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Essa página trata da organização institucional da advocacia pública e sua atuação no controle prévio da legalidade administrativa: objetivos, limites e problemas. Por Gabriela Sampaio Lunardelli. Editado por Gabriela Tchalian e Lucas Zimmermann.

DAS CARREIRAS JURÍDICAS NA ADVOCACIA PÚBLICA: UMA INTRODUÇÃO Editar

Com a redemocratização do país, o exercício do poder estatal deixou de ser uma atividade desprovida de balizamentos jurídicos. Ao assumir o compromisso com o Estado democrático de direito, princípios como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência assumiram o status de dogma constitucional. Nesse ínterim, o modelo ditatorial anterior foi fulminado, o poder estatal foi limitado e os direitos fundamentais modificaram profundamente a relação Estado-cidadão.

Em consequência do novo modelo jurídico-estatal, a nova ordem social propiciou o surgimento de demandas em face do Estado. Ademais, a profusão de leis tornou a atividade estatal extremamente sensível ao teste da legalidade e constitucionalidade. O anseio pela efetividade das normas constitucionais acelerou o ritmo da implementação das políticas públicas e a intervenção judicial em atos até então imunes ao controle judicial fustigou a Administração Pública a ter uma conduta mais proativa na implementação dos direitos essenciais.

Nesse cenário descortinado, as ações desenvolvidas pela Administração Pública passaram a reclamar um tecnicismo jurídico até então desconhecido, pois a mudança de paradigma constitucional colocou o Estado submisso à ordem jurídica. O novo modelo reclamou a instituição da Advocacia Pública, órgão responsável pela representação e consultoria jurídica dos entes da federação. Vale ressaltar que, além de uma imposição constitucional, a criação de um órgão jurídico representa uma necessidade de adequação à profissionalização das ações estatais.

Conforme se extrai da Constituição, a Advocacia Pública, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública, passou a ser uma função essencial à justiça. Impende esclarecer que a Advocacia Pública atua em três áreas: orientação, defesa e controle jurídico da atividade administrativa.

Nesse contexto, a Advocacia Pública é exercida pela Advocacia-Geral da União (AGU) em âmbito Federal; pela Procuradoria do Estado, em âmbito estadual e distrital; e pelas Procuradorias dos Municípios, em relação aos municípios.

A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou por meio de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

Já a Procuradoria do Estado é uma instituição de natureza permanente, vinculada diretamente ao Governador, e responsável pela Advocacia do Estado. Com exclusividade, incumbe-lhe representar o Estado em Juízo e prestar assessoria e consultoria jurídica ao Poder Executivo. Cumpre-lhe ainda, nos Estados que não possuam Defensoria Pública Estadual, prestar assistência jurídica gratuita à população carente.

Similarmente, em relação às Procuradorias Municipais, por sua vez, elas têm por atribuições coordenar, controlar e delinear a orientação jurídica a ser seguida pelo Poder Executivo; desenvolver atividades de consultoria e assessoramento jurídicos; representar o Município judicial e extra-judiciamente, recebendo as citações, intimações e notificações judiciais dirigidas contra a Prefeitura ou o Município; elaborar defesas e prestar informações ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas do Estado; defender em juízo os interesses da Administração;  realizar cobrança judicial da dívida ativa; prestar informações ao Poder Judiciário, Defensoria Pública do Estado, Polícia Civil do Estado e Departamento de Polícia Federal.

Por fim, vale citar também neste singelo intróito, as Defensorias Públicas, as quais têm o dever da prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos e precisem resguardar seus direitos.

Discorrido, em linhas genéricas, acerca da Advocacia Pública enquanto carreira jurídica, passemos, agora, a analisar mais detidamente sobre suas competências, funções, história, áreas de atuação, entre outros tópicos pertinentes à temática objeto deste verbete.

O que é Advocacia Pública? Editar

Advocacia Pública nada mais é, como dito, do que a defesa judicial do Estado, que ocorre de diversas maneiras, seja de forma preventiva, por meio de consultas às Secretarias, seja via representação do Estado.

A Advocacia Pública Nacional pode ser divida em três esferas de atuação: Federal – representando a União, Estadual – representando o Estado, e Municipal – representando o Município.

Quanto à União, observa-se a possibilidade de quatro carreiras distintas: (i) Advogados da União, responsáveis pela Administração Direta – Ministérios e Órgãos Federais, por exemplo; (ii) Procuradores da Fazenda, responsáveis pelas causas tributárias que envolvem a União; (iii) Procuradores Federais, que trabalham nas Autarquias – INSS, por exemplo – e nas Fundações Públicas Federais; (iv) Procurador do Banco Central e Agências Reguladoras, que realizam o controle dos serviços públicos.

Olhando para o Estado, ou segue-se o caminho de (i) Procurador do Estado – responsável pela defesa da Administração Direta (Secretarias ou Órgãos Estaduais), ou de (ii) Procurador das Autarquias e Fundações Públicas Estaduais.

Finalmente, referindo-se ao Município, operam os Procuradores Municipais, podendo haver subdivisões próprias para as Autarquias e Fundações Municipais.

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Abordaremos aqui a atuação estadual da Advocacia Pública, por meio de alguns dos órgãos que a compõem: a Procuradoria Geral; a Defensoria Pública e a Advocacia Geral da União.

História da Advocacia Pública Editar

As raízes da advocacia pública como a conhecemos surgiram em Portugal, pós a Revolução de Avis (1383-1385). Uma vez vitorioso, Dom João I, assumindo o trono português buscou cercar-se de assessoria jurídica. Para tanto, escolheu um grupo de colaboradores, fidalgos, que deveria, auxiliá-lo nos principais assuntos do Estado (Justiça, Fazenda, administração, organização militar e questões eclesiásticas) e responder pelas atividades que exercia, sob o olhar atento do soberano.

A estrutura formada tinha por objetivo garantir as necessidades do Estado patrimonial, no qual o monarca era considerado o proprietário de todos os bens.

Com a consolidação das normas portuguesas nas Ordenações afonsinas, em 1446, surge a figura do procurador da Coroa, o "procurador dos Nossos Feitos". Sua função consistia, segundo o texto, em garantir que possíveis inquirições fossem solucionadas de modo a garantir a supremacia do Direito aplicado pelo Estado. As únicas exigências para ocupar o cargo consistiam em ser alfaetizado e "bem entendido" a respeito do direito português.

Em 1521, as Ordenções manuelinas apresentam maior atenção à organização judiciária, com o destaque para o procurador da Coroa. Em 1603, as Ordenações filipinas introduzem o procurador dos Feitos da Fazenda, que deveria defender em juízo os interesses econômicos reais. É necessário ressaltar que a vigilância da Coroa sobre as ações do procurador era cerrada.

Durante esse período, aqueles que ocupavam cargos públicos constituíam um estamento, que gozava de poder e prestígio. De fato, o cargo público era obtido através de uma relação de proteção e favor, característica que foi levada ao Brasil e perdurou até o período da República; somente em 1850 um Decreto Imperial brasileiro criou exigências para ocupar o cargo que se assemelhavam à noção atual de concurso público..

No que se refere às colonias, Portugal optou por manter a estrutura estamental na administração pública.

No Brasil, tornou-se responsabilidade do provedor-mor e dos provedores das capitanias garantir a administração da Fazenda. O provedor-mor foi incumbido também atribuições claramente jurídicas: emitir parecer sobre os assuntos das capitanias relacionados à Fazenda e reclamar para si quaisquer causas e feitos que tocarem à Fazenda Real.

Em 1549, a colônia contava com um capitão-mor, responsável pela administração civil, um provedor-mor, que cuidava dos assuntos fazendários e um ouvidor-mor, chefe da Justiça. Não havia ainda a conhecida separação de poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

A vinda da família real portuguesa para o Brasil, em 1808, garantiu uma mudança no cenário vigente. O território, até então uma simples colônia, recebe uma organização judiciária autônoma em relação à metrópole. Cria-se a Casa de Suplicação do Brasil (uma instância superior dos tribunais existentes), a Suprema Corte Militar e de Justiça. A inovação significava que os processos passariam a transitar em julgado no próprio Brasil. Essa caracterítica foi vital para que se declarasse a independência em 1822.

Mesmo com a Constituição Imperial de 1824, porém, ainda vigoravam as disposições das Ordenações portuguesas, no que não contradissessem o texto constitucional ou tivessem sido alteradas e modificadas por legislação infraconstitucional.

Em 1822, pouco antes da declaração de independência, decreto de Dom Pedro I, por sugestão de José Bonifácio de Andrada e Silva, cria o Conselho dos Procuradores Gerais das Províncias do Brasil, composto pelo próprio príncipe e representantes de cada Província, eleitos pelos que gozavam do direito ao voto. Suas atribuições eram (i) aconselhar Dom Pedro I, quando recomendado, em assuntos estratégicos, (ii) examinar grandes projetos de reformas administrativas, (iii) propor medidas e planos urgentes e/ou vantajosos ao Reino Unido do Brasil e, a cada membro, (iv) zelar pela província que representasse. Destaca-se o caráter de assessoria jurídica e legislativa do Conselho ao imperador. Uma das medidas que propôs foi a convocação de uma Assembleia Constituinte, que, apesar de ter sido abraçada pelo monarca e efetivamente constituída, foi dissolvida pelo próprio. Em 1823, após vinte e oito sessões, Dom Pedro I extinguiu o próprio Conselho.

No mesmo ano, foi criado o Conselho de Estado do Império, considerado o sucessor do Conselho dos Procuradores Gerais, que durou até 1832, quando o imperador o extinguiu por dez anos. Em 1842, foi reaberto, durando até 1889, final do Segundo Reinado.

Os conselheiros do Império, durante toda a sua atuação, exerceram a função de procuradores, como consultores jurídicos e assessores técnico-legislativos do Estado e da Administração Pública.

Uma inovação ocorrida durante o Império é o fim do cargo de procurador da Coroa. Em substituição, são criadas as fuguras de procurador fiscal e procurador da Fazenda, cuja função foi regulada pelo Decreto Regencial de 18 de agisto de 1831. Tratavam-se de funções complementares. As responsabilidades do procurador fiscal foram definidas na Lei Imperial de 4 de outubro de 1831. Acrescenta-se que o procurador fiscal oficial poderia atuar no contensioso, consultivo e administrativo, um advogado público em defesa dos interesses do Estado.

Constituição
Com o advento da proclamação da República trouxe a Constituição de 1891. Com o novo texto, que oficialmente declarou o Brasil uma República Federativa, surgiu a urgência de modificar a estrutura administrativa, afastando-a do regime do Império. Os artigos 2º e 5º indicaram claramente a mudança organizacional do território brasileiro.

Art. 2º - Cada uma das antigas Províncias formará um Estado e o antigo Município Neutro constituirá o Distrito Federal, continuando a ser a Capital da União, enquanto não se der execução ao disposto no artigo seguinte

Art. 5º - Incumbe a cada Estado prover, a expensas próprias, as necessidades de seu Governo e administração; a União, porém, prestará socorros ao Estado que, em caso de calamidade pública, os solicitar.

As novidades exigiam também uma estrutura jurídica capaz de direcionar a nova organização administrativa.

Em 1892, promulgou-se uma Lei Estadual que autorizava o presidente do Estado a contratar alguns juristas – jurisconsultos, nos termos da Lei – para a elaboração de leis processuais.

Já em 1893, o procurador fiscal e seus auxiliares foram declarados representantes legais da Fazenda do Estado, por força do Lei Estadual nº 175. Isso significa que tanto o procurador quanto seus auxiliares passariam a representar o Estado na Primeira Instância, ou seja, caso alguém propusesse uma ação questionando um tributo, por exemplo, estes seriam considerados os “advogados” do Estado.

Falando em tributos... Sem uma organização tributária de cada Estado, tornar-se-ia impossível a consolidação administrativa de um. Assim, os Estados concentraram grande atenção à organização tributária.

O Decreto Estadual nº 810 do ano de 1900, reorganizou e regulamentou a Secretaria da Fazenda e o Tesouro do Estado, órgãos de quem a Procuradoria Fiscal era parte integrante, sendo responsável por:

  • Lavrar todos os termos de fiança, contratos e arrematações em que for parte a Fazenda do Estado. Isto é, ficaria a cargo do procurador fiscal produzir todos os tipos de documentos públicos em que o Estado era parte;

  • Organizar informações da dívida ativa do Estado e promover sua cobrança;

  • Promover a arrecadação do imposto de transmissão de propriedade causa mortis. Isto é, deveria arrecadar impostos sobre a transferência do patrimônio de um falecido a seus herdeiros;

  • Representar a Fazenda em juízo da Primeira Instância e extrajudicialmente, sempre que assim determinado pelo Governo;

Neste mesmo Decreto, observa-se já, menção ao Procurador Geral do Estado, responsável pela defesa dos direitos e interesses da Fazenda nas causas que subissem ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) – Segunda Instância. Sendo assim, as atribuições do procurador geral ficavam limitadas, nessa época, à área de contencioso.

Importante, porém, ressaltar que no início deste século, o procurador geral assumiu, não só o papel de defensor do Estado, mas também de acusador, confundindo-se as funções de Procurador do Estado e Procurador da Justiça. Esse desarranjo teve fim, décadas depois, com o surgimento da Procuradoria do Estado e do Ministério Público.

Balança
Durante muito tempo, os responsáveis pela Advocacia Pública no Estado de São Paulo foram o Procurador Geral e a Procuradoria Fiscal. Contudo, com o crescimento do Estado, tornou-se necessário mudanças legislativas que alterassem esse cenário. Em 1906, reorganizou-se a Secretaria da Fazenda e o Tesouro, de modo a ampliar, com o Decreto Estadual nº 1.348, os quadros da Procuradoria Fiscal, modificada, novamente, em 1909, com uma ampliação do número de servidores.</span>

De 1916 a 1925, ocorreram novas mudanças na organização da Secretaria da Fazenda, em que a Procuradoria Fiscal passa a ser denominada Procuradoria da Fazenda e, pouco depois, Procuradoria Fiscal da Fazenda, cujas funções passam a ser mais bem delimitadas: função consultiva e função judicial e extrajudicial.

Em 1921, a Constituição do Estado de São Paulo instituiu que o Tribunal de Contas do Estado receberia um novo regulamento, passando a contar com um procurador geral da Fazenda, responsável por defender os interesses do Estado no órgão.

As mudanças legislativas que ocorreram nesse período não atentavam somente para a reorganização do Estado, por meio de alterações estruturais. Visaram, além da pessoa Estado, a sociedade como um todo. Exemplo disso, é a criação, em 1931, da Seção Judiciária da Diretoria de Terras da Secretaria de Agricultura, incumbida dos serviços de organização, promoção e defesa dos processos judiciais.

No ano de 1935 foi criada a Procuradoria de Terras, cuja atribuição baseava-se na defesa da Fazenda estadual no que dizia respeito ao patrimônio territorial, órgão este denominado, posteriormente, de Procuradoria do Patrimônio Imobiliário e Cadastro do Estado. Neste mesmo ano, foi criada também a Procuradoria Judicial da Fazenda, composta por doze advogados públicos.

Assessoria ténico
Diante de toda a evolução exposta anteriormente, perceptível é o desenvolvimento da Advocacia Pública junto ao crescimento da Administração Pública. Ao passo que esta se tornava cada vez mais complexa, a Advocacia Pública ia, por consequência, se modificando cada vez mais. Somente em 1947, com a criação do Departamento Jurídico do Estado, é que se pode falar no início da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, em razão da unificação da advocacia pública paulista, compreendida pela Procuradoria Fiscal, Procuradoria Judicial, Procuradoria do Patrimônio Imobiliário e Procuradoria de Assistência Judiciária. Neste mesmo ano, um pouco antes da criação do Departamento Jurídico, foi criada a Assessoria Técnico-Legislativa que, nas palavras de Adhemar de Barros, governador da época, possuiria as seguintes funções:

“Dentre as atribuições da Secretaria da Justiça, figura a que diz respeito aos serviços do Poder Legislativo, como elemento de ligação entre esse Poder e o Executivo. Com o retorno do Estado ao regime constitucional, era imperioso criar-se um aparelhamento adequado a esse fim. Foi criada, então, pelo Decreto-Lei nº 17.252, de 29 de maio de 1947, a Assessoria Técnico-Legislativa, à qual ficaram atribuídos, entre outros encargos, o preparo do expediente do encaminhamento dos projetos de lei de iniciativa do governador; a elaboração de exposições de motivos e mensagens governamentais; o preparo dos autógrafos das cartas de lei; e a organização do índice remissivo das leis promulgadas”.''

DA ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - AGU Editar

A Carta Fundamental de 1988, que instituiu o Estado Democrático de Direito, criou a instituição denominada Advocacia Geral da União – AGU, delineando suas competências e área de atuação, tendo como preceito basilar a defesa dos interesses da União, suas autarquias e fundações. Inicialmente, cumpre-nos, a título histórico, informar ao leitor que tal atribuição, antes da CF/88, era desempenhada pelo Ministério Público Federal, que acumulava as funções de defesa da coletividade e da União em juízo. Ocorre que o legislador constituinte de 1988 aumentou as atribuições do Parquet, ocorrendo situações em que sua atuação poderia se realizar inclusive contra o próprio ente estatal federal, razão pela qual se decidiu pela criação de uma instituição própria, voltada especificamente para a defesa da União. Nesse sentido, convém transcrever os ensinamentos de Walber de Moura Agra:

Na Constituição anterior, a representação judicial da União cabia ao Ministério Público, o que trazia inconvenientes para o desempenho dessa função, dado o acúmulo de tarefas. O art. 131 da nova ordem constitucional trouxe uma grande inovação porque, além de fortalecer o Ministério Público, outorgando-lhe prerrogativas em nível constitucional, criou um órgão específico para a representação judicial do Governo Federal, munindo-o com condições para o exercício de sua tarefa.

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É preciso destacar que, desde a Constituição Republicana de 1891, por meio da Lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, que traçava a organização da Justiça Federal, o Ministério Público tinha uma dupla função, pois acumulava tanto matérias de natureza criminal como a advocacia pública. Assim, antes da CF/88, a defesa da União em juízo era feita pelo Ministério Público Federal, enquanto que as atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo eram realizadas pela Advocacia Consultiva da União, que possuía, como instância máxima, a Consultoria-Geral da República, nos termos do Decreto nº 93.237/86. Verifica-se, assim, que a AGU é uma instituição jovem, de pouco mais de vinte anos de vida, cuja criação beneficiou tanto a coletividade, como o ente público federal, pois se aumentou a independência do Ministério Público para defender os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos da forma mais efetiva e adequada possível, bem como se garantiu a racionalização da defesa da União, das suas autarquias e fundações, através de um órgão específico, com membros qualificados.
Como Funciona a Advocacia-Geral da União - AGU

Como Funciona a Advocacia-Geral da União - AGU

Análise Estrutural e Funcional da AGU à Luz do Texto Constitucional e do Entendimento do STF Editar

Surge, assim, a AGU, prevista no art. 131 da Carta Fundamental, em seu Capítulo IV, intitulado “Das funções essenciais à Justiça”, também abrangendo o Ministério Público, a Advocacia privada e a Defensoria Pública, assim dispondo:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.
§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas
§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.
Desta forma, ressalte-se, que a AGU é uma função essencial à Justiça, ao lado do Ministério Público, da Advocacia privada e da Defensoria Pública, o que, a priori, já demonstra a importância da instituição elevada a nível constitucional.

Como nos ensina Rommel Macedo, o legislador constituinte de 1988, ao criar a AGU sofreu grande influência da Advocacia de Estado Italiana (Avvocatura dello Stato), traçando competências similares. Contudo, diferentemente do ordenamento brasileiro, a advocacia pública italiana não possui previsão na vigente Constituição da Itália, mas tãosomente infraconstitucional.

A AGU, ao ser conceituada pela CF/88 como uma “instituição”, ressalta seu traço de órgão permanente, perene, que possui interesses e objetivos específicos a proteger e resguardar, em face do ordenamento jurídico pátrio.

O termo “geral”, utilizado ao denominar a instituição, significa que a representação judicial e extrajudicial da União não se restringe ao âmbito interno, mas também ao plano internacional, pois como bem ressalta a doutrina de Flavia Piovesan e de Cançado Trindade, o ente público federal é quem será responsabilizado por eventuais violações aos direitos humanos fundamentais realizados pelos Estados Membros, razão pela qual há a necessidade de atuação da AGU, o que já vem sendo feito perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, como no caso nº 12.237, no qual a Comissão Interamericana de Direitos Humanos busca a condenação do Brasil por violação ao Direito à Vida, Integridade Pessoal, Garantias Judiciais e Proteção Judicial, previstos, respectivamente, nos artigos 4º,5º, 8º e 25, do Pacto de São José da Costa Rica.

A estrutura da AGU se encontra delineada na Lei Complementar nº 73/93, possuindo órgãos de direção superior (Advogado-Geral da União, Procuradoria- Geral da União, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Consultoria-Geral da União, Conselho Superior da Advocacia Geral da União e Corregedoria-Geral da Advocacia da União), órgãos de execução (Procuradorias Regionais da União – nas capitais dos Estados sedes de Tribunais Regionais Federais -, Procuradorias da União – nas demais capitais dos Estados da federação, Procuradorias Seccionais da União – nas cidades do interior dos Estados que possuam vara da Justiça Federal, Procuradorias Regionais da Fazenda Nacional – nas capitais dos Estados sedes de Tribunais Regionais Federais, Procuradorias da Fazenda Nacional, em todas as capitais dos Estados da Federação, Procuradorias Seccionais da Fazenda Nacional, localizadas, em regra, nas cidades sedes de vara da Justiça Federal e as Consultorias Jurídicas), bem como órgão vinculado (Procuradoria-Geral Federal, criada pela Lei nº 10.480/2002, em seu art.9º, possuindo autonomia administrativa e financeira).

Ademais, também integram a AGU os Procuradores do Banco Central do Brasil, que, nos termos do art. 4 da Lei 9.650/987 e da Lei 11.358/068 , tem, dentre outras, as funções de representação (judicial e extrajudicial), consultoria e assessoramento jurídico do Banco Central do Brasil, sendo remunerados por subsidio, fixada em parcela única.

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Desta forma, a AGU é composta por quatro carreiras: Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Banco Central do Brasil, todas com a mesma remuneração, por meio de subsídio fixado em parcela única.

Assim, é bastante comum o equívoco por parte dos operadores do direito de que o “Procurador do INSS” – Instituto Nacional do Seguro Social faz parte da estrutura da referida autarquia previdenciária, quando, na verdade, trata-se de Procurador Federal, integrante dos quadros da AGU, que apenas representa judicialmente a supracitada autarquia.

No aspecto funcional, a CF/88 é clara ao delimitar a competência da AGU, ao dispor que esta instituição tem por missão representar a União judicial e extrajudicialmente, bem como prestar consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo Federal.

Percebe-se, pois, que a Carta Fundamental outorgou à AGU uma dupla competência: uma postulatória ou contenciosa, consubstanciada na representação judicial e extrajudicial dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como das autarquias e fundações públicas federais, e outra preventiva ou consultiva, por meio da realização de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo Federal, quanto à constitucionalidade e legalidade de seus atos.

Inicialmente, é importante destacar que na função postulatória o art.131 da C/88 dispõe que a AGU irá representar judicial e extrajudicialmente a União, enquanto na parte final, ao versar sobre a função preventiva, delimita o campo de atuação da instituição, ao especificar que presta consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo Federal. Desta forma, verifica-se que a AGU não realiza consultoria nem assessoramento jurídico aos Poderes Legislativo e Judiciário.

É preciso observar que o termo “União”, utilizado no caput do art. 131 da CF/88, ao versar sobre a função postulatória da AGU, é utilizado em seu sentido amplo, significando a organização política dos Poderes nacionais, em seu conjunto, conforme as lições de Cretella Júnior, apud Rommel Macedo, ao nos ensinar que, nesse contexto, a “União é a organização política dos Poderes nacionais, em seu conjunto. A União, no texto constitucional, é detentora dos três poderes.”

Desta forma, podemos concluir que, no desempenho de sua função postulatória, a AGU exerce a representação judicial e extrajudicial de todos os Poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário), bem como de suas autarquias (INSS, IBAMA, INCRA, p.ex) e fundações (FUNAI, p.ex), bem como do Ministério Público da União e da Defensoria Pública da União, por outro lado, no exercício de sua função preventiva, presta consultoria e assessoramento jurídico somente ao Poder Executivo Federal.

Cumpre-nos alertar o leitor a respeito da diferença entre consultoria e assessoramento jurídico. A esse respeito, transcrevemos a lição de Rommel Macedo:

O assessoramento jurídico se distingue da consultoria. No primeiro, o advogado não possui qualquer responsabilidade sobre a decisão a ser tomada, tendo apenas a incumbência de orientar a instância decisória; já na segunda, o advogado exara pareceres, sobre os quais possui inequívoca responsabilidade. Por meio da consultoria jurídica, emite-se aquilo que Moreira Neto considera uma verdadeira “vontade estatal”, devendo a administração pública demonstrar a razão para o não-acatamento dos termos do parecer proferido, sob pena de nulidade do ato.
Nesse momento, cumpre-nos registrar, apesar de nosso trabalho focar a função postulatória da AGU junto ao Judiciário e não a preventiva, o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF realizado no MS nº 24.631 (veiculado no Informativo nº 475), onde se concluiu, nos termos do voto do Min. Joaquim Barbosa que nossa legislação contempla três hipóteses de consulta: a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de “decidir à luz de parecer vinculante”, não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.

Tal decisão sepultou entendimento corriqueiro da doutrina de que o parecer jurídico realizado por membro da AGU tem sempre caráter opinativo. Nesse sentido, o Min. Joaquim Barbosa, assim nos alerta:

A doutrina brasileira, embora tradicionalmente influenciada pela doutrina francesa nessa matéria, não desce a essa sofisticação de detalhes, preferindo manter-se fiel à noção de que o parecer jurídico tem sempre caráter opinativo. O que é relevante nessa classificação é que, no caso do parecer vinculante, há efetiva partilha do poder decisório.
Assim, no referido julgado, concluiu-se que sendo o parecer vinculante “haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso.”

Como vimos a atuação da AGU pode ocorrer no âmbito consultivo, ainda na seara administrativa, por meio de pareceres, consultas e assessoramento jurídico ao administrador público, como também no contencioso, na fase judicial, por meio da representação das entidades públicas em juízo. Cumpre destacarmos a importância da atividade consultiva da AGU como forma de prevenção e solução de conflitos, evitando inúmeras demandas judiciais. A melhor, mais célere e adequada forma de se concretizar os direitos fundamentais dos cidadãos é por meio de um consultivo bem realizado que contribui para diminuir a atuação do contencioso.

Assim, a AGU edita diversos Pareceres Normativos, elaborados pelo consultivo, que dirimem dúvidas de interpretação da legislação, protegem o patrimônio público e asseguram direitos aos cidadãos, protegendo e concretizando os direitos fundamentais.

Desta forma, o contencioso da AGU atua em parceria com o governante na concretização dos direitos fundamentais e na busca pelo ideal de Justiça.

Logo, o fortalecimento do contencioso propiciará a redução das demandas judiciais e a racionalização do serviço público.

Assim, podemos concluir que não só a atuação contenciosa, mas também, principalmente, a consultiva da AGU contribuem para a realização do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e na efetivação dos direitos sociais, verdadeiros pilares do nosso Estado Democrático de Direito.

Registrados os entendimentos do STF e a importância da função preventiva da AGU como forma de solução e prevenção de conflitos, continuaremos a análise do texto constitucional. O §1º do art. 131 da CF/88 dispõe que o chefe da AGU será o Advogado-Geral da União, de maiores de 35 anos, de reputação ilibada e notável saber jurídico, salientando que não há necessidade de que haja a aprovação da escolha pelo Senado Federal, não precisa a indicação recair sobre um membro da carreira e que, a partir da Lei 10.683/2003, o Advogado Geral da União tem o status de Ministro do Estado, sendo, desta forma, julgado pelos crimes comuns no STF (art. 102, I, “c” da CF/88) e pelos crimes de responsabilidade no Senado Federal (art. 52, II, da CF/88).

Cumpre registrar que, dentre as atribuições do Advogado Geral da União, previstas no art. 4º da L.C. nº 73/93, destacamos a de “defensor legis”, isto é, a de curador da constitucionalidade das leis, em razão de sua atuação na defesa do ato normativo federal ou estadual impugnado em face do controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 103, § 3º da CF/88.

Por fim, o § 2º, do art. 131 dispõe que o ingresso em qualquer uma das carreiras da AGU (Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional, Procurador Federal e Procurador do Banco Central do Brasil) far-se-á mediante concurso público de provas e títulos e seu § 3º especifica que a execução da divida ativa de natureza tributária da União será realizada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que, como vimos, é um órgão de direção superior da AGU.

Natureza Jurídica da AGU Editar

Falar sobre a natureza jurídica da AGU é caracterizá-la como integrante de algum dos Poderes da República: Executivo, Legislativo ou Judiciário.

Tal tema tem gerado diversos posicionamentos divergentes pela doutrina, que passaremos a comentá-los. A primeira corrente, capitaneada por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, entendem que a AGU fazem parte do Poder Executivo.

A segunda corrente, defendida por Sérgio de Andréia Ferreira e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, sustentam que a AGU não integra o Executivo, nem está a ele vinculada nem subordinada, possuindo independência funcional tanto na sua atuação postulatória como na consultiva. Ensinam que a AGU não está vinculada a nenhum dos poderes, atuando fora deles.

Assiste razão à segunda corrente, pois a AGU não integra e nem está subordinada ao Executivo nem a nenhum dos poderes políticos, pois é, nos termos da CF/88, uma função essencial a Justiça, que busca a realização do interesse público e o controle da legalidade dos atos do Executivo.

Desta forma, na fase contenciosa, a AGU irá representar o poder Executivo, Legislativo, o Judiciário, bem como o Ministério Público da União e a Defensoria Pública da União. Desta forma, se um técnico do Ministério Público Federal entrar com uma ação requerendo o pagamento de verbas remuneratórias que entende ter direito, será a AGU, por meio dos Advogados da União, que irão representar a União em juízo, defendendo o ato impugnado. Por tal razão, não é correto afirmar que a AGU é órgão do Executivo, posto que pode representar judicialmente outros poderes, bem como o Ministério Público da União e a Defensoria Pública da União.

Porém, como já ressaltamos, a atividade consultiva da AGU, de assessoramento jurídico, é realizada somente perante o Executivo Federal, na missão de controle preventivo de legalidade e constitucionalidade dos seus atos administrativos.

Assim, adotando o posicionamento de César do Vale Kirsch, entendemos que a AGU tem natureza de Órgão de Estado, que integra o sistema constitucional de funções essenciais a Justiça, não se vinculando a nenhum dos três poderes estabelecidos.

A Atuação da AGU como Advocacia de Estado e não de Governo Editar

Como vimos no tópico anterior, os membros da AGU irão defender em juízo (contencioso) ou na fase consultiva um interesse público primário, podendo, eventualmente ser um secundário, desde que coincida com aquele.

Desta forma, o Estado deve respeitar os direitos fundamentais não somente da tomada de decisões políticas, mas também quando resolver atuar em juízo, quer como autor, na elaboração da petição inicial, quer como réu, na apresentação de sua peça contestatória e demais atos processuais subsequentes.

Neste ponto, cumpre-nos, novamente, enfatizar que a melhor, mais célere e adequada forma de se concretizar os direitos fundamentais dos cidadãos é por meio de um consultivo bem realizado que contribui para diminuir a atuação do contencioso. Assim, o fortalecimento do contencioso da AGU propiciará a redução das demandas judiciais e a racionalização do serviço público.

A atuação parcial dos membros da AGU em juízo deve buscar respeitar os direitos fundamentais do cidadão-jurisdicionado, no sentido de não buscar prolongar indefinidamente a demanda, interpondo recursos meramente protelatórios, pois tal conduta fere o Princípio Constitucional da Duração Razoável do Processo, da Efetividade e da Dignidade da Pessoa Humana, posto que o cidadão terá que esperar até o trânsito em julgado para receber o bem da vida tutelado no processo.

A advocacia pública brasileira, notadamente os membros da AGU, nas suas carreiras (Procurador Federal, Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacionale Procuradores do Banco Central do Brasil), ao realizarem suas atribuições, desempenham uma advocacia de Estado e não de Governo.

A esse respeito, Souza Júnior, apud Rommel Macedo, nos ensina que não se pode confundir Estado, que é dotado de caráter permanente, representando a unidade social, com Governo, que é temporário e exprime a opinião político- partidária dominante num certo período. Os objetivos do Estado são genéricos (como a ordem, liberdade, justiça e o progresso), permanentes (uma vez que acompanham a existência da sociedade política), abstratos (pois são valores orientadores do convívio social), geralmente de realização mediata (tendo em vista que dependem de medidas concretas de alçada dos governos), suprapartidários (eis que são objetivos da sociedade como um todo e não de partidos ou facções políticas) e tem o objeto de um dever cívico de respeito (na medida em que são objetivos que dão sentido ao convívio social-político).

Já os objetivos do Governo são específicos (pois os membros da comunidade os aproveitam em graus diferentes, beneficiando-se mais a uns que a outros, como a construção de estradas, redes de telecomunicações, etc), atuais (uma vez que se impõem pelas situações concretas do presente), concretos (pois a forma de sua realização é concreta e objetiva), de realização imediata (tendo em vista que são meios que constituem as finalidades do Estado), partidários (se traduzem nos programas de ação dos partidos e do governo) e tem o objeto de um direito de crítica (isto é, em razão da democracia política, são suscetíveis de critica e contrariedade, tendo em vista as diversas opções que os governos possuem para a efetivação dos objetivos do Estado).

Estabelecidas as diferenças entre Estado e Governo, Rommel Macedo conclui que:

À luz do papel de controle de legalidade e legitimidade desempenhado pela Advocacia-Geral da União, garantidor de um verdadeiro Estado Democrático de Direito, trata-se, em ambos os casos, de uma advocacia de Estado, na medida em que se age na defesa de princípios constitucionais que não se alteram pela simples mudança de governo, nem se submetem aos momentâneos interesses partidários.
Desta forma, conclui-se que os membros da AGU, quer estejam no desempenho de sua função preventiva (consultoria e assessoramento jurídico ao Executivo Federal), quer na função postulatória (representação judicial e extrajudicial da União, suas autarquias e fundações), atuam como advogados do Estado, o que significa que agem a fim de garantir o interesse público primário, desprovido de qualquer interesse partidário ou exclusivamente da União, enquanto pessoa jurídica (interesse público secundário).

DAS PROCURADORIAS ESTADUAIS Editar

O que é um Procurador do Estado? Editar

No início de tudo, o Procurador é apenas um bacharel em direito que, ao prestar concurso público, adentra na carreira pública. Após este ingresso, ele passa a representar o Estado, dando todo o apoio jurídico necessário e defendendo todos os atos administrativos produzidos pelo Governo, como mencionado pela Lei Complementar nº 11.742, artigo 26 .

Nesse intervalo entre concursado e procurador, existe um período de estágio probatório, requerido pela Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, em seu artigo 70:

“Art. 70. Os 3 (três) primeiros anos de efetivo exercício no cargo de Procurador do Estado, período que se caracteriza como estágio probatório, servirão para a verificação do preenchimento dos requisitos mínimos necessários a sua confirmação na carreira.” Considerado, agora, um Procurador, o indivíduo deve ter como maior preocupação a defesa da Constituição Federal em harmonia com a Constituição Estadual, de modo a exaltar corretamente os princípios fundamentais expostos por elas.

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Em razão de o Procurador ter como função fundamental a defesa do Estado, muitas vezes, o tramite processual necessita de informações de outros órgãos do setor público, para que o Procurador consiga realizar e fundamentar a defesa com maior certeza e segurança, através do maior número de informações possíveis. Assim, para que ocorra essa transferência de informações com maior agilidade e precisão, a Lei Complementar nº 11.742 estabelece que “todo e qualquer servidor público devem atender as requisições elaboradas pelos Procuradores”. O procurador possui relativa autonomia dentro das Procuradorias, porém tal autonomia não deve se confundir com uma liberdade quase que absoluta no representar do Estado. Uma coisa são as convicções próprias e suas ideologias, outra, completamente diferente, é o interesse do Estado. O Procurador não está ali para defender o Estado de acordo com suas opiniões jurídicas, assim como faz um juiz de primeira instância, por exemplo. O Procurador representa o Estado, fala pelo Estado, assim, enuncia questões que abordam aspirações estatais e não pessoais.

A Criação da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo Editar

Balança criação

Os traços do que viria a ser a PGE/SP começaram a surgir, na realidade, em 1937, com a ditadura do Estado Novo de Getúlio Vargas. Neste ano, foi criado o Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP) que, nas palavras de Miguel Reale, um dos conselheiros do órgão, foi “o órgão centralizador de racionalização político-administrativa (...) que permaneceu intocável nas fases políticas sucessivas”. Dentre as atribuições destinas à ele, por meio do Decreto-Lei nº 579, o DASP era responsável por aprofundar a reforma administrativa que organizava e racionalizava o serviço público.

Apesar das tentativas de unificação da advocacia pública do Estado de São Paulo, ainda não havia em concreto uma única instituição que comportasse os advogados públicos. De acordo com Miguel Reale, “a condição dos advogados, nomeados para cargos isolados em casa Secretaria, era a mais caótica possível”. Diante disto, em 27 de junho de 1947, foi criado, via Decreto-Lei Estadual nº 17.330, o Departamento Jurídico do Estado que compreendia a Procuradoria Judicial, a Procuradoria Fiscal, a Procuradoria do Patrimônio Imobiliário e a Procuradoria do Serviço Social.

Neste momento, surge o cargo de procurador geral do Estado, responsável pelo Departamento Jurídico, e de procurador chefe, responsável por uma das quatro Procuradorias. Havia, portanto, um Procurador Geral e quatro procuradores chefes. Apesar de as funções, no ano de 1947, já estarem delimitadas, faltava ainda as exatas atribuições de cada procurador. Objetivando isto, foi decretado o regulamento do Departamento Jurídico do Estado, em 1948, que se tornou m primeiro passo da regionalização dos serviços jurídicos estatais, por meio da criação dos Escritórios Jurídicos Estaduais – hoje, Procuradorias Regionais.

Após a sua criação, o Departamento Jurídico sofreu algumas alterações quanto a sua estrutura. Em 1954, foram fundadas 14 Subprocuradorias Regionais e, em 1962, foram incluídas a Procuradoria Administrativa, as Consultorias Jurídicas das Secretarias de Estado e a Procuradoria da Junta Comercial, além das outras seções da Procuradoria Geral do Estado já existentes.

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No ano de 1967, pela primeira vez, a Constituição do Estado de São Paulo tratou, especificamente, da Procuradoria Geral do Estado, que passou a ter status constitucional. Esta seria o que, desde 1947, conhecíamos por Departamento Jurídico do Estado. Visando a sua reorganização, uma lei de 25 de setembro do mesmo ano, criou dois novos e importantes órgãos: o Conselho e a Corregedoria. Ao primeiro, competia organizar e realizar os concursos para ingresso na carreira de procurador do Estado, realizar concursos de promoção e provimento de alguns cargos, como o de procurador, e ordenar sindicâncias e processos administrativos contra procuradores do Estado. Já à Corregedoria cabia realizar fiscalizações permanentes em todos os órgãos da PGE, e sugerir medidas para a melhoria do funcionamento da Procuradoria Geral do Estado.

Fato Interessante...

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“A tramitação da Lei Estadual nº 9.847, de 25 de setembro de 1967, que regulamentou a carreira de procurador do Estado, não foi nada tranquila.”.

De acordo com uma reportagem do jornal Folha de S.Paulo, os advogados do Estado se opuseram ao governador do Estado Roberto de Abreu Sodré, pois, segundo eles, o governador havia recebido um projeto elaborado por uma comissão por ele mesmo nomeada, que regulamentaria a Procuradoria Geral do Estado de maneira completamente distante às aspirações dos procuradores.

Como resultado dessa mobilização, o governador Abreu Sodré acabou instituindo uma PGE mais condizente com as pretensões dos advogados públicos.

Os Setores Especiais da PGE/SP Editar

Consultoria Jurídica Editar

Esse tipo de atividade está presente no Brasil desde o século XIV, mas, somente com a criação do Departamento Jurídico do Estado, é que se passou a ter oficialmente esse serviço nos vários órgãos da Administração Pública.

A Consultoria Jurídica da PGE/SP, ao longo dos anos, passou a ser considerada um órgão à disposição do Estado de São Paulo e não um órgão à disposição dos governantes presentes no Executivo. Assim, independentemente de quem governa São Paulo, a Consultoria Jurídica está sempre prestando seus serviços. O Estado de São Paulo conta com 26 Secretarias de Estado, órgãos estes que possuem o suporte da Consultoria Jurídica. Assim, em cada “tema” em que o Estado deve obrigatoriamente atuar, existe uma Consultoria. Vejamos:

Possuímos a Secretaria da Justiça e Defesa da Cidadania, a Secretaria da Educação, da Saúde, da Agricultura e Abastecimento, do Turismo, e mais vinte e uma outras. Cada uma dessas Secretarias conta com a atuação da Consultoria Jurídica, que “fiscaliza” cada manifestação unilateral da Administração Pública, que possua finalidade pública.

Em outras palavras, e um pouco mais técnicas, a Consultoria Jurídica exerce o controle interno da legalidade das ações dos diversos agentes públicos e emite pareceres prévios à edição de atos administrativos e à celebração de contratos pela Administração Pública – forma de garantir a legalidade e a legitimidade desses atos jurídicos.

Assistência Judiciária Editar

Assistência Judiciária era um serviço prestado pelo Estado, desde 1841, às pessoas que não tinham condições de entrar/seguir com um processo. Essas, inicialmente, pediam a ajuda ao Estado somente em relação às custas processuais.

Porém, com o passar do tempo, a assistência deixou de ocorrer por conta de dificuldades financeiras. O princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, ou seja, o dever do Estado de atender às demandas ajuizadas à ele, ganhou território e abriu o campo de atuação da assistência judiciária.

A Constituição de 1988 e a Constituição Estadual de 1989, juntamente com a Lei Complementar Estadual 988, instituíram a Defensoria Pública do Estado que teria por finalidade a tutela jurídica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, daqueles considerados por lei necessitados, visando a prevenção de conflitos, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalidade e a redução das desigualdades sociais e regionais.

Organização Institucional da PGE/SP Editar

Primeiramente, antes de tratarmos das funções de cada órgão da Procuradoria, é importante ressaltar sua menção na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

A Constituição Federal, no Capítulo IV, Seção II, artigo 132, e a Constituição Estadual em seu artigo 98, §2º estabelecem que os procuradores dos Estados, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Sabendo, então, qual é o objetivo base da Procuradoria, partamos para o entendimento da função de cada órgão em específico.

Abaixo segue um organograma institucional simplificado da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, que servirá de referência para uma melhor compreensão.

Organograma Procuradoria


Órgãos Superiores
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Corregedoria: a ela compete fiscalizar as atividades dos órgãos da Procuradoria Geral do Estado, apreciar as representações que lhe forem encaminhadas relativamente à atuação da Procuradoria Geral do Estado, realizar correição nos diversos órgãos da Procuradoria Geral do Estado, sugerindo as medidas necessárias à racionalização e eficiência dos serviços e realizar sindicância e processo administrativo disciplinar contra integrantes da carreira de Procurador do Estado.

Gabinete: O Gabinete do Procurador Geral do Estado, é o órgão incumbido de auxiliá-lo no exercício de suas funções, sendo constituído por um Procurador de Estado Chefe de Gabinete, por Procuradores do Estado Assessores e Assistentes. Cabe a ele, portanto, entre outras atribuições, auxiliar na chefia da Procuradoria Geral do Estado, na aplicação de penas disciplinares aos integrantes da carreira de Procurador e na representação à autoridade competente sobre a inconstitucionalidade de leis ou atos municipais frente à Constituição Estadual.

Conselho: a este órgão compete pronunciar-se sobre qualquer matéria encaminhada pelo Procurador Geral, organizar e dirigir o concurso de ingresso para Procurador do Estado, deliberar sobre medidas propostas pela Corregedoria, sugerir e opinar sobre alterações na estrutura da Procuradoria Geral do Estado, entre outros.

Órgãos de Execução Editar

Área do Contencioso Geral: desmembra-se em Procuradoria Judicial, Procuradoria do Patrimônio Imobiliário e em Procuradoria do Estado de São Paulo em Brasília.

o Procuradoria Judicial – representa a Fazenda do Estado em Juízo, como autora, ré, assistente ou oponente, nas ações civis, criminais, trabalhistas, de acidente do trabalho, na ação civil pública e nos processos especiais, exceto nos feitos da competência privativa de outras Procuradorias.

o Procuradoria do Patrimônio Imobiliário – deve, nas comarcas da Região Metropolitana de São Paulo, representar a Fazenda do Estado em processos ou ações de qualquer natureza, cujo objeto principal verse sobre direitos reais ou possessórios, patrimônio imobiliário e águas do domínio do Estado, promover, por via amigável ou judicial, as desapropriações de interesse do Estado, promover ações discriminatórias de terras devolutas do Estado e legitimação de posse; acompanhar, em 2º grau de jurisdição, os recursos interpostos nas ações judiciais a cargo das Procuradorias Regionais, bem como oferecer novos recursos, quando necessários.

o Procuradoria do Estado de São em Brasília – tem a função de atuar em todos os processos de interesse da Fazenda do Estado, interpondo os recursos cabíveis perante os Tribunais Federais sediados em Brasília e de colaborar com os órgãos da Administração federal e estadual sediados em Brasília para solução dos assuntos de interesse do Estado.

 Área do Contencioso Tributário-Fiscal: é composta pela Procuradoria Fiscal, cujas atribuições se resumem em promover a inscrição e cobrança da dívida ativa do Estado, representar a Fazenda do Estado nos processos de inventário e arrolamento, partilha, arrecadação de bens de ausentes, herança jacente, habilitação de herdeiros, ainda que ajuizados fora do Estado, bem como nas falências e concordatas, defender os interesses da Fazenda do Estado nas ações e processos de qualquer natureza, inclusive mandados de segurança, relativos à matéria fiscal, representar a Fazenda do Estado em processos ou ações que versem sobre matéria financeira relacionada com a arrecadação tributária e realizar trabalhos relacionados com o estudo e a divulgação da legislação fiscal.

Área da Consultoria Geral: desmembra-se em Procuradoria Administrativa, Procuradoria para Assuntos Fundiários, Procuradoria de Assistência Jurídica aos Municípios, Procuradoria da Fazenda junto ao Tribunal de Contas, Procuradoria para Assuntos Tributários, Procuradoria da Junta Comercial e Consultorias Jurídicas.

o Procuradoria Administrativa – deve emitir pareceres em processos sobre matéria jurídica de interesse da Administração Pública em geral, propor súmulas para uniformização da jurisprudência administrativa do Estado, esboçar representações sobre inconstitucionalidade de leis e acompanhar o respectivo processamento até decisão final e esboçar escrituras, contratos, convênios e outros atos jurídicos não judiciais, representando o Governo do Estado nas respectivas assinaturas quando determinado.

o Procuradoria para Assuntos Fundiários - deve praticar os atos e contratos que tenham por objeto ceder, alienar, aforar, arrendar, onerar ou gravar bens imóveis de propriedade do Estado, bem como conceder ou permitir o uso de terrenos públicos e do espaço aéreo sobre a sua superfície, quando autorizada nos termos da legislação vigente, promovendo a licitação nos casos em que é exigida, receber e outorgar escrituras referentes a bens imóveis, quando autorizada, e promover os registros imobiliários em matéria de sua competência, manifestar-se nos processos de derrubada de mata e naqueles decorrentes de aplicação da legislação florestal, responder às consultas que diretamente lhe forem feitas por outros órgãos a respeito de questões relativas ao patrimônio imobiliário do Estado, esboçar decretos autorizando o recebimento de doações sem encargo e decretos de declaração de utilidade ou necessidade pública e de interesse social para fins de desapropriação ou instituição de servidões.

o Procuradoria de Assistência Jurídica aos Municípios – deve prestar assistência jurídica em assuntos de natureza extrajudicial às Prefeituras e Câmaras Municipais.

o Procuradoria da Fazenda junto ao Tribunal de Contas – deve representar e defender, com exclusividade, os interesses da Fazenda do Estado, perante o Tribunal de Contas, requerendo ou promovendo o que for de direito.

o Procuradoria para Assuntos Tributários – é competência desta emitir pareceres sobre matéria tributária de interesse da Fazenda do Estado.

o Procuradoria da Junta Comercial – são atribuições desta exercer as funções de consultoria jurídica e de fiscalização da Junta Comercial do Estado.

o Consultorias Jurídicas – cabe a elas exercer a advocacia consultiva e o assessoramento jurídico dos órgãos do Poder Executivo e das entidades autárquicas do Estado.

Órgãos Auxiliares Editar

Centro de Estudos: compete a este órgão promover o aperfeiçoamento do pessoal técnico e administrativo e, especialmente, participar da organização de concurso de ingresso na carreira de Procurador do Estado, organizar seminários, cursos, estágios, treinamentos e atividades correlatas, divulgar matéria doutrinária, legislativa e jurisprudencial de interesse dos serviços, editar revistas de estudos jurídicos e boletins periódicos, efetivar o fichamento sistemático de pareceres e trabalhos forenses, bem como da legislação, doutrina e jurisprudência, relacionados com as atividades e os fins da Administração Pública, elaborar estudos e pesquisas bibliográficas por solicitação dos órgãos da Procuradoria Geral do Estado, tombar e classificar livros, revistas e impressos que constituam o seu acervo nas Bibliotecas Central e Setoriais, estabelecer intercâmbio com organizações congêneres e divulgar catálogo de livros, publicações e impressos tombados.

Órgãos de Administração Editar

Centro de Recurso Humanos: deve preparar e instruir o processo avaliatório para fins de concessão do Prêmio de Incentivo à Produtividade e Qualidade (PIPQ), implantar, orientar, supervisionar e controlar o processo avaliatório, bem como elaborar e distribuir formulários próprios a serem utilizados na consecução do processo avaliatório.

Órgãos Complementares Editar

Assessoria Técnico-Legislativa: compete a ele o assessoramento jurídico do exercício das funções legislativas que a Constituição do Estado outorga ao Governador, bem como o acompanhamento da tramitação de todas as proposições legislativas.

oFunções Legislativas outorgadas ao Governador: indicar os titulares dos cargos de Conselheiros do Tribunal de Contas, propor emenda à Constituição, propor projeto de iniciativa das leis complementares e ordinárias e iniciativa das leis que disponham sobre criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração; criação e extinção das Secretarias de Estado e órgãos da administração pública; organização da Procuradoria Geral do Estado e da Defensoria Pública do Estado; entre outros.

Assessoria Jurídica do Governo: compete e este órgão assessorar o Governador em assuntos jurídicos.

Controle Prévio da Legalidade Administrativa Editar

Do Controle da Legalidade Administrativa Editar

Transparencia

Antes de entrarmos no foco deste presente trabalho, qual seja o controle prévio da legalidade administrativa, imprescindível esclarecer o que seria e como é realizado o controle, de uma forma geral, da Administração Pública. 

Como bem colocado por Odete Medauar, em seu livro Direito Administrativo Moderno, o tema controle está relacionado com a visibilidade ou a transparência no exercício do poder estatal, sobretudo da Administração, inserida no Poder Executivo[1]

A necessidade de haver um controle sobre a Administração Pública como um todo, não é, como se deve pensar, uma ideia muito recente. Montesquieu, em sua Teoria da Separação dos Poderes, colocou que “É necessário que, pela natureza das coisas, o poder detenha o poder”. Assim, essencial é a existência de atividades fiscalizadoras que busquem um melhor desempenho da Administração. 

A imprescindibilidade de controle se deve à obrigação de a Administração Pública de atuar com legitimidade, de modo a agir de acordo com as normas pertinentes a cada ato administrativo, bem como de garantir os direitos dos administrados. 

Visando isso, portanto, colocou-se diferentes espécies de controle que incidem sobre a Administração, dentre os quais estão: controle interno e controle externo. 

Do Controle Interno Editar

Controle interno é todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração, ou seja, é o controle exercido por agente integrante da própria Administração Pública, com o intuito de assegurar um desempenho segundo os princípios estipulados pelo ordenamento jurídico brasileiro da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[2][3]

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Consoante a Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 35, a Administração Pública deverá manter, de forma integrada um sistema de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos do Estado, comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto à eficácia e eficiência da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração estadual, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado. 

Deste modo, como melhor aprofundado na página de Gregory Terry que aborda este assunto, “é por meio do controle interno que se garante que haja conformidade entre o ato praticado e aquilo que a lei estabelece”[1].

Do Controle Externo Editar

Controle Externo é aquele que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, compreende (i) o controle parlamentar direto, (ii) o controle exercido pelo Tribunal de Contas e (iii) o controle jurisdicional.

O controle parlamentar direto é aquele exercido diretamente pelo Poder Legislativo, por meio dos parlamentares, sobre a Administração Pública, que abrange[4]

  1. A interrupção de atos e contratos do Executivo;
  2. A convocação de Ministros e requerimentos de informações, recebimentos de petições, queixas e representações dos administrados e convocação de qualquer autoridade ou pessoa para depor;
  3. A constituição de comissões parlamentares de inquérito (comissões que possuem o poder de investigação das autoridades judiciais);
  4. As autorizações ou aprovações do Congresso necessárias para atos concretos do Executivo;
  5. O julgamento das contas do Executivo e, 
  6. A possibilidade de suspensão e destituição do Presidente ou de Ministros

A segunda opção de controle externo é compreendida pelo controle exercido pelo Tribunal de Contas, estipulado pelo artigo 33 da Constituição do Estado de São Paulo, o qual dita que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado, das entidades da administração direta e indireta e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembleia Legislativa, com auxílio do Tribunal de Contas do Estado, mediante controle externo. 

Abarca a atividade do Tribunal de Contas[5], dentre outros encargos, a emissão de parecer prévio sobre as contas anuais do Governador do Estado, o julgamento das contas dos administradores públicos e dos demais responsáveis por dinheiro e valores públicos, bem como daqueles que derem perda, extravio ou outra irregularidade que resulte prejuízo à fazenda e a realização de inspeções e auditoria de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Ministério Público e demais entidades mencionadas no artigo 33, II. 

O controle jurisdicional, terceiro e último apontado por Bandeira de Mello é aquele efetuado pelo Poder Judiciário sobre a atividade da Administração, compreendendo os atos, processos e contratos administrativos, bem como as operações ou omissões da própria Administração. 

Como o controle jurisdicional é caracterizado por ser a posteriori, em oposição ao controle prévio – tema do trabalho – este não será abordado aqui. Porém não custa dizer que ele envolve medidas judiciais como o Habeas Corpus, o Habeas Data, o Mandando de Segurança – tratado nas páginas de Bernardo Bertoldi e Caio Pereira [2][3], Mandado de Injunção, a Ação Popular – abordada na página de Daniel Favoretto [4] – e a Ação Civil Pública, tema de Caroline Ana Dias Jorge [5].   

Do Controle Prévio na Procuradoria Geral do Estado de São Paulo Editar

Quebra-cabeça

A classificação de Controle Prévio da Administração Pública, também conhecido como controle preventivo, nos remete exatamente ao momento em que este controle é exercido. Ele ocorre antes da conclusão do ato ou da decisão do administrador e seu objetivo maior é evitar que a Administração produza atos que possam ser questionados ou que possam vir a ser invalidados.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o controle prévio é aplicado à Administração Pública com o objetivo de impedir que algum ato ilegal ou contrário ao interesse público seja praticado, visando, assim, a eficácia plena do ato administrativo. 

Essa modalidade de controle pode ser exercida tanto por órgão que integra a Administração (controle interno), quanto por algum estranho à Administração (controle externo).

O objetivo final é o aprimoramento do ato que será praticado para que ele não seja passível de qualquer questionamento. 

No âmbito da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, esse controle prévio está previsto como uma das funções dos Procuradores, alocados nas Consultorias Jurídicas.

Quem estabelece incialmente essa competência é a Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 98, parágrafo 2º:

Artigo 98, § 2º - Os Procuradores do Estado, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica na forma do caput deste artigo

A própria Constituição Estadual, delega ao Regimento Interno da Procuradoria-Geral a delimitação dessa função, o qual dita, em seu artigo 2º, III, que a Procuradoria Geral do Estado possui, entre outras atribuições, a de exercer as funções de Consultoria Jurídica do Poder Executivo e da Administração em geral.

Um pouco mais a frente, a Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (regimento interno) esclarece o que seria o controle prévio:

Artigo 21 - São atribuições da Procuradoria Administrativa: I - Emitir pareceres em processos sobre matéria jurídica de interesse da Administração Pública em geral;

Artigo 27 - Cabe às Consultorias Jurídicas exercer a advocacia consultiva e o assessoramento jurídico dos órgãos do Poder Executivo e das entidades autárquicas referidas no inciso I do artigo 99 da Constituição Estadual.

Dito isto, fica claro que o instrumento utilizado para o exercício do controle prévio, na esfera da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, é a emissão de pareceres pelas Consultorias Jurídicas, responsáveis pela advocacia consultiva do Estado de São Paulo.  

Dos Casos Concretos Editar

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Antes de passarmos para a análise individual, importante ressaltar que, embora os casos concretos julgados pelo STF tratem do tema no âmbito da União, as teses e argumentos levantados pelos Ministros podem ser transplantados para o plano estadual e, portanto, aplicados ao tema central desta página, em razão de se referirem ao advogado público, sem, em nenhum momento, especificar o campo de atuação desses profissionais do direito.

Isto é, não fazem menção alguma ao advogado público federal ou ao advogado público estadual, mas sim, ao advogado público, fato que permitiu a utilização dos fundamentos apresentados em um trabalho com enfoque na Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo.

MANDADO DE SEGURANÇA 24.073-3 DF – 06/11/2002 (Tribunal Pleno) Editar

Relatório:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Rui Berford Dias e Outros, contra ato do Tribunal de Contas da União, que determinou a inclusão dos impetrantes como responsáveis solidários pelas ocorrências apuradas em inspeção realizada pelo TCU, cujo objeto é o exame de contrato de consultoria firmado pela Petrobrás.

Os impetrantes dizem que o TCU realizou inspeção na Petrobrás para investigar possíveis irregularidades na contratação direta da empresa de consultoria internacional Arthur D. Little – ADL. Dessa inspeção, afirmam, se deu a impugnação de tal contratação bem como a responsabilização solidária dos impetrantes pela emissão de parecer jurídico favorável à dispensa e inexigibilidade de licitação no âmbito da contratação da empresa consultora.

Dentre outros argumentos, os impetrantes sustentam a impossibilidade de responsabilização por atos praticados no regular exercício de sua profissão, já que, no caso, “restringiram-se a verificar a presença dos pressupostos de contratação direta, tendo por base as informações prestadas pelos órgãos competentes e especializados. ”.

O Presidente do TCU, diante dos argumentos colocados pelos impetrantes, sustentou que “a emissão de pareceres jurídicos situa-se na esfera da responsabilidade administrativa do ocupante, no caso, de emprego público e possui implicação na apreciação da regularidade dos atos de gestão de que resulte despesa, quanto a sua legalidade, legitimidade e economicidade. “. Diante disso, coloca que os atos praticados pelos administradores foram respaldados nos pareceres jurídicos pelos impetrantes produzidos, pareceres estes que justificam a própria razão de sua existência e constituem a fundamentação jurídica e integram a motivação das decisões adotadas pelos ordenadores de despesa. “.

Voto:

Carlos Velloso, Ministro Relator, expõe, citando parecer da Procuradoria-Geral da República, que o TCU não está questionando a interpretação dada a dispositivo da Lei 8.666 pelos advogados parecerista, mas sim a conduta deles em não averiguar a observância de requisitos básicos para atendimento às exigências impostas pela Lei de Licitações e Contratos para a confirmação da inexigibilidade de licitação.

Dessa forma, percebe-se que o questionamento do TCU é o de que como pode um advogado público emitir parecer, dizendo que no caso colocado a ele não é necessário licitar, sendo que existe uma lei sobre licitações que aborda as possibilidades de inexigibilidade de licitação, dentre as quais a do presente caso, provavelmente, não se inseria?

Porém, Calos Velloso coloca: ”poderia o TCU responsabilizar, solidariamente com o administrador, o advogado que, chamado a dar opinião, emitiu parecer técnico-jurídico sobre a questão a ser decidida, no caso, pela contratação direta pela estatal (Petrobrás), de determinada empresa de consultoria internacional? ”

O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. “Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada de decisão, na prática do ato administrativo”

Segundo Hely Lopes Meirelles, o parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares a sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente.

Celso Antônio Bandeira de Mello também aponta que os pareceres visam “informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”.

Assim, o parecer não se constitui no ato decisório, visto que nada mais fez senão informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Conclui o ministro relator, então, que por não ter caráter vinculante, um parecerista só poderia ser responsabilizado caso o parecer fosse emitido com evidente má-fé.

Outro fundamento levanta pelo Ministro Relator, diz respeito ao fato de que, pela Constituição Federal, o advogado “é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Nessa mesma linha, o Estatuto do Advogado, em seu artigo 2º e §3º, estabelecem o mesmo.

Aponta que apesar dos advogados possuírem essa garanta constitucional de intangibilidade profissional, ela não é absoluta, visto que eles podem vir a serem civilmente responsabilizados pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes de ato (ou omissão) praticado com dolo ou culpa, nos termos do Art. 159 do Código Civil, bem como do Art. 32 do Estatuto do Advogado.

Diante de tal possibilidade, confirma-se que para haver responsabilidade é preciso se tratar de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia, casos estes que não abarcam divergência doutrinária e discordância de interpretação – o que é visto no caso em questão.

Conclui, portanto, que para que a responsabilização seja lícita, é necessário demonstrar que o profissional agiu com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave inescusável, algo que, novamente, não é visto trabalho dos impetrantes em questão.

Acompanhado o voto do Ministro Relator, Carlos Velloso, pelos demais Ministros do STF, foi levando por eles a possibilidade, junto com certa indignação, desses advogados que estão sofrendo com a atuação do TCU terem de responder, num futuro próximo, a alguma ação de improbidade administrativa.

Questão:

Até que ponto um advogado público pode ser responsabilizado por ter emitido opinião divergente a do Tribunal de Contas da União, podendo ainda ter de responder a ação de improbidade administrativa?

MANDADO DE SEGURANÇA 24.631-6 DF – 09/08/2007 (Tribunal Pleno) Editar

Relatório:

Trata-se de MS impetrado por Sebastião Gilberto Mota Tavares, contra o TCU, em razão de ter sido incluído entre os responsáveis pelas irregularidades encontradas na verificação da atuação do DNER nos processos relativos a desapropriações e acordos extrajudiciais para pagamento de precatórios e ações em andamento;

Segundo a auditoria realizada pela 1ª SECEX, o procurador – Sebastião – deveria apresentar justificativas para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido nos processos administrativos citados no acórdão, onde já havia precatório emitido, sem homologação pela justiça, ocorrendo a quebra da ordem cronológica, ferindo o Art. 100 da CF, o Art. 2º c/c Art. 6º da Lei nº 9.469/97 e os princípios da legalidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da indisponibilidade dos bens públicos, da moralidade administrativa e da isonomia (Argumentos apresentados no acórdão do TCU)

O procurador pede sua exclusão do rol de responsáveis no processo administrativo do TCU, sustentando a violação de dispositivos da Lei nº 8.443/92, por extrapolação das atribuições do TCU, bem como violação de dispositivos constitucionais e legais pertinentes ao exercício das atividades de advocacia, especialmente no tocante à advocacia pública (Art. 131 CF e LC 73/93).

Em sede de liminar, o Plenário do STF, em 2002, examinando questão análoga a esta, decidiu por unanimidade pela exclusão do então impetrante do rol de acusados no processo em trâmite no TCU. Naquela ocasião, tratava-se de impugnação pelo TCU de decisão dos administradores da Petrobrás que realizaram contratação de empresa de consultoria internacional com base em parecer jurídico de advogado daquela empresa, favorável à dispensa e inexigibilidade de licitação.

Nessa decisão do TCU, o impetrante – advogado contratado para dar parecer – foi indicado como um dos responsáveis por fatos apurados em auditoria em razão de emissão de parecer jurídico em processo administrativo, aprovado por superior hierárquico - Concessão de Liminar.

O TCU, tomando ciência do deferimento da liminar, sustentou que o Procurador – advogado que havia dado parecer jurídico – teria possibilitado o pagamento em acordo extrajudicial em violação do Art. 100 da CF, e isso seria “indício robusto” para justificar a audiência do impetrante.

Voto:

Joaquim Barbosa, Ministro Relator, aponta que não é possível afirmar que haja a impossibilidade absoluta de responsabilização dos advogados públicos no exercício de funções de consultoria. Visto isso, não se pode interpretar que a então decisão do STF serve como carta branca para a atividade dos advogados públicos chamados a emitir pareceres, em razão de poder haver abusos em procedimentos administrativos.

A doutrina brasileira reconhece a natureza meramente opinativa dos pareceres lançados nos processos administrativos. Assim, se a lei não exige parecer favorável como requisito de determinado ato administrativo ou exige apenas o exame prévio por parte do órgão por parte do órgão de assessoria jurídica, o parecer técnico-jurídico em NADA vincula o ato administrativo a ser praticado e dele não faz parte.

Nesses casos, se o administrador acolhe as razões apresentadas no parecer jurídico, consequentemente, ele incorpora a seu ato jurídico os fundamentos técnicos. Porém, tal incorporação não exclui a característica autônoma que um parecer possui de mero ato opinativo “que nem ato administrativo propriamente é.”.

Após tecer considerações a respeito do possível caráter vinculante de pareceres ou do caráter apenas opinativo, Joaquim Barbosa apresentou as seguintes hipóteses:

A)     Nos casos de omissão legislativa, o exercício de função consultiva técnico jurídica meramente opinativa não gera responsabilidade do parecerista. Porém, não se exclui, nesses casos, a possibilidade de responsabilização do administrador, pois “se a lei lhe reconhece autoridade par rejeitar entendimento da consultoria, também lhe imputa as eventuais irregularidades do ato”, quando verificado no parecer “erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo”.

B)     Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável no parecer técnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativista de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele também é administrador nesse caso.

Admite-se que a preocupação do TCU é válida, pois essa tese poderia gerar um “círculo vicioso de irresponsabilidade e impunidade”, considerando que a se valer da tese da irresponsabilidade do advogado público pelo parecer que elabora, restaria configurada uma situação clara de impunidade, qualquer que fosse a irregularidade praticada. Isso porque o administrador sustentaria a correção do ato, por julgar-se respaldado em exame técnico de parecerista habilitado e este se valeria da inviolabilidade de sua opinião em relação ao que escreve, com o intuito de se livrar de qualquer imputação.

O entendimento de que os procuradores jurídicos da administração não poderiam ser responsabilizados pelos seus pareceres levaria, no limite, à esdrúxula situação em que, fosse qual fosse a irregularidade praticada, ninguém poderia ser responsabilizado, desde que houvesse parecer do órgão jurídico como respaldas da decisão. O dirigente alegaria que agiu com base em parecer do órgão jurídico e procuraria esquivar-se da responsabilidade. A procuradoria jurídica, por sua vez, não seria responsabilizada, porque, por petição do princípio, gozaria de plena liberdade para opinar de forma que quisesse, por mais antijurídica que fosse, situação que daria margem a todo o tipo de ilícito, por parte dos gestores menos ciosos da gestão dos recursos públicos, e poderia levar a um caos generalizado na administração. ”.

No caso em questão, o Ministro Relator aponta que o único ponto que deve ser analisado pela Corte, para a decisão do presente litígio, deve ser a natureza do ato do Procurador da autarquia.

Este, em momento anterior, proferiu parecer jurídico fundamentando seu entendimento na Lei 9.469/97, para concluir ser favorável ao envio do processo ao Diretor-Geral da Autarquia para a autorização da transação em juízo. Dado o parecer, este foi enviado ao Diretor-Geral para considerações.

O TCU, diante desse fato, colocou que se “o parecer, como elemento essencial à formação do ato, estiver inquinado de vício, terá a potencialidade de macular o ato como um todo”. Isto é, caso o TCU verifique alguma irregularidade em um ato administrativo, aprovado por parecer, aquele que produziu o parecer deve ser responsabilizado, já que que sua aprovação (parecer favorável) levou à criação de um ato administrativo vicioso. 

Concluindo seu raciocínio, Joaquim Barbosa reiterou que, apesar de compreender o argumento do TCU, o que deve ser analisado é a natureza do parecer e não a finalização do ato administrativo, pois, como foi o caso, o parecer se referia a uma questão – transação judicial – e o ato administrativo possuía vício quando à celebração de acordo extrajudicial (parte que não havia sido objeto do parecer do procurador).

MANDADO DE SEGURANÇA 24.584-1 DF – 09/08/2007 (Tribunal Pleno)

Relatório:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Procuradores Federais, em razão de terem sido responsabilizados por manifestações jurídicas formalizadas no exercício profissional por ato do Tribunal de Contas da União.

Tal ato decorreu de uma auditoria realizada no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e na Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social (DATAPREV), com o intuito de avaliar os custos de prestação de serviços pela DATAPREV ao INSS e examinar o termo de convênio celebrado entre o INSS e o Centro Educacional de Tecnologia em Administração (CETEAD).

Dentre as imputações verificadas nos autos, estão: (i) a responsabilidade objetiva do procurador, tendo em vista qualquer irregularidade na execução do convênio; (ii) responsabilidade do procurador ante o teor do convênio, no que tange a decisão de realizar ou não licitação;

Os impetrantes alegam que o TCU não possui o poder de fiscalizar os pareceres jurídicos emitidos pelos procuradores públicos e que não seriam solidariamente responsáveis com os administradores quanto aos atos por estes praticados. Como fundamento, remetem-se ao Art. 5º da Lei nº 8.443/92, que não coloca os procuradores sob controle do Tribunal de Contas, bem como ao Art. 2º da Resolução nº 36/95 do STF, que define as partes responsáveis nos processos administrativos.

Pleiteia-se a exclusão dos impetrantes como responsáveis nos Processos abertos pelo TCU, aludindo à decisão do Mandado de Segurança 24.073-3, de relatoria do Ministro Carlos Velloso.

Deferida a liminar pelo Ministro Maurício Corrêa, foram solicitadas informações ao TCU que as prestou em parecer da Consultoria Jurídica do Tribunal. Nele foi apontado que o ato do Tribunal implicara somente a determinação a fim de que os impetrantes fossem ouvidos para apresentarem razões de justificativa, o que não significa a imediata responsabilização pelos atos praticados pelos impetrantes.

Além disso, assevera-se que o parecer técnico não obriga o administrador, mas uma vez adotado, surge como fundamento da decisão proferida. Em razão disso é que se sustenta a responsabilidade daquele que o emite e a inexistência de imunidade absoluta do advogado.

Votos Vencedores:

Ministro Marco Aurélio

Em início de argumentação, retoma precedente do Plenário, no Mandado de Segurança 24.073-3, que o profissional da advocacia não é responsável pelo ato administrativo praticado, ainda que se leve em conta parece por ele emitido.

O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada de decisão (...)."

Apesar de concordar que parecer é ato opinativo que poderia ser ou não considerado pelo administrador, o Ministro aponta que a espécie dos autos (MS 24.584-1 e MS 24.073-3) é diversa, pois neste os impetrantes teriam aprovado ou ratificado termo de convênio e aditivos, constando da decisão as irregularidades neles contidas.

Assim, não há o envolvimento de simples peça opinativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênio e aditivos, o que sugere a responsabilidade solidária dos impetrantes, pois a partir do momento em que ocorre não a emissão de um parecer, mas a aplicação de visto, que pode vir a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, constata-se a hipótese de responsabilidade.

Ampare-se em tese de Marçal Justen Filho em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que “ao examinar a aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume a responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. “.

Doutrinado no MS 24.073-3, a Advocacia Pública está sob regime diferenciado, na medida em que mescla características do regime jurídico da profissão de advogado – Estatuto da OAB – com as do regime jurídico dos servidores públicos.

Em razão disso, os impetrantes do presente caso se submetem aos parâmetros próprios da Administração Pública, na qualidade de não só advogado, mas também servidores públicos. Assim, a responsabilidade a que são investidos se baseia também nos princípios da legalidade e da eficiência.

Isso exposto, vota o Ministro pelo indeferimento do Mandado de Segurança, colocando que cabe a apresentação de razões de justificativa, assim como pede o TCU.

Ministro Joaquim Barbosa

Retomando a argumentação desenvolvida no Mandado de Segurança 24.073-3, o Ministro aponta que a doutrina brasileira reconhece a natureza meramente opinativa dos pareceres lançados nos processos administrativos e que, via de regra, se a lei não exige expressamente parecer favorável como requisito de determinado ato administrativo, ou exige apenas o exame prévio por parte do órgão de assessoria jurídica, o parecer técnico-jurídico em nada vincula o ato administrativo a ser praticado, e dele não faz parte.

Assevera, porém, que isso não quer dizer que, com a incorporação dos seus fundamentos ao ato administrativo, o parecer perca a sua autonomia de ato meramente opinativo que nem ato administrativo propriamente dito é.

Assim, diante do exposto, entende-se que em sua opinião não caberia a responsabilização solidária de advogados que emitem pareceres técnico-jurídicos.

Contudo, cita as hipóteses mencionadas por ele no MS 24.631-6, para desfazer a ideia de que o advogado possuiria uma imunidade absoluta:

A)  Nos casos de omissão legislativa, o exercício de função consultiva técnico jurídica meramente opinativa não gera responsabilidade do parecerista. Porém, não se exclui, nesses casos, a possibilidade de responsabilização do administrador, pois “se a lei lhe reconhece autoridade par rejeitar entendimento da consultoria, também lhe imputa as eventuais irregularidades do ato”, quando verificado no parecer “erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo”.

B)  Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável no parecer técnico jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativista de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele também é administrador nesse caso.

Voltando ao exame do caso, Joaquim Barbosa retoma o acórdão do TCU que determina a audiência dos impetrantes, em virtude de atos por eles praticados que consistiram na aprovação de minutas de termos aditivos ao convênio fiscalizado pelo TCU.

Apresenta o Art. 38 da Lei 8.666/93, em discussão no presente caso, que dita que “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”.

A partir deste artigo, conclui que a exigência legal de aprovação das minutas pela assessoria jurídica da Administração caracteriza a vinculação do ato administrativo ao parecer jurídico favorável, de modo a gerar um compartilhamento do poder administrativo entre o administrador e o Procurador ou chefe da assessoria jurídica, cujo parecer definitivo condiciona a prática do ato administrativo.

Além disso, aponta que a inviolabilidade do advogado, por seus atos e manifestações no exercício da profissão, não é absoluta.

Se oadvogado privado tem de prestar contas ao seu cliente, mais forte e constritiva deve ser a obrigação do advogado público de responder perante a Administração, perante os órgãos de controle e perante a sociedade pelos atos que pratica, especialmente em situações como a dos autos, em que a lei nitidamente estabelece um compartilhamento do poder decisório entre o administrador e o órgão de assessoria jurídica. ”.


Conclui dessa forma, pois pelos termos da Lei 8.666/93, o administrador público jamais poderá praticar os atos administrativos descritos no Art. 38 sem a anuência do advogado público, o que, consequentemente, pode gerar a co-responsabilização em caso de irregularidades. Essa “consequência” vem da regra de direito público chamada accountability – a responsabilidade e a obrigatoriedade imposta aos agentes públicos de prestar contas dos seus próprios atos.

Segundo o Ministro, o que fez o TCU foi apenas apontar possível responsabilidade, solicitando esclarecimentos aos impetrantes. Dessa forma, segue o voto do Ministro Marco Aurélio, indeferindo o Mandado de Segurança.

Ministro Carlos Ayres Britto

Coloca o Ministro que a função do parecerista, neste caso, é mais do que opinativa. Ela possui caráter de vinculabilidade, embora esta seja passível de rejeição por decisão motiva do administrador.

Segundo Ayres Britto, o TCU não condenou os impetrantes, apenas abriu o contraditório para que eles se justifiquem quanto à aprovação de sucessivos aditivos aos convênios então executados ou em execução.

Acompanha, assim, o voto do Ministro Relator Marco Aurélio.

Ministro Cezar Peluso

Aponta que o tema em questão está na indagação se tais procuradores podem, ou não, ser responsabilizados, com ou sem solidariedade, por danos causados à administração pública, quando provenientes de omissão grave, dolosa ou culposa, sobre falta ostensiva de requisitos factuais que a lei exige à validez de ato sobre cuja prática devam opinar.

Afirma que essa questão possui resposta positiva, e assim não poderia deixar de ser. O parecer jurídico, por integrar fundamentação e a motivação da decisão adotada pelos administradores, se submete ao juízo da legalidade e legitimidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos. Em razão disto, o parecerista possui “dever de ofício de manifesta-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos. “.

Retoma doutrina exposta por Carlos Velloso, no Mandado de Segurança 24.073-3, em que se sustenta “ (...) que a garantia constitucional de intangibilidade profissional do advogado não se reveste de caráter absoluto. Os advogados – como, de regra, quaisquer profissionais – serão civilmente responsáveis pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, desde que decorrentes e ato (ou omissão) praticado com dolo ou culpa (...)”.

Dito isso, segue também o voto do Ministro Relator, denegando a segurança.

Ministro Ricardo Lewandowski

Entende que os advogados, de um modo geral, os procuradores públicos, de modo particular e também os magistrados são responsáveis pelos pareceres, opiniões e decisões que proferem, nas hipóteses em que ajam com erro grosseiro, com desvio de finalidade, usurpação de competência, com dolo ou culpa.

Da redação do Art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, se pode tirar a conclusão de que os assessores jurídicos dos órgãos e entidades da Administração Pública são, em tese, solidariamente responsáveis pelas manifestações que emitem aprovando os atos licitatórios.

Dessa forma, segue voto do Ministro Marco Aurélio.

Votos Vencidos:

Ministro Gilmar Mendes

Não considera que o advogado público esteja isento de responsabilidade, especialmente em matéria de licitação. Porém, acredita que ela deva ser pertinente à própria atividade de consultoria jurídica.

Diante disso, aponta que pretender que a formulação do convênio tenha sido responsável por eventual burla ao sistema licitatório afigura-se abusivo.

Concorda com os votos vencedores, na medida em que não afirma que os procuradores, ora impetrantes, não possam ser ouvidos em procedimento administrativo, a fim de esclarecer eventuais dúvidas sobre a prática de determinado ato administrativo. Porém, assenta que diferente é a situação em que os impetrantes recebem notificação para apresentarem justificativas, no prazo de quinze dias, como responsáveis, em relação a atos considerados irregulares pelo TCU.

Nessa linha, reafirma doutrina de Carlos Velloso, no Mandado de Segurança 24.073-3, dizendo que é impossível responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação, ‘dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que vida a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. ’.    

Em nenhum momento assevera a ausência absoluta de responsabilidade de agentes públicos no exercício de suas funções institucionais. Pelo contrário, afirma que as manifestações técnico-jurídicas de caráter opinativo não demandam, por si só, a necessária responsabilização de procurador ou advogado público que, convidado a se manifestar, emite parecer jurídico-opinativo para orientar a atuação administrativa do Estado.

Concorda novamente com os votos vencedores, quando diz que a emissão de parecer jurídico opinativo, neste caso, é condição necessária para o próprio seguimento do processo administrativo. Porém, afirma que isso não pode ser interpretado no sentido de que os impetrantes devam se submeter ao TCU na condição de responsáveis solidários pela prática de ato administrativo complexo.  

Não sustenta que os procuradores não possam ser ouvidos em procedimento administrativo, mas não parece a ele necessária nem razoável a notificação dos impetrantes para apresentarem justificativas, no prazo de quinze dias, como responsáveis, em relação a atos considerados irregulares pelo TCU.

Em razão disso, vota pela concessão da segurança, para que os impetrantes não figurem como responsáveis nos autos dos processos administrativos.  

Ministro Eros Grau

Coloca, sucintamente, que a regra das licitações é análoga à norma que há na contratação privada, de modo a apenas garantir a participação do advogado como uma espécie de fiscal da forma.

Dito isto, segue voto do Ministro Gilmar Mendes, deferindo a segurança.

Ministra Cármen Lúcia

Não acredita na irresponsabilidade de advogados, respondendo eles sim, e a advocacia pública muito mais, pelos atos que praticam. Porém, o parecer não configura ato administrativo e, por isso, não caberia a responsabilização solidária dos impetrantes.

Diante disso, segue voto dos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau. 

Do Entendimento do STF – Responsabilidade Do Advogado Público por suas Opiniões Editar

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A presente análise crítica versa sobre a seguinte questão, não definida pela doutrina: Um advogado público que, por emitir parecer favorável a determinado ato administrativo, pode vir a ser responsabilizado solidariamente com os administradores, se o Tribunal de Contas verificar alguma irregularidade no ato?

Entendimento do STF que nega a presente questão:

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Impossibilidade de responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa.

O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada de decisão, na prática do ato administrativo.

Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro esclarece que pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Assim, o que perdura como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva.

Celso Antônio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo aponta que o advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo.

Para haver responsabilidade é preciso tratar-se de erro grave, inescusável, indicando que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia, casos estes que não abarcam divergência doutrinária e discordância de interpretação.

Assim, para que a responsabilização seja lícita, é necessário demonstrar que o advogado agiu com culpa, em sentido largo, ou que cometeu erro grave inescusável.

Entendimento do STF de que o advogado público pode vir a ser responsabilizado:

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Não é possível afirmar que haja a impossibilidade absoluta de responsabilização dos advogados públicos no exercício de funções de consultoria. Por isso, não se pode interpretar o entendimento acima como carta branca para a atividade dos advogados públicos chamados a emitir pareceres, em razão de poder haver abusos em procedimentos administrativos.

O parecer jurídico, por integrar fundamentação e a motivação da decisão adotada pelos administradores, se submete ao juízo da legalidade e legitimidade dos atos relacionados com a gestão de recursos públicos. Em razão disto, o parecerista possui dever de ofício de manifesta-se pela invalidade, quando os atos contenham defeitos.

Nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato administrativo à manifestação favorável no parecer técnico-jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativista de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois ele também é administrador nesse caso.

A tese de que o advogado público não pode vir a ser responsabilizado por emitir parecer opinativo poderia gerar um círculo vicioso de irresponsabilidade e impunidade, já que considerando a tese da irresponsabilidade do advogado público pelo parecer que elabora, ficaria obvio um cenário de impunidade, qualquer que fosse a irregularidade praticada.

Isso porque o administrador sustentaria a prática de um ato em exame técnico de parecerista habilitado, e este se valeria da inviolabilidade de sua opinião em relação ao que escreve, com o intuito de se livrar de qualquer imputação. Ou seja, o administrador, visando se livrar de qualquer processo, alegaria ter praticado ato irregular por recomendação de advogado público, e este, com o mesmo objetivo, alegaria ser inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão.

Nas hipóteses em que o parecer, como elemento essencial à formação do ato administrativo, estiver maculado de vício, terá a potencialidade de viciar o ato como um todo. Por isso, caso o TCU verifique alguma irregularidade em um ato administrativo, aprovado por parecer, aquele que produziu o parecer deve ser responsabilizado, já que que sua aprovação (parecer favorável) levou à criação de um ato administrativo vicioso. 

Análise Crítica Editar

Acredito que a questão aqui não seja qual entendimento está correto e qual não está. Devemos entender que o que se pode apreender por “mais” correto é a mescla de ambos os entendimentos.

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Existe a possibilidade de não haver responsabilização solidária do Advogado Público que emite parecer favorável a um ato administrativo vicioso, tendo que vista que, como dito pelos autores Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello, o parecer é um ato que possui caráter meramente opinativo, destinado a informar, elucidar e ajudar na tomada de decisão do administrador.

Como fundamento de tal afirmação, a Constituição Federal estabelece em seu artigo 133 que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Segundo Ronny Charles Lopes e Torres, em A responsabilidade do Advogado de Estado em sua função consultiva, “essa inviolabilidade é indispensável ao exercício pleno das funções advocatícias. Seu tolhimento afronta uma garantia reconhecida pelo constituinte para o desempenho de uma função essencial à Justiça, que se consagrou como instrumento de resguardo e defesa de direitos e garantias fundamentais. “.[6]

Em entendimento semelhante, a Lei nº 8.096/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) – regime que incide também sobre os advogados públicos – estipula, em seu artigo 7º, § 2º, que o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles aponta que “a responsabilização civil de servidores por danos causados a terceiros no exercício de suas atividades funcionais depende da comprovação da existência de dolo ou culpa de sua parte em ação regressiva proposta pela pessoa jurídica de Direito Público obrigada, objetivamente, à reparação do dano, nos termos do artigo 37, §6º da Constituição Federal. “, o qual dita:

Art. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Assim, diante de tais argumentos e fundamentos legais, é possível sustentar a não responsabilização solidária do advogado público.

Contudo, como visto nos acórdãos supracitados, a imunidade dos advogados públicos não é de forma alguma absoluta, podendo sim ser responsabilizados pelos atos praticados em situações especiais.

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Como averbado pelos ministros do STF, nas hipóteses em que o parecer possui natureza vinculante, isto é, o administrador só pode decidir no sentido do parecer emitido, o advogado público pode ser sim responsabilizado caso venha a ser verificada alguma irregularidade no ato. Isso porque, nessas situações, o parecer serve de motivação e fundamentação para o ato administrativo praticado.

Impensável dizer que literalmente tudo o que é dito por advogado público está sob o escudo legal da inviolabilidade e da imunidade legal, pois caso assim o fosse, entraríamos certamente em um círculo vicioso apontado pelo TCU: O administrador fundamentaria seu ato irregular em “exame técnico de parecerista habilitado” e este utilizaria de sua imunidade legal e sua inviolabilidade por atos praticados no exercício de sua profissão para burlar qualquer penalidade.

Diante, portanto, dessa bifurcação, acredito que a decisão para saber se cabe responsabilização solidária ou não do advogado público deva ser baseada nos seguintes critérios de análise:

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I. Natureza Facultativa do Parecer = o parecer não se vincula à autoridade que o pediu e, por isso, não cabe responsabilização solidária

II. Natureza Obrigatória do Parecer = o parecer se vincula à autoridade, salvo novo parecer; nessa hipótese existe dúvida quanto a responsabilização solidária ou não

III. Natureza Vinculante do Parecer = a autoridade só pode decidir no sentido do parecer e, por isso, cabe responsabilidade solidária.

A ADVOCACIA PÚBLICA E OS MUNICÍPIOS Editar

A Advocacia Pública, como vimos até aqui, notadamente, foi contemplada com a criação da Advocacia Geral da União e com a institucionalização, a nível nacional, da carreira de Procurador do Estado e do Distrito Federal. A Constituição Paulista de 1967, alterada pela Emenda nº 2, de 1969, já institucionalizara, no plano estadual, a Procuradoria Geral do Estado.

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Assim, com o advento da Constituição de 1988, a representação judicial e extrajudicial e a consultoria jurídica da União, dos Estados e do Distrito Federal, foi reservada aos advogados públicos.

Todavia, a Advocacia Pública exercida pelos Procuradores dos Municípios não foi contemplada com o reconhecimento constitucional, repetindo, aqui, o legislador, o mesmo equívoco daqueles que elaboraram as Constituições anteriores, consistente em tratar o Município como um ente político de categoria inferior em relação à União, ao Estado e ao Distrito Federal.

Afirmou-se que tal exclusão tinha sólidas razões, pois a expressiva quantidade de Municípios existentes no Brasil e a diversidade de situações econômicas e administrativas não recomendava o "engessamento" dessas unidades, numa situação que trataria igualmente circunstância completamente diferenciadas, impondo encargos - como a obrigatoriedade de estruturação de uma Procuradoria Geral - às pequenas localidades, jejunas de recursos e, muitas vezes, sem a real necessidade de serviço jurídico estruturado nas proporções de uma Procuradoria Geral.

O argumento contém meia verdade e, nessa condição, é falso. A verdade está no reconhecimento das diferentes realidades econômicas e administrativas de cada Município: realmente, no Brasil, encontram-se situações com disparidades assustadoras, onde convivem desde Municípios com população que ultrapassa os 10 milhões de habitantes (São Paulo), até outros que não chegam a 10 mil (Rio Acima - Região Metropolitana de Belo Horizonte).

Há, ainda, Municípios com orçamentos astronômicos - novamente São Paulo serve de exemplo, com o 3º ou 4º maior orçamento do país - e outros - a grande maioria - cuja carência de recursos impede a realização dos serviços básicos, necessários ao bem-estar da comunidade.

O equívoco está na conclusão que se extrai da constatação acima, de que a Constituição Federal não poderia disciplinar essa questão.

A institucionalização da Advocacia Pública nos Municípios poderia ser fixada pela Constituição Federal, que excluiria os de pequeno porte, através da fixação de um patamar, baseado no número de habitantes.

Mas, resolvida esta questão, caberia a pergunta: qual a importância da institucionalização da Advocacia Pública a nível municipal, nos moldes aqui aventados? A representação judicial do Município e a atividade de consultoria só devem ser feitas por Advogados Públicos?

A resposta a essas indagações envolve a natureza da atividade do Estado e a própria essência da Advocacia Pública.

O Município, no ordenamento constitucional brasileiro, foi expressamente reconhecido - a partir de 1988 - como entidade federada, em posição de igualdade, ao lado da União e do Estado.

Como entidade estatal, o Município detém personalidade jurídica de direito público interno, estando investido de autonomia político-administrativa, valendo destacar a que a "autonomia política" é uma peculiaridade do município brasileiro, porquanto nas demais Federações "os municípios são circunscrições territoriais meramente administrativas", conforme observa Hely Lopes Meirelles.

No exercício da função estatal, como pessoa administrativa, o Município pratica atos administrativos de império, atos de autoridade, atos de força, específicos do poder público, que submete os particulares, cuja eficácia repousa no interesse coletivo que se superpõe aos interesses particulares", nos dizeres de Hely Lopes Meirelles

Como pessoa administrativa, ainda, o Município está jungido aos princípios básicos da administração pública, que, segundo a classificação do já citado Hely Lopes Meirelles são os seguintes: legalidade, moralidade, finalidade e publicidade.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao discorrer sobre esses princípios, aos quais denomina como princípios do regime jurídico-administrativo, destaca dois básicos dos quais decorreriam os demais, incluídos na classificação acima: 1) Supremacia do interesse público sobre o privado e 2) Indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. Ao lado desse segundo princípio, concorrem outros que informam o regime administrativo: a) princípio da legalidade (do qual decorrem os princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da motivação e da responsabilidade do Estado), b) princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública (princípio da continuidade do serviço público), c) princípio do controle administrativo, d) princípio da isonomia, e) princípio da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos, f) princípio do controle jurisdicional dos atos administrativos.

Submetidos a esses rígidos princípios, os agentes políticos do Município, como de resto de todos os demais entes federados, devem observar rigorosamente o princípio da legalidade que baliza com traços nítidos os limites de sua conduta. Conforme assinala Hely Lopes Meirelles, "a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei", ressaltando, mais adiante, que se para o particular a lei significa "pode fazer assim", para o administrador público significa "deve fazer assim".

Não se pode admitir, portanto, que a atuação do administrador público seja desprovida do necessário assessoramento técnico, através de um órgão especializado, estruturado através de cargos acessíveis mediante concurso de provas e títulos, cujos ocupantes tenham a garantia da estabilidade.

Esse órgão especializado é a Procuradoria Geral e deve ser estruturada nos mesmos moldes que a Advocacia Geral da União e as Procuradorias Gerais dos Estados.

A carreira de Procurador do Município deverá ser disciplinada através de Lei Orgânica, onde serão previstas as prerrogativas, as atribuições e as responsabilidades de seus membros, de modo diferenciado daquele existente no estatuto do funcionalismo, visto que se trata de carreira com especificidades próprias. Deverá ser garantida aos seus integrantes a possibilidade do constante aperfeiçoamento e atualização técnica, de forma a garantir a eficácia das orientações traçadas, bem assim, a defesa dos interesses do Município em juízo. É, enfim, a Advocacia Pública, nos moldes como já institucionalizada, a melhor garantia da orientação técnica segura, no exercício da tarefa de administrar o Município. Ela supera, nesse ponto, a Advocacia de Clientela, ou Advocacia Privada, na medida em que é constituída de profissionais cuja formação e cultura jurídicas será passível de avaliação através de concurso público.

Josaphat Marinho, ao discorrer sobre a abrangência e a peculiaridade da Advocacia Pública, sustenta, com singular propriedade, que "a especificidade da advocacia pública reside na índole dos interesses e direitos defendidos, e não, propriamente, na categoria do órgão representado, ou assistido. A legitimidade da pretensão há de estar relacionada com aspecto ou parcela de interesse público, direto ou indireto, numa larga escala de situações variáveis".

Dessa afirmação se extrai que a peculiaridade da Advocacia Pública, em confronto com a Advocacia Particular, reside menos na circunstância daquela se apresentar como representante judicial dos órgãos públicos, do que na qualidade do interesse representado que "é pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados", conforme Celso Antônio Bandeira de Mello.

Esta questão, relacionada à qualificação do "interesse público", impõe uma distinção que vai contribuir para o deslinde da indagação exposta acima, demonstrando o grau de especialização técnica que propicia o exercício da Advocacia Pública, nos moldes em que foi estruturada nas esferas federal e estaduais.

Ao debater o conceito de interesse público, Rodolfo de Camargo Mancuso, depois de confrontá-lo com os conceitos de interesse individual e coletivo, anota que o termo "público" contém uma diversidade de significados e, embora esteja relacionado à idéia de Estado, apresenta semelhanças com as palavras "geral" e "social", indicando, em conclusão, que nem sempre o interesse estatal estará afinado com o interesse social: v. g., realização de obra pública excessivamente onerosa ou não prioritária.

O Procurador do Município, assim como, de resto, qualquer advogado público, no exercício de seu munus, vai, constantemente, defrontar-se com situações em que terá de cotejar o interesse do administrador com o interesse público, procurando harmonizar o primeiro ao segundo, notadamente nas atividades de consultoria. Para tanto, não poderá ter receio de manifestar livremente sua convicção técnica. Daí, a necessidade da advocacia pública revestir-se de garantias outras que necessariamente vão diferenciá-la da advocacia particular.

Não se trata, portanto, unicamente da postulação ou da solução de uma controvérsia em favor de um interesse individualizado, cujo efeito se restringe à órbita exclusiva do seu titular e da parte adversa, mas, ao contrário, trata-se de um direito que, ao se defrontar com outro, abrange e repercute no interesse de toda a coletividade.

Tratando com o interesse público, o Advogado Público do Município referencia sua atuação no princípio da legalidade, que, como assinalado, é a vértebra que sustenta a atividade administrativa.

José Afonso da Silva assinalou, com relação a esse tema, que o "princípio da legalidade é a nota essencial do Estado de Direito", ressaltando, mais adiante, que a "atuação municipal há que realizar-se segundo o império da lei, e sua atividade não terá eficácia se não se desenvolver de acordo com os condicionamentos da lei". Conclui, extraindo da noção de "finalidade" (fim legal - fim submetido à lei), a sua estreita vinculação com o interesse público.

Nessa linha de considerações, pode-se concluir que a especial atenção ao interesse público e a estrita obediência ao princípio da legalidade exigem que o advogado público do Município, nos mesmos moldes que seus congêneres do Estado e da União, tenha assegurado o exercício independente de sua função, através de uma carreira regularmente estruturada, acessível mediante concurso público, revestida de estabilidade, evitando o comprometimento de sua autonomia técnica e o aviltamento de suas prerrogativas profissionais.

Essas garantias não devem ser entendidas como privilégios corporativistas, mas, ao contrário, como elementos fiadores da necessária autonomia, no exercício consciente da profissão. Afinal, a garantia do livre exercício profissional, sem qualquer receio de desagradar a este ou àquele, é a própria garantia do agente político, de obter uma orientação segura, com a observância dos princípios que regem a atividade administrativa.

A resposta das questões acima formuladas, tanto sob a ótica da natureza da função estatal como, também, das características que ilustram a Advocacia Pública, autoriza, sem qualquer receio de erro, a conclusão de que a institucionalização do órgão representa, mais que um avanço, a garantia do respeito à ordem jurídica, elemento fundamental do Estado Democrático de Direito. O exercício das tarefas de consultoria e representação do Município devem ficar restritas ao Advogado Público (Procurador do Município), em razão das peculiaridades que revestem essa atividade, conforme acima explanado.

É, enfim, a Advocacia Pública mais um elemento de vocação democrática, a garantir o exercício transparente da tarefa de administrar o Município. Por isso, nessa oportunidade em que se debate a reforma administrativa, no entender o grupo, seria de fundamental importância que se inserisse na regra do art. 132 da Constituição, a Procuradoria dos Municípios, cujo critério de obrigatoriedade estaria vinculado ao número de habitantes.

DA DEFENSORIA PÚBLICA Editar

As defensorias públicas atuam no sentido de promover o acesso universal à Justiça, visando reverter o panorama atual no qual aqueles que não dispõe de recursos para consultar um advogado não conhecem seus direito e deveres. É, assim, condizente com o enunciado do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Pode-se dizer que é destinada principalmente a uma clientela específica: a população de baixa renda.

Lamina 3

Organizada pela Sessão IV (Da Defensoria Pública), Capítulo IV, Título IV, com seus objetivos expressos no caput do artigo 134 do texto constitucional, as Defensorias Públicas subdividem-se em Defensoria Pública da União, Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios e Defensorias Públicas dos Estados. Enquanto a primeira deve atuar juntamente com a Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar, a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Território e a Defensoria Pública dos Estados agem perante a Justiça Comum.

ORGANOGRAMA2

Tanto a Defensoria Pública da União quanto a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios são organizadas pela Lei Complementar n. 80 de 12 de janeiro de 1994. Quanto às Defensorias Públicas dos Estados, a citada lei oferece somente normas gerais para a organização, já que o §2º do artigo 134 lhes garante relativa autonomia. A maioria dos Estados da Federação apresenta Lei Orgânica Estadual que institui e estrutura a Defensoria Pública no interior de seus territórios, como o Acre, a Bahia, o Rio de Janeiro e o Rio Grande do Sul. A maior parte dos Estados (73%) tem sua instituição diretamente subordinada ao governador. Quando a subordinação não se dá em relação ao governador, dá-se em relação a um órgão do Poder Executivo, como é o caso da Defensoria Pública de Pernambuco. Essa subordinação e ausência de autonomia interferem, de certa forma, negativamente na atuação, já que as impedem de executar projetos próprios e condizentes com as prioridades identificadas pelas mesmas. Em 2003, existiam 5.320 cargos de defensores públicos no Brasil, ainda que nem todos estejam ocupados. O maior percentual de cargos vagos encotra-se nos estados com menores índices de IDH. Para ocupar um deles, é necessário submeter-se a um concurso público.

Mapa

Apesar da incontestável importância, a atuação das Defensorias Públicas está muito aquém do necessário. Basta verificar que, até 2003, em três Estados da Federação, a Defensoria Pública atingia menos de 5% das comarcas. Uma pesquisa elaborada pelo Ministério da Justiça indicou que as comarcas privadas deste serviço eram aquelas que registravam os piores indicadores sociais. Ainda em 2003, nos Estados de Goiás (GO), Santa Catarina (SC) e São Paulo (SP) não haviam sido instaladas Defensorias Públicas. Também se destacou o Rio Grande do Norte (RN), que, mesmo aprovando lei orgânica estadual para a criação da Defensoria Pública, não havia de fato implantado o serviço; este era oferecido pela Procuradoria Geral do Estado. As únicas unidades federais cujos serviços prestados atingiam todas as comarcas eram Roraima, Amapá, Alagoas, Rio de Janeiro, Mato Grosso do Sul e Distrito Federal.

Ademais, a já mencioda pesquisa indicou um quadro de terceirização do serviço prestado pela Defensoria Pública. Em regiões nas quais a proporção de comarcas atendidas era menos expressiva, ocorria em maior peso a celebração de convênios com entidades privadas. As principais entidades buscadas são as faculdades de Direito, mas há também convênios com a OAB, entidades da sociedade civil e organizações não-governamentais. Foi apontado que ao menos doze instituições celebraram convênios. Outro fato curioso apresentado foi que a maior parte das ações ajuzadas ou respondidas pela Defensoria Pública no Brasil é civil. Comprova-se, desse, modo que a instituição vem se distanciando de sua postura histórica majoritariamente criminal e adotando uma outra, garantista de direitos. Não se deve, porém, supor que a Defensoria Pública atua somente na área cívil e varas criminais. Sua participação ocorre também no Tribunal do Júri e na esfera da infância e juventude, não sendo excluídos os Juízados Especiais. As exceções são a Defensoria Pública do Pará, que não age nas Execuções Criminais; do Maranhão e do Mato Grosso, que não atuam nos Juizados Especiais Cíveis nem nos Juizados Especiais Criminais; e do Piauí, que também não participa nos Juizados Especiais Criminais.

No que se refere aos recursos destinados à Defensoria Pública, apenas Tocantins não os recebe do orçamento geral. A maioria dos Estados não conta com fundo para custeio; as excessões são Amazonas (AM), Ceará (CE), Paraíba (PB), Pernambuco (PE), Alagoas (AL), Espírito Santo (ES) e Mato Grosso do Sul (MS). Notou-se uma desarmonia entre o propósito da instituição e a disposição de recursos a ela destinados: apesar de o objetivo da Defensoria Pública seja promover o acesso à Justiça, os Estados com piores índices de IDH registravam os menores volumes de recursos destinados ao atendimento do cidadão.

Ainda outra preocupação quanto à atuação das Defensorias Públicas é que, na data da realização da pesquisa do Ministério da Justiça, muitas não tinham qualquer experiência no manejo de ações coletivas (ações civis públicas e mandatos de segurança coletivos, por exemplo) e apenas duas afirmaram ter experiência quanto às reclamações ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos, Acre e Sergipe.

Diante dessas informações, está claro que o sistema ainda tem muito a aprimorar para que o direito constitucional de acesso à justiça seja garantido gratuitamente e de forma universal.

Defensoria Pública da União Editar

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Criada apenas em 1994 e organizada pela Lei Complementar Federal n. 80 de 12 de janeiro do mesmo ano, a Defensoria Pública da União atua em todas as áreas da Justiça Federal (civil, Juizados Especiais Federais, varas criminais, tribunal do Júri Federal), além de marcar participação perante a Justiça Eleitoral e Justiça Militar.

Tal como a maioria das Defensorias Públicas dos Estados, não tem autonomia para propor a criação e a extinção de cargos ou a fixação e o reajuste de vencimentos de seus membros e servidores. Todavia, decide acerca de sanções disciplinares para defensores públicos. Cabe ainda mencionar que o Defensor Público Geral da União deve prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares. Este será nomeado pelo Presidente da República (evidência da submissão da Defensoria Pública ao Poder Executivo), devendo ter mais de 35 anos de idade e ser aprovado pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal.

Os recursos da Defensoria Pública da União recebe recursos do orçamento geral da União, com proposta orçamentária encaminhada pelo Ministério da Justiça. Conta com um Conselho Superior, que detém o poder normativo institucional, decide a respeito da destituição do Corregedor-Geral e organiza o concurso público para o ingresso na carreira. Ao contrário das instituições estaduais, a Defensoria Pública da União não realiza convênios para a prestação de assistência jurídica.
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A pesquisa do Ministério da Justiça apontou que, até maio de 2004, existiam 111 cargos de defensor público da União e que a carreira se estruturava em categorias: segunda, primeira e especial.

A Defensoria Pública da União pode atender tanto microempresas quanto pessoas físicas, as quais serão selecionadas de acordo com o patrimônio pessoal e renda, combinada com custos. Felizmente, possui experiência com ações coletivas e reclamações ao sistema interamericano de proteção aos direitos humanos.

Curiosidades Editar

  • A mais antiga Defensoria Pública é a do Rio de Janeiro (RJ), instalada em 1954, seguida pela Defensoria Pública de Minas Gerais (1981).
  • Através do envio de questionários, verificou-se que o representante médio do defensor público seria integrante do sexo feminino, casado, com 43,4 anos de idade e de cor branca.

Referências Editar

  1. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4a Ed. Controle da Administração Pública.
  2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 01.06.2015.
  3. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. Artigo 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência. Disponível em: <http://www.legislacao.sp.gov.br/legislacao/dg280202.nsf/a2dc3f553380ee0f83256cfb00501463/46e2576658b1c52903256d63004f305a?OpenDocument> Acesso em: 01.06.2015.
  4. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19a Ed. São Paulo. Malheiros Editores
  5. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. Artigo 33. Disponível em: <http://www.legislacao.sp.gov.br/legislacao/dg280202.nsf/a2dc3f553380ee0f83256cfb00501463/46e2576658b1c52903256d63004f305a?OpenDocument> Acesso em: 01.06.2015.
  6. TORRES, Ronny Charles Lopes de. A responsabilidade do Advogado de Estado em sua função consultiva. Em: GUEDES, Jefferson Carús e SOUZA, Luciana Moessa. Advocacia de Estado: Questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Fórum, 2009.

Bibliografia Editar

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LEI ORGÂNICA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/blog/Lei%20Orgânica%20PGE%20revista%20e%20atualização%20-%20LC%201082-08.pdf> Acesso em: 24.04.2015.

MANDADO DE SEGURANÇA 24.073-3. D.J. 31-10-2003. 

MANDADO DE SEGURANÇA 24.631-6. D.J. 01-02.2008

MANDADO DE SEGURANÇA 24.584-1. D.J. 20-06-2008

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SCHUBSKY, Cássio. Advocacia Pública: Apontamentos sobre a História da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Editora: Imprensa Oficial. São Paulo, 2008.

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