precisão, constitui ato de improbidade administrativa atentatório aos princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão funcional de agente público que acarrete na violação aos princípios da legalidade e da imparcialidade ou a inobservância dos valores de honestidade e lealdade às instituições, derivações diretas do princípio da moralidade.

Apesar deste artigo se mostrar mais abertamente, ele segue a mesma técnica redacional empregada na descrição das demais categorias de improbidade administrativa (artigos 9º e 10), ou seja, apresenta uma conceituação aberta e exemplificativa em seus incisos. O inciso I[11] trata de nítida hipótese de desvio de finalidade, com a prática de atos visando fim proibido em lei; o inciso II[12] trata da indevida omissão na prática de atos que exigiam a atuação de ofício do agente, sendo ambos formas específicas de violação ao princípio da eficiência e do princípio da legalidade. Os incisos III, IV, V e VI[13] são especificações do princípio da legalidade.

Esse artigo é normalmente intitulado “soldado de reserva” (expressão cunhada por Nelson Hungria), pois ainda que a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou acarretado o enriquecimento ilícito do agente, será possível a configuração da improbidade sempre que se revelar a inobservância dos princípios regentes da atividade estatal. Ou seja, o conceito do artigo 11 é residual e só se aplica quando as demais modalidades de improbidade administrativa não forem compatíveis.

Diante desses conceitos tão amplos é necessário questionar: toda violação da legalidade qualifica improbidade administrativa? A resposta, obviamente, é não – pelo menos na teoria. A ilegalidade não é sinônimo de improbidade, logo, ainda que o agente público cometa algum ato ilegal isso, por si só, não configura ato de improbidade administrativa. Como já explicitado, é necessário, para que ocorra ato ímprobo, que a ação ou omissão do agente público seja dotada de desonestidade, má-fé ou falta de probidade no trato da coisa pública – como já estipulado, apenas nos casos de improbidade de atos de administrativa lesivos ao Erário é suficiente a ação ou omissão ilícita culposa. Na prática esses conceitos são menos delineados, muitas vezes sendo confundidos ou ignorados em prol de objetivos diversos (ver problemas e vantagens).

Para exemplificar a diferença conceitual é relevante destacar a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.[14]

1. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.(...)

3. 'No caso específico do art. 11, é necessária cautela na exegese das regras nele insertas, porquanto sua amplitude constitui risco para o intérprete induzindo-o a acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa'.”

Diante do exposto, é necessária que a ação ou omissão do agente público decorra de comportamento doloso, ou seja, que ele aja de forma ilícita, consciente da antijuridicidade de seu comportamento. Sem a presença desse elemento subjetivo não deve, em tese, ser possível a caracterização de ato ímprobo. É o que ocorre no decorrer dos autos a seguir. 

“4. In casu, evidencia-se que os atos praticados pelos agentes públicos, (…) descaracterizam a improbidade strictu senso, uma vez que ausentes o enriquecimento ilícito dos agentes municipais e a lesividade ao erário. A conduta fática não configura a improbidade.

5. É que 'comprovou-se nos autos que os recorrentes, agentes políticos da Prefeitura de Diadema, agiram de boa-fé na tentativa de ajudar o município vizinho de Avanhandava a solucionar um problema iminente de saúde pública gerado por contaminação na merenda escolar (...).

6. É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito.” (Grifo meu)

Diante disso, para constituir atos de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da administração pública é necessária ação violadora dos princípios supracitados, comportamento ilícito derivado de desonestidade ou má-fé, ação dolosa e que a transgressão não resulte em enriquecimento ilícito ou lesão ao Erário.

Peculiaridades do processo judicial Editar

Muito se discute, acerca do cabimento, ou não, da Ação Civil Pública no campo da improbidade administrativa. A Constituição de 1988, ao declarar as funções do Ministério Público, estabeleceu, em seu artigo 129, inciso III a função de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Como a Lei 7.347 que trata da Ação Civil Pública já se encontrava em vigor – a lei data de 1985 – floresceu o entendimento de que essa ação, que inicialmente tinha outros fins, passou a também ter como objetivo a proteção do patrimônio público.

Quando a Lei de Improbidade entrou em vigor, em 1992, o Ministério Público começou a ajuizar Ação Civil Pública para suscitar  responsabilização pelos atos de improbidade administrativa delimitados pela Lei 8.429. Ocorre que a própria Lei 8.429, em seus artigos 17 e 18, indicava processo diverso do estipulado pela Ação Civil Pública, o que gerou muitos  questionamentos acerca da legitimidade de tais iniciativas.

A Ação de Improbidade é dotada do dever de responsabilização por atos de improbidade e não deve ser confundida com a Ação Civil Pública, se tratam de ações distintas, ainda que possuam alguns pontos semelhantes. A Ação Civil Pública é genérica e destinada a abrigar diversas categorias de litígios, já a Ação de Improbidade é exclusiva, destinada a uma só espécie. Como a Ação  de Improbidade é uma ação de responsabilização ela busca o ressarcimento  do dano causado ao patrimônio público e no bojo dela se tem uma tutela preventiva de medidas cautelares – sequestro de bens, investigações bancárias – e mais um enorme benefício: a suspensão dos direito políticos. Essa é a grande vantagem da Ação de Improbidade, o agente público que praticou ato ímprobo pode ter seus direitos políticos cassados. As penas concernentes a essa lei são muito mais severas e temidas pelo administrador do que as penas instigadas pela Ação Civil Pública.

Durante muito tempo restou sobre o Judiciário a dúvida perante a legitimidade do Ministério Público para propor Ação Civil Pública cumulada de pedido de Ação de Improbidade. Atualmente a jurisprudência caminhou no sentido de  que a Instituição é legitimada para tanto, uma vez que a defesa do patrimônio público é objeto em ambas as leis além de inexistir incompatibilidade de rito entre elas.

Há de se ter ressalvas, no entanto, no que tange a legitimidade ativa de outros agentes. São legítimos para propor Ação Civil Pública, além do Ministério Público, diversos outros setores da sociedade, como as associações, os sindicatos e até mesmo o próprio cidadão. A Lei 8.429, no entanto, não legitima outros setores da sociedade como as associações, os sindicatos e os cidadãos para propor aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade – na verdade o artigo 17 da lei é claro ao estipular que a propositura da ação principal é dada somente ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada. O que decorre desse desentendimento é a prevalência da regra específica prevista no artigo 17 da Lei de Improbidade, em detrimento da genérica, presente na Ação Civil Pública.

“PROCESSUAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (L.8.429/92) - ARRESTO DE BENS - MEDIDA CAUTELAR - ADOÇÃO NOS AUTOS DO PROCESSO PRINCIPAL - L. 7.347/85, ART. 12. [15]

1. 'O Ministério Público tem legitimidade para o exercício de ação civil pública (L. 7.347/85), visando reparação de danos ao erário causados por atos de improbidade administrativa tipificados na Lei 8.429/92.

O Ministério Publico pretende, valendo-se de ação civil pública, obter sanções cominadas na Lei 8.429/92'.

2. A teor da Lei 7.347/85 (art. 12), o arresto de bens pertencentes a pessoas acusadas de improbidade, pode ser ordenado nos autos do processo principal.”

Sanções Editar

Os atos ilícitos praticados pelo agente público podem acarretar na sua responsabilização civil, penal e administrativa. A lei 8.429 é clara ao definir que suas penalidades serão aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas. Esse preceito visa a acabar com qualquer duvida no sentido de que a aplicação de determinada sanção não afasta a outra.

A lei 8.429 dedicou o artigo 12 à estipulação das sanções para os atos ímprobos, elastecendo o artigo 37 §4º da Constituição Federal[16], o qual também dispõe sobre as penas referentes aos atos de improbidade administrativa. Além do artigo 12, os artigos 5º, 6º, 8º 20 e 21 também contêm consequências concernentes a prática de ato ímprobo.

As sanções estipuladas na lei em questão foram divididas em fixas, as quais serão aplicáveis independente do tipo de ato praticado, sendo estas a perda da função pública, o ressarcimento integral do dano e a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio. O outro tipo de sanções estipuladas pelo artigo 12 são as sanções graduadas, as quais a intensidade da pena dependerá da gravidade do ato, são estas a suspensão dos direitos políticos, a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. A intensidade dessas sanções é diferenciada, sendo maior nos casos que envolvem enriquecimento ilícito, moderada nos casos de improbidade administrativa que causam lesão ao Erário e menor nos atos que atentem contra os princípios da Administração Pública.

Midia 2.

Fica impedido, diante do princípio da pessoalidade, a transmissão da responsabilidade do infrator a seus sucessores. A única exceção está no ressarcimento do dano e na perda de bens, ainda assim tendo que ser interpretada estritamente.

Uma vez apuradas as pessoas responsáveis pela conduta ímproba – levando em consideração que nas hipóteses previstas nos artigos 9º e 11 é indispensável a demonstração do dolo e nas hipóteses do artigo 10 a culpa é suficiente – o juiz deve então avaliar a participação de cada pessoa e a extensão do dano, com o objetivo de graduar a intensidade da pena para cada uma delas, fazendo uma análise individual e motivada.

Art. 12. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Diante disso, o juiz deve abrandar a pena caso o dano ao erário for de pequena valor para o ente público. A gravidade da conduta e  intensidade do elemento subjetivo são os mais significativos critérios para a dosagem das sanções em questão. A bem verdade, se observa uma organização medíocre do sistema sancionatório, pois agrupa na mesma categoria infrações de gravidades muito diferenciadas, lhes atribuindo blocos fechados de sanções, com uma variabilidade nem sempre capaz de guardar sintonia com os diferentes tipos de ilícitos.

“Corrente a voz na doutrina de que é péssima a organização do sistema sancionatório da Lei 8.429/92, por ter agrupado, em uma mesma categoria, infrações de gravidade altamente variável, em blocos fechados de sanções, que não obedecem a um critério sancionatório adequado e compatível. Daí o entendimento de que as sanções previstas nos incisos do art. 12 não precisariam incidir sempre e em bloco, pela adoção da conjunção "e" a inúmeras penalidades, deixando ao julgador a tarefa de dosar a sanção“. (STJ, REsp 534575 / PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, julgado em 09/12/2003, DJU 29/03/2004, p. 205) [17]

A lei 12.120/09 incorporou ao artigo 12 da Lei de Improbidade a previsão de aplicação isolada ou cumulativa das sanções e o fator a ser considerado para se determinar qual dessas formas será aplicada é a gravidade do fato. Essa alteração não configurou uma verdadeira inovação, uma vez que o parágrafo único do artigo 12, citado anteriormente, já consagrava o princípio da proporcionalidade das penas. Mesmo antes da promulgação da lei já vigorava no STJ o entendimento de que a sanções não são necessariamente cumulativas, cabe ao juiz, diante das peculiaridades de cada caso, avaliar a adequação das penas considerando a conduta do agente e o gravame sofrido.

A Ação de Improbidade é um instrumento que gera responsabilização, na prática tem caráter repressivo e, apesar de semelhante em vários pontos, difere da Ação Civil Pública e da Ação Popular pois nesta o objetivo é desconstituir um ato lesivo e naquela o objeto tem natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.

Midia2

Aspectos penais Editar

A Lei 8.429 possui um capítulo um capítulo (VI) para as disposições penais, porém só cuida de uma, a tipificação do crime de denunciação caluniosa de improbidade administrativa (artigo 19) a qual insere pena de detenção de seis a dez meses, mais multa. No trâmite do projeto de lei a redação previa ação penal contra os três atos aqui tipificados – enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário e atos que atentem contra os princípios administrativos – entretanto a Câmara Federal optou pela opção menos trabalhosa e retirou do projeto toda a matéria penal (com exceção do artigo 19).

O artigo 20 também figura no capítulo VI e trata da perda da função pública e a suspensão dos direito políticos, sendo ambas sanções de natureza administrativa e política.  O parágrafo único do artigo autoriza o afastamento liminar do agente público do cargo[18], tanto na fase investigatória quando na judicial, sem prejuízo de remuneração. Essa disposição constitui uma medida violenta que afasta o agente púbico mesmo antes de ele ter sido julgado, deve-se então ter uma interpretação restritiva desse artigo para que ele não seja aplicado de forma abusiva, evitando sua incidência em combates políticos ou em vinganças pessoais.

Há um entendimento de que as penas que subtraem do agente público os atributos da cidadania, como a suspensão de direitos políticos e a proibição de contratar com o poder público, apesar de sua natureza civil, são de imensa gravidade, uma vez que cerceiam direitos fundamentais do indivíduo causando efeitos tão nocivos quanto as penas privativas de liberdade. Os direitos políticos incluem-se entre as mais expressas conquistas da democracia, estando conectadas ao conceito de cidadania, sem ela o indivíduo se torna mero espectador inerte da cena pública. Por isso, alguns entendem que as sanções da Lei de Improbidade podem ser consideradas sanções civis de efeitos penais, uma vez que apesar de possuir liberdade há carência de direitos políticos e ainda alguns direitos civis.

Vantagens e problemas Editar

A Ação de Improbidade administrativa contribuiu para a moralização da administração pública do país. Com a implementação da Lei da Ficha Limpa a Lei de Improbidade ganhou reforço, uma vez que a condenação por improbidade pode levar a perda dos direitos políticos – a Lei  da Ficha Limpa impede a candidatura não apenas daqueles condenados por ações criminais, mas também daqueles condenados em Ação de Improbidade. Isso gera, muitas vezes, um temor maior da Ação de Improbidade do que de um processo criminal.

Atualmente, a Lei de Improbidade Administrativa está mais bem consolidada. A jurisprudência está mais uniforme, essa foi claramente uma lei que vingou e, diferentemente das outras modalidades de responsabilidade previstas no ordenamento, produziu cerca de oito mil condenações de agentes públicos (sendo 6.578 condenações em ações nos tribunais de Justiça e 1.253 nos Tribunais Regionais Federais – TRFs), de acordo com o Conselho Nacional de Justiça – CNJ.[19]

Apesar dos muitos benefícios gerados pela Lei de Improbidade Administrativa, diversos também são os males que a assolam. Apesar da lei já ter mais de 20 anos, ainda existem muitos debates sobre sua interpretação visto que os tipos sancionadores previstos são amplos, ambíguos e possuem conceitos excessivamente indeterminados (“causar lesão ao erário” pode ser qualquer coisa, qual o tamanho da lesão?), o que gera abertura na aplicação das penas pelo juiz e uma facilidade de autuar do Ministério Público e dos órgãos de controle, fortalecendo esses entes que, muitas vezes, utilizam da ação de improbidade levianamente. Há então dois grandes problemas na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, deve-se ter uma gradação apropriada na imposição das penas e é preciso entender o que realmente deve ser apreciado como ato de improbidade administrativa, evitando a autuação quando presente simples ilegalidade, sem dolo ou culpa grave.

A bem verdade, há de se questionar essa indeterminação dos textos normativos. Deve-se entender o motivo dessa falta de clareza, tendo em consideração que o legislador, em diversos momentos consegue elaborar redações suficientemente precisas – como esquecer da precisa determinação dos cargos públicos presente na Constituição Federal. Os direitos fundamentais, como o “direito à vida” e o “direito à liberdade”, são previstos de modo incompleto, com cláusulas imprecisas e passíveis de várias interpretações. Qual a razão disso? O fato é que diversas questões controversas emanam desses direitos, é o caso do direito à vida, se optassem pela determinação precisa de “quando começa a vida” seria fácil resolver o problema referente a licitude do aborto, este seria delimitado sem muitos obstáculos. O real motivo pelo qual não se delimita com clareza essas questões é que há falta de consenso e de apoio político envolvendo essas demandas. Não apenas isso, mas essa falta de precisão legislativa decorre não apenas da falta de consenso, mas também de jogos de poder. É preciso entender o contexto político no nascedouro da lei, seus agentes e seus beneficiados, para compreender os reais motivos dessa imprecisão, é o que veremos adiante.

Ministério Público na Constituição de 1988 Editar

A Constituição de 1988, diferentemente das anteriores, deu ao Ministério Público imenso destaque, destacando minuciosamente a sua atuação perante a sociedade. A Constituição, popularmente conhecida como “Constituição cidadã” (não tão imparcial e garantista como nos leva a crer análises superficiais[20]), consagrou o Ministério Público como função essencial à Justiça (Seção I, do Capítulo IV do Título IV), constituindo Instituição permanente e atuante na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da Constituição).

O Ministério Público, possuindo influência e poder consolidados, consegue obter do legislador regras para realizar seus interesses. Quando se discutia acerca da criação da Lei de Improbidade, substituindo as Leis 3.164/57 e 3.502/58, a Instituição influiu para que a nova redação passasse a punir, considerando ato de improbidade administrativa, a violação dos princípios da administração pública (artigo 11 da Lei 8.429), sendo estes a honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Como punir um agente público se baseando em conceitos tão vagos? Ocorre que este era o real intuído do Ministério Público ao propor um artigo aparentemente inofensivo e quase sem conteúdo, que acabou servindo como fundamento para a maior parte das ações de improbidade propostas contra os agentes públicos. Ações estas sempre amplamente noticiadas, como forma de buscar apoio fora da lei, dentro da opinião pública.

A abundância de ações de improbidade não necessariamente implica em atos ímprobos cometidos por agentes públicos. Muitas vezes essas ações são propostas de forma leviana pelo Ministério Público e os órgãos fiscalizadores sem o real intuito de êxito do processo, desvirtuando o instituto. No Brasil, a cultura é de ajuizar a ação e esperar qualquer resultado, porém o problema maior é que o processo em si já figura como pena, pois gera custos para as partes, além de danos morais e a mácula da improbidade. Isso leva a estagnação da administração pública, pois sem margens juridicamente toleráveis para o erro o agente público se abstém de assumir risco e de inovar. Não apenas isso, mas a Ação de Improbidade muitas vezes é utilizada também com a finalidade de represália contra algum agente administrativo; pode ocorrer do Ministério Público propor ações natimortas, em que não existe ato ímprobo, apenas com o intuito de punir pelo processo.

MIDIA 1

Fica claro que o número de ações propostas destoa em demasia do número de condenações. A Ação de Improbidade Administrativa é utilizada como um “cheque em branco” o qual o Ministério Público utiliza para todos os casos possíveis e imagináveis. Mesmo após 23 anos de promulgação da lei, a imprecisão legislativa que não descreve com suficiente clareza os tipos de ato ímprobo e o “superpoder” concedido ao Ministério Público possibilitaram esse cenário de distorções presente na Lei de Improbidade. Não apenas isso, mas é também preocupante analisar e constatar que a Ação de Improbidade está se transformando – ou já se transformou? – num instrumento político, por causa da liberalidade com que é aceita e processada.

Punir é o melhor remédio? Editar

O grande diferencial da Lei de Improbidade é o de fragilizar a autoridade administrativa, colocando-a no banco dos réus. A Lei de Improbidade criou um dever individual para o agente público, um dever amplo e indeterminado (não institui apenas o dever de obedecer a ditos princípios, mas também o dever de influir nos outros agentes, velar pela sua observância) que deve ser cumprido à risca. Qual o problema de influir esse tipo de dever homérico cercado de imprecisões? O que seria, na prática, a moralidade? A lei não definiu, não expressou quais os deveres exatos que o administrador deve cumprir. O legislador optou por deixa-los difíceis de definir, de modo a facilitar a imputação da culpa.

Não se encontra em nenhum artigo da referida lei qualquer tipo de proteção ao agente público. A bem verdade, a lei esquece das peculiaridades de função pública, das limitações e obstáculos a qual enfrenta, na prática, para realizar as finalidades administrativas. Para a lei, o agente público não é autoridade ou gestor, é simplesmente devedor e deve arcar com as custas de sua função, sem méritos. Esse dever estipulado pela lei enfraquece o agente que se vê sozinho e com um ônus de demonstrar, em cada caso, o cumprimento do dever de probidade. O que se espera desse tipo de imposição? Um agente público cujo propósito não é o bom desempenho da vida pública, mas estritamente o cumprimento de suas funções em conformidade com o ordenamento, sem qualquer inovação que represente risco à sua pessoa.

O legislador não se preocupou com o caso concreto, com as circunstâncias da gestão administrativa, não considera qualquer tipo de exceção ou atenuantes para a imputação da norma.  Seu ímpeto foi juntar o máximo de atos, com a atribuição de conceitos vagos, e classificá-los com o rótulo da improbidade. As penas que derivam da Lei de Improbidade, como já mencionadas, são de uma organização medíocre, sem gradação suficiente e particularização necessária para lidar com os tipos inseridos. Não há para o agente público muita solidariedade, agindo a lei com mínima ou nenhuma simpatia perante o enquadramento normativo do agente, quase com ímpetos vingativos, como se a autoridade pública fosse responsável por todos os males que assolam a administração pública. A opinião pública se mostra devota à lei pelos mesmos motivos, tem a visão utópica de que a culpa é naturalmente da autoridade e, diante disso, devem lhe ser auferidas duras penas.

Diante do discorrido não é surpresa que a lei, em seus artigos 14 a 17 e artigo 22, estabeleça o Ministério Público como autor mais viável para impor Ação de Improbidade, sem limitações e com todos os instrumentos necessários (poderá, por exemplo, requisitar a instauração de inquérito policial[21]). O Ministério Público, dotado de poder irrestrito pela Constituição, age quase como um Poder Maior, que tudo pode, ajuizando ações de improbidade contra todos que julgar culpados – frise-se aqui o problema da questão, uma vez que não é à pessoa que o Ministério Público deve mirar mas ao ato ilícito praticado por ela, o ente que o praticou torna-se mero acessório, destituído de importância.

Juntamente com a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança a Ação de Improbidade faz parte do rol de leis que intensificaram a judicialização das questões públicas, colocando o Estado e os agentes públicos como réus, mais precisamente, para atacar perante o Judiciário, quem trata da coisa pública.

Lei Anticorrupção e a improbidade administrativa Editar

Com a entrada em vigor da Lei Anticorrupção, abrem-se as portas para mais problemas, uma vez que a lei estabelece responsabilidade objetiva das empresas em caso de corrupção, ficando estas responsáveis pelos atos dos seus funcionários, ampliando bastante o poder do Ministério Público e dos órgãos de controle. Fica claro que como quem pune é aquele que contrata as empresas – e não se tratando de multas irrisórias, podendo chegar a 20% do faturamento – é possível conceber que este ente possa extorquir dinheiro utilizando da ameaça de autuação.

Fica claro que o  Ministério Público tornou-se muito forte, adquiriu muitos poderes depois da Constituição de 1988, mas nem sempre utiliza esses poderes com sabedoria. É inegável a importância do Ministério Público como uma instituição que assegura a defesa dos interesses fundamentais da sociedade, porém diversas vezes essa defesa é mascarada por interesses políticos que se tornam foco no processo. Existe na Lei nº 8.429/92 um campo enorme para o arbítrio na impetração de ações de improbidade, com diversos espaços de atuação discricionária. Isso permite ao Ministério Público agir com interesses diversos, sendo amparado pela abrangência da lei.

Ambas as leis têm por escopo impor sanções por infração à moralidade administrativa, sendo o objetivo Lei de Improbidade punir o agente público desonesto – não o inábil. Já a Lei Anticorrupção tem como alvo principal os particulares, não tendo necessidade de demonstrar qualquer elemento subjetivo para que a pessoa jurídica seja punida pelo ato de corrupção. A Lei 12.846/13 prevê condutas ilícitas, se não idênticas, pelo menos muito semelhantes as tipificadas pela Lei de Improbidade – não apenas esta, mas contém condutas semelhantes também a Lei de Licitações (Lei 8.666) e a Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529). A Lei Anticorrupção parece ter sido uma maneira de burlar a responsabilidade subjetiva, eliminando-a do rol de imposições para instituir somente a responsabilidade objetiva das empresas em hipóteses em que o ilícito seja o mesmo. Ocorre que, na prática, o fato da Lei 12.846 punir a pessoa jurídica de direito privado sobre os mesmo tipos estabelecidos na Lei 8.429 gera uma antinomia de normas legais e incerteza ao ambiente jurídico. Apesar das especificidades da Lei Anticorrupção, os atos que importem em enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário e violação aos princípios da Administração Pública estão introduzidos em ambos os dispositivos legais de forma demasiadamente semelhante, caso o Judiciário não tome um posicionamento para coibir o equívoco, essa antinomia pode trazer graves distorções jurídicas à realidade processual.

Referências Editar

PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade Administrativa. 1ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2001

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogerio Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª ed. São Paulo, Lumen Juris Editora. 2006

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. 3ª ed. São Paulo, Atlas, 2003.

COSTA, Susana Henrique. O processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. 1ª ed. São Paulo, Quartier Latin, 2009.

MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público. 2ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa. 5ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2004.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para Céticos. 2ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2014.

JUNIOR, Wallace Paiva Martins. Probidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2002.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 2ª ed. São Paulo, Atlas, 2005.

BUENO, Cassio Scarpinella e PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2003.


[1] Ver artigo 1º do Código de conduta da Alta Administração Federal

[2] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo, p.133.

[3] Artigo 15, V, da Constituição Federal estipula a suspensão dos direitos políticos em decorrência da improbidade administrativa e o artigo 55, IV, da mesma Carta estipula perda do mandato no caso de suspensão dos direitos políticos.

[4] Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

[5] Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

[6] Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

[7] http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178072850/apelacao-civel-ac-443106720074013400. Acesso: 20 de maio de 2015

[8] Art. 9º inciso II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

[9] Art. 10 inciso V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

[10] http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25252437/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-532421-pe-2014-0142733-0-stj. Acesso: 21 de maio de 2015

[11]         art. 11, I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

[12]        art. 11, II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

[13] art. 11, III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

[14] http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7329049/recurso-especial-resp-480387-sp-2002-0149825-2. Acesso: 21 de maio de 2015

[15]http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=199478&b=ACOR&thesaurus=JURÍDICO. Acesso: 02 de maio de 2015

[16] art. 37 § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

[17]http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/IT/RESP_534575_PR_1267003411384.pdf?Signature=4zcZrHm1oiI0R0CFV%2BmJ3UKGgHk%3D&Expires=1432929113&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=76d45965652b96e00c9d6e3218091a79. Acesso: 29 de maio de 2015.

[18] Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. Acesso: 02 de maio de 2015

[19] http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/60531-condenacoes-por-improbidade-chegam-a-quase-8-mil-em-todo-o-pais. Acesso: 30 de maio de 2015.

[20]  “a idealização em torno do caráter garantista da Constituição tem obscurecido o que é seu traço central: o de haver instituído um constitucionalismo chapa branca, destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais. O conteúdo da Carta de 1988 é menos para proteger o cidadão frente ao estado que para defender essas corporações e organismos contra deliberações governamentais e legislativas.” Carlos Ari Sundfeld, “Direito Administrativo para céticos”, p. 56/57, capítulo 2: “Que Constituição?”.

[21] Art. 22 Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.