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Essa página trata das agências reguladoras de atividades econômicas: missões, competências de regulação administrativa e seus limites, problemas de organização, autonomia e funcionamento. Por Lucas Matuyama Culler.
O que são agências reguladoras - Professor Carlos Ari Sundfeld

O que são agências reguladoras - Professor Carlos Ari Sundfeld

Professor Carlos Ari Sundfeld explica, em linhas gerais, o que são e qual o papel das agências reguladoras

Agências reguladoras de atividade econômica são agências reguladoras, criadas pelo poder público, com a missão de regular, por meio de regulamentos administrativos , certas atividades econômicas abertas à iniciativa privada - ou "atividades econômicas no sentido estrito". Além da competência de regular, as agências reguladoras têm como função: fiscalizar, aplicar sanções, resolver disputas entre empresas do setor regulado e receber queixas dos consumidores. Diferenciam-se, portanto, de agências reguladoras de serviços públicos, pois estas últimas tem como função primordial a regulação de serviços atribuídos pela Constituição à União, estados ou municípios[1].

Contexto histórico Editar

Antes de tratar mais ao fundo sobre as agências reguladoras de atividade econômica, é necessário tratar brevemente sobre um breve histórico da criação das agências reguladoras no Brasil. As fases de relação entre Estado e economia são geralmente divididas em 3 períodos principais. O primeiro período - notadamente o século XIX - consiste no liberalismo propriamente dito, ou seja, o liberalismo do laissez-faire. Neste período, a ideia predominante consistia em nenhuma interferência ou relação entre o Estado e a economia. Desta forma, como pontua SUNDFELD, "Nesse período, a ideia de que o Estado não deveria intervir gerou a noção de serviço público como um privilégio do Estado, e não como um direito da sociedade."[2] Importante notar, então, que o Estado, ao interferir na economia, era visto como um "intruso com privilégios", ou seja, um estranho intervindo em um setor que não é naturalmente seu.

O segundo momento da relação entre Estado e economia no Brasil é chamado de "Estado-empresário". Isto porque, durante este estágio, a intervenção econômica direta do Estado na economia, por meio de empresas Estatais. Estas empresas, entretanto, não atuavam apenas no campo dos serviços públicos, ou seja, não eram apenas empresas estatais de serviço público, mas eram empresas criadas e controladas pelo governo que atuavam no campo das "atividades econômicas no sentido estrito". Entretanto, com a falência do "Estado-empresário" surgiu a necessidade de uma reforma do Estado brasileiro, passando de um Estado interventor a um Estado regulador da atividade econômica nacional - terceiro e atual momento da relação entre Estado e economia. Esta mudança, levou o Estado a vender diversas empresas estatais - como os famosos casos da privatização da Companhia Vale do Rio Doce e do sistema Telebrás - e implementar um projeto de Estado regulador[3].

A partir da década de 1990, o Estado brasileiro passou por diversas e profundas mudanças em sua configuração, notadamente, na relação entre o Estado e a economia. As emendas constitucionais 5 e 9, ambas de 1995, "inauguraram" estas reformas no Estado brasileiro, com a abertura à iniciativa privada do mercado de exploração e distribuição de gás e petróleo[4]. A época das privatizações ainda é assunto muito polêmico e debatido no campo político, gerando debates entre grupos favoráveis e contrários a estas políticas. Não entraremos, contudo, nestes debates. Por ora, interessa-nos observar as consequências trazidas pelas privatizações ou desestatizações - ambos os termos são utilizados na doutrina jurídica; utilizaremos o termo privatizações, sem qualquer intenção pejorativa, para buscar uma maior uniformização do texto.

Este modelo de Estado regulador deixaria de intervir de forma direta na economia e passaria a, por meio de agências reguladoras independentes, "se encarregar da execução das políticas públicas traçadas pela Administração Centralizada, promovendo a regulamentação e a fiscalização das atividades nas quais o Esrado já não seria mais o empreendedor - ou, ao menos, o único empreendedor."[5] Ou seja, ao invés da intervenção direta na economia por meio de empresas estatais, o Estado criaria agências reguladoras que passariam a regular e fiscalizar os serviços prestados pela iniciativa privada.

É importante notar que ainda que o Estado brasileiro tenha diminuído sua participação em alguns setores da economia, a participação do Estado em alguns outros setores continua muito grande - como no setor financeiro - e em outros setores o Estado é obrigado a participar devido a ordem constitucional.

Este movimento de crescente regulação a partir dos anos 90 fez crescer um relativamente novo campo no direito, qual seja, o direito regulatório.

Privatização das Telecomunicações

Privatização das Telecomunicações

Trecho de documentário crítico ao modelo das privatizações e à atuação das Agências Reguladoras.

Entretanto, como esclarece SUNDFELD é necessário salientar que as agências reguladoras não são produtos necessários do processo de privatização. Tampouco só existe regulação em setores nos quais o Estado decidiu pela opção da privatização. Por exemplo, a privatização do setor siderúrgico brasileiro não gerou nenhuma agências reguladora para a regulação deste setor. Em contraponto, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) existe para regular o setor financeiro - setor este que não possui atuação direta do Estado.[6] Assim, é interessante notar que este movimento de criação de agências reguladoras como uma estratégia conjunta às políticas de privatização é um processo característico dos países os quais adotaram estas políticas nos anos 80. A regulação, no entanto, não é nenhuma novidade.

Mas para que estas agências pudessem realmente atingir seu fim, era necessário uma certa independência do poder executivo e da administração direta, para evitar intervenções destes poderes na atuação destas agências. Assim as agências reguladoras foram criadas como autarquias especiais.

Definição Editar

Após este breve histórico, passaremos a analisar a definição do que é realmente uma agência reguladora e, mais especificamente, uma agência reguladora de atividade econômica no direito brasileiro.

As agências reguladoras foram criadas no direito brasileiro como autarquias especiais. Autarquias porque são entidades de direito público, com personalidade jurídica, receita e patrimônio próprios[7]. Especiais pois: tem maior autonomia administrativa; ausência de subordinação hierárquica; seus diretores têm mandatos fixos, ou seja, os diretores não podem perder seus cargos exceto em caso de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou condenação em processo administrativo disciplinar; e autonomia financeira[8].

Cabe aqui uma breve definição pra esclarecer um termo muito utilizado pelos autores e que consta, inclusive, na Constituição Federal: ad nutum. Este termo em latim designa um ato que pode ser decidido por apenas uma parte. No caso do direito administrativo, ad nutum são os atos decididos pela autoridade executiva competente, como, por exemplo, a demissão de um funcionário público indicado pelo presidente. Um exemplo é o caso dos ministros demitidos durante o ano de 2011 e 2012 no Governo Dilma Rouseff. Mas qual a relevância disso para este artigo? Simples! Os diretores das agências reguladoras não podem ser demitidos ad nutum, isto quer dizer que eles não podem ser demitidos por decisão do Presidente da República ou chefe do Poder Executivo.

FHC fala sobre as agências reguladoras

FHC fala sobre as agências reguladoras

Ex-presidente Fernando Henrique Cardoso fala sobre o processo de privatizações e a criação de agências reguladoras

Estas agências têm, em tese, maior independência relativa ao poder executivo central e possuem, também "amplo poder normativo, o qual é necessário para disciplinar, com maior precisão técnica, as atividades desempenhadas em determinado setor da economia."[9] Em outras palavras, as agências reguladoras têm ampla competência de elaborar regulamentos e resoluções com alta precisão técnica para, assim, regular com maior rigor o setor relacionado.

Importante salientar que as agências reguladoras não estão nem devem estar isoladas do funcionamento da administração direta, visto que a própria Constituição Federal estabelece, em seus art. 84, II e 87, § único, I, o dever do Presidente da República e dos Ministros de Estado, in verbis, "exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;" e "exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República"[10]. Logo, percebe-se que o intuito do legislador em dar autonomia às agências reguladoras não era criar entes totalmente separados e independentes da administração direta, mas, antes, de criar órgãos com maior capacidade e autonomia de editar regulamentos técnicos.

Outro ponto característico das agências reguladoras foi a criação de meios os quais tentam trazer a sociedade e os setores regulados para dentro do processo de regulação, com a criação da consultas e audiências públicas.

Agências reguladoras de atividade econômica Editar

Mas, afinal, qual a diferença entre uma agência reguladora de serviços públicos e umas agência reguladora de atividade econômica? Segundo a doutrina:

Algumas agências regulam a prestação dos serviços públicos atribuídos constitucionalmente à União, aos Estado e aos Municípios (serviços de interesse local), enquanto outras têm a tarefa de regular as atividades econômicas submetidas, total ou parcialmente, ao regime de livre-iniciativa que é também direito fundamental e fundamento da ordem econômica (petróleo e gás natural, produção de medicamentos, planos de saúde e previdência.
Quando se trata de um serviço público, o sistema constitucional permite uma interferência maior do órgão regulador. Explica-se. A atividade é regida pelo direito público, a atuação do particular é subsidiária, depende de concessão, autorização ou permissão do poder competente e não estará submetida às regras do mercado.[11]
Ou seja, segundo os autores as agências reguladoras dividem-se em duas: agências reguladoras de serviços públicos, as quais regulam atividades definidas pelas constituição como tal - por exemplo, os serviços definidos pelo art. 21, XI (serviço de telecomunicações), XII, 'a' (serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens), 'b' (serviços e instalações de energia elétrica), entre outros; e agências reguladoras de atividade econômica, as quais regulam as atividades econômicas as quais são total ou parcialmente exercidas pela iniciativa privada - como é o exemplo da saúde suplementar ou planos de saúde e do petróleo e gás natural.

Desta forma, há agências reguladoras as quais apenas regulam setores considerados serviços públicos, como é o caso da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), cuja função é regular e fiscalizar a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica em todo território nacional. Há, também, agências as quais regulam setores os quais não se enquadram na classificação de serviços públicos, que é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), cuja função é regular e fiscalizar o mercado de planos privados de Saúde em todo o território nacional.

Assim, a regulação não incide apenas no campo dos serviços estatais privatizados - como é o caso das telecomunicações e energia elétrica -, mas incide também, de acordo com o que é definido pelo legislador, no campo da livre iniciativa e da "atividade econômica no sentido estrito". Conforme, portanto, a relevância e importância de uma determinada atividade, o legislador define a intensidade de regras as quais deverão incidir sobre ela e, portanto, se uma agência reguladora deverá ou não ser criada para regular aquele setor, seja este serviço público ou não[12].

Entretanto, as agências reguladoras de serviços públicos possuem maior espectro de atuação, visto que regulam serviços públicos os quais são concedidos pela administração pública por meio de concessões e, por isso, tem de ser fiscalizados de maneira mais rígida (para mais informações sobre a concessão de serviços públicos, ver: no âmbito federal - Prestação de Serviços Públicos Federais por Empresas Privadas; no âmbito estadual - Prestação de Serviços Públicos Estaduais por Empresas Privadas; e no âmbito municipal - Prestação de Serviços Públicos Municipais por Empresas Privadas).

No entanto, para que possamos observar de forma mais completa o papel das agências reguladoras de atividade econômica, faz-se necessário que analisemos algumas agências reguladoras de atividade econômica em atuação.

Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) Editar

ANS

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é uma agência reguladora criada em 2000 e vinculada ao Ministério da Saúde com a função de regular, normalizar, controlar e fiscalizar os prestadores de saúde suplementar, ou seja, os planos de saúde. Algumas competências da ANS são:

estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras; elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúda, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n˚9.656 de 98 e suas excepcionalidades.[13]
Já suas atribuições são, entre outras:
fixar critérios para o processo de credenciamento e descredenciamento de prestadores de serviços às operadoras; estabelecer os parâmetros e indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de terceiros oferecidos pelas operadoras; estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde (SUS); estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde; estabelecer critérios de aferição e controle de qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde. [...] [14]

ANS

ANS

Vídeo explicativo sobre as competências e funcionamento da ANS

Assim, a regulação sobre os planos de saúde é, em sua maior parte, feita por esta agência reguladora. Passaremos agora para a análise de alguns exemplos práticos para que possamos observar a atuação da ANS.

No dia 28 de maio de 2015, a ANS publicou em seu site a nova versão dos Dados Integrados da Qualidade Setorial. Estes dados são informações reunidas e organizadas em um documento pela Agência, com o intuito de disponibilizar mais informações para o consumidor e, assim, possibilitar uma escolha mais informada sobre o plano de saúde contratado.

Segundo a diretora presidente da Agência, Martha Oliveira, em entrevista ao jornal Estado de S. Paulo : "O objetivo da agência é aumentar a transparência dos dados e que os beneficiários tenham informação qualificada. É importante que os consumidores tenham mais conhecimento sobre o setor para fazer escolhas tanto na compra de um plano de saúde quanto na portabilidade"[15].

Assim, com este pronunciamento da diretora da Agência, assim como com a publicação dos Dados publicados, é possível notar a função de publicizar informações e, assim, tentar diminuir o problema da assimetria de informações entre consumidores e planos de saúde.

Outra função da ANS é o monitoramento da qualidade dos serviços prestados pelos planos de saúde e, caso necessário, suspender a venda destes planos para o consumidor. Foi o que aconteceu no dia 18 de maio, quando, segundo o jornal Estado de S. Paulo, a ANS suspendeu a venda de 87 planos de saúde e 22 operadoras devido a reclamações de consumidores.

Ministério da Saúde e ANS estimulam o parto normal na saúde suplementar

Ministério da Saúde e ANS estimulam o parto normal na saúde suplementar

Notícia com exemplo de regulação da ANS no setor de saúde suplementar

Este programa de vigilância dos planos de saúde faz parte do Programa de Monitoramento da Garantia de Atendimento, que consiste num monitoramento mais próximo, por meio da análise de reclamações e inspeções feitas junto aos prestadores. Assim, a agência procura gerar uma melhor regulação e fiscalização do setor, para que haja mais segurança aos consumidores do serviço. Segundo a diretora presidente da ANS, "O Programa de Monitoramento da Garantia de Atendimento deve sempre acompanhar a evolução do setor de saúde suplementar e, dessa forma, manter-se como uma medida preventiva eficaz na proteção dos consumidores."[16]

Outra função desempenhada pela ANS é a delimitação do teto para o ajuste dos valores dos planos de saúde individuais ou familiares. No ano de 2014, por exemplo, a ANS delimitou o aumento em 9,65%. Já para planos de saúde coletivos, ou seja, aqueles com mais de 30 beneficiários, a ANS não delimita teto para o reajuste pois considera que há empresas negociando entre si e, portanto, há maior igualdade na negociação de preços[17].

Entretanto, a atuação da ANS enfrente certas críticas do setor regulado. Por exemplo, em estudo publicado pelo Instituto de Estudos Sobre Saúde Suplementar (IESS) os valores estabelecidos, pela ANS, como teto para reajustes dos valores das tarifas de planos de saúde estão sempre abaixo da variação dos custos das empresas, o que leva muitas empresas a falirem ou terem de sair do setor devido a atuação da Agência.

Outro ponto merecedor de destaque é a súmula 102 do Tribunal de Justiça de São Paulo, a qual diz que: "Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. " Ou seja, o tribunal de São Paulo considera que a lista de tratamentos previstas no rol da ANS não é exaustivo, ou seja, qualquer tratamento indicado por especialista, ainda que este não conste no rol de procedimentos da ANS, deverá ser coberto pelos planos de saúde. Esta medida não é uma afronta aos regulamentos da ANS. Pelo contrário, é medida ampliativa dos tipos de tratamentos os quais devem ser cobertos pelos planos de saúde. Neste sentido, o Agravo de instrumento n˚ 2057411-45.2015.8.26.0000 do referido tribunal corrobora esta referida súmula[18]. O entendimento do Tribunal pode ser expresso de acordo com o seguinte trecho retirado do acórdão:
Portanto, tendo as partes celebrado contrato com previsão de cobertura de despesas relativas à assistência médico-hospitalar, sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, não poderia a ré negar ao autor cobertura dos custos do tratamento com clorafabina, indicado pelo médico que o assiste, sob o argumento de tratar-se de droga experimental.
Ainda que não haja indicação consensual deste medicamento para a doença que acomete o autor, esse aspecto não possui a relevância pretendida pela ré.
Havendo prescrição médica, descabida qualquer discussão acerca de sua adequação. Não é razoável que a ré, na qualidade de operadora de planos de saúde, questione acerca da adequação, ou não, do tratamento indicado pelo médico.
Esse entendimento, inclusive, foi congregado em enunciados sumulares orientativos desta Corte: 
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. 
Anvisa-Logo

Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) Editar

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) é uma agência reguladora criada em 1999 e vinculada ao Ministério da Saúde, com a função de: "promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária."[19]

Compete à ANVISA, entre diversas outras funções, segundo o art. 7˚ a lei n˚ 9.782 de 99: coordenar o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária; estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária; autorizar o funcionamento de empresas de fabricação, distribuição e importação de produtos como medicamentos, cosméticos e alimentos; conceder registros de produtos, segundo as normas de sua área de atuação; interditar, como medida de vigilância sanitária, os locais de fabricação, controle, importação, armazenamento, distribuição e venda de produtos e de prestação de serviços relativos à saúde, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde.
Sistema Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA

Sistema Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA

Vídeo explicativo sobre o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária e as competências e funcionamento da ANVISA.

Assim, nota-se como o campo de atuação da ANVISA é vastíssimo, abrangendo desde a regulação e fiscalização da produção e comercialização de medicamentos, passando pela regulação e fiscalização da produção e venda de produtos alimentícios, até a fiscalização de serviços hospitalares. Passaremos agora para algumas notícias de jornal para que possamos observar de forma concreta a regulação da ANVISA.

Um exemplo da fiscalização sobre medicamentos é a notícia veiculada no jornal O Estado de S. Paulo, segundo a qual no dia 06 de maio de 2015 a ANVISA suspendeu a distribuição e uso de um lote de dipirona sódica[20]. Além disso, a ANVISA é a responsável pelo processo de avaliação, testes e aprovação de novas vacinas, como é o caso do processo de testes da nova vacina contra a dengue.

A ANVISA também é responsável pela regulação de embalagens de produtos, como das garrafinhas de água, pela fiscalização quanto ao cumprimento da lei antifumo, da exibição e comercialização deste produto, entre diversas outras atribuições.

Assim, observa-se que a ANVISA, em seu papel regulatório, tem competências que abrangem os serviços públicos e as atividades econômicas em sentido estrito (como, por exemplo, a regulação de lavagem de roupas em hospitais, regulação esta que incide tanto sobre hospitais privados como hospitais públicos) e também regulações os quais atingem apenas o setor das atividades econômicas em sentido estrito, como é o caso, por exemplo, das regulações da ANVISA em relação a publicidade de alimentos.

O registro, por parte da ANVISA, de medicamentos é, também, considerada uma condição essencial para que um determinada medicamento seja fornecido pelo Estado. Neste sentido, está o Reexame Necessário no 3008877-61.2013.8.26.0602 do Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual dispões que:

Essa assistência do Estado, universal e igualitária, busca exatamente proporcionar os medicamentos, tratamentos e insumos necessários a quem não dispõe de recursos econômicos próprios para obtê-los, que não se adstringe à RENAME, elaborada pelo Ministério da Saúde. Isto porque o preceito constitucional é bem mais abrangente, garantindo o fornecimento de qualquer medicamento, tratamento ou insumo prescrito, desde que aprovado pela ANVISA que lhe reconhece a eficácia terapêutica e que seja comercializado no mercado nacional.[21] (grifo nosso)
Neste mesmo sentido estão os agravos de instrumento n˚2032192-30.2015.8.26.0000 e 2037245-89, os quais afirmam que:
No entanto, ao menos em uma análise preliminar, não se verifica que ele esteja obrigado a fornecer substância experimental, cuja pesquisa não possui resultados comprovados de sua efetiva e plena eficácia e, em especial, quando ainda não foi registrado perante a ANVISA. [22] (grifo nosso)
Outra competência da ANVISA é a monitoração dos preços dos medicamentos, baseado em um modelo de "teto de preços", através da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, a qual é responsável por "por regular o mercado e estabelecer critérios para a definição e o ajuste de preços de medicamentos."[23] Além disso, de acordo com estudos publicados pela agência, a regulação ecônomia praticada, faz com que o preço dos medicamentos tenha o preço reduzido, em média, em 35% em sua comercialização,

Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) Editar

O setor de petróleo e gás natural brasileiro foi um dos maiores protagonista da reforma do Estado durante a década de 90. Isto porque, a Constituição Federal de 88 estabeleceu, em seu art. 177, o monopólio estatal sobre a pesquisa, lavra, extração, refino, importação e exportação sobre o petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Assim, pelo que fora definido pelo constituinte originário, a atividade petrolífera era resguardada ao Estado e, portanto, a iniciativa privada ficava expressamente proibida de atuar neste setor.

ANP

Entretanto, com as mudanças do Estado brasileiro - já explicitadas acima - o monopólio petrolífero fora flexibilizado pela Emenda Constitucional n˚09 e, assim, tornou-se possível a exploração petrolífera pelo setor privado. Assim, com esta emenda à constituição, foram introduzidas algumas mudanças ao que era, até então, o monopólio estatal do petróleo. Dentre estas mudanças foram introduzidos, por exemplo, o parágrafo 1˚ ao art. 177 da Constituição, o qual dispões que: "A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.". Fora introduzida, também, uma disposição expressa a qual estabelece a criação, por meio de lei ordinária, de um órgão regulador sobre o setor petrolífero.

Assim, baseando-se nesta disposição constitucional, foi editada a Lei n˚9.478 de 1997, a qual dispões sobre, entre outros temas, a regulação da exploração e produção do petróleo e, também, sobre a criação da Agência Nacional de Petróleo, ANP. Esta agência reguladora tem papel central no processo de exploração de petróleo pelo setor privado, visto que é dela a competência, de acordo com o art. 8˚, IV, de "elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução". A criação da ANP, também, era vista como necessária, visto que uma entidade autônoma poderia regular o recém aberto mercado de petróleo de forma mais isenta, segura e previsível[24].

Assim, com a abertura do setor petrolífero à iniciativa privada, houve uma completa separação entre o titular do monopólio do petróleo, a regulação do setor, feita pela ANP, e a sociedade de economia mista a qual antes era detentora da exclusividade de exploração do petróleo no Brasil - a Petrobras[25].

A regulação praticada pela ANP Editar

A ANP exerce uma função substancialmente diferenciada, quando comparada com outras agências reguladoras analisadas nesta página. Elencaremos, portanto, algumas destas competências, de modo a ilustrar a diferenciar a ANP destas outras agências regulatórias.

A competência atribuída à ANP de realizar processos licitatórios para conceder a possibilidade de exploração de petróleo por meio de contrato de concessão é uma atribuição a qual distingue a ANP de outras agências reguladoras (para mais informações sobre a possibilidade de concessão de exploração petrolífera à empresas privadas ver: exploração petrolífera pelo setor privado).Assim, a edição dos editais, realização e, por fim, celebração dos contratos de concessão é parte fundamental das competências regulatórias da ANP.

Outra competência da ANP, estabelecida pela Lei n˚ 11.909 de 2009 é o estabelecimento das tarifas de transporte de gás natural. Importante notar que a ANP estabelece e regula os preços do transporte de gás natural em território nacional, mesmo que este não seja um serviço público. Em outras palavras, há um controle de preços, pela ANP, sobre esta atividade econômica em sentido estrito. Nas palavras de SAMPAIO:

Atualmente o marco regulatório da atividade de transporte de gás natural é encontrado especialmente na Lei n˚11.909/09, que estabelece como regra geral em regime de concessão industrial de exclusividade nessa exploração como forma de permitir aos carregadores iniciais serem ressarcidos dos investimentos que vierem a realizar. Embora não se trate de serviço público, a ANP regula as tarifas máximas a serem praticadas no transporte do gás natural.[26]
Outra função fora atribuída a ANP mais recentemente, através da Lei n˚ 12.490 de 2011, qual seja: a função de, segundo a lei, "regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, à importação, à exportação, à armazenagem, à estocagem, ao transporte, à transferência, à distribuição, à revenda e à comercialização de biocombustíveis.".

Uma diferença notável entre a regulação do petróleo e dos biocombustíveis, feita pela ANP, é que ao regular os combustíveis fósseis, a ANP é responsável por conceder a exploração do subsolo, pertencente à União. Assim, o petróleo - recurso escasso - deve ser concedido em modalidade de licitação, enquanto os biocombustíveis não necessitam de licitação, visto que sua produção independe de concessão de exploração emitida pela ANP.

A ANP é responsável, também, por normatizar a quantidade e qualidade dos combustíveis comercializados. Como demonstrado na apelação cível n˚ 1036364-04.2014.8.26.0053[27] do Tribunal de Justiça de São Paulo, a desconformidade com as regras estabelecidas pelo órgão regulador competente gera cassação da inscrição estadual do posto combustíveis, o qual fica proibido de funcionar por cinco anos, contados desde a data da cassação. O site da Secretaria da Fazenda de São Paulo - responsável pela fiscalização dos combustíveis no Estado - publicou a seguinte notícia:

A Secretaria da Fazenda de São Paulo, por meio da operação De Olho na Bomba, cassou a inscrição estadual de dois postos de combustíveis no bairro de Santo Amaro, na Zona Sul da Capital por desconformidade do combustível coletado com as especificações estabelecidas pela Agência Nacional do Petróleo (ANP).
Em todo o Estado de São Paulo já foram cassadas as inscrições estaduais de 1029 postos, desde o início da operação, em 2005. O Fisco paulista tem autoridade para cassar a eficácia da inscrição estadual desses estabelecimentos com a finalidade de coibir a comercialização de combustível adulterado e a sonegação de impostos. Esta permissão está amparada na lei 11.929, de 12 de abril de 2005, regulamentada pelas Portarias CAT 28, 32, 61 e 74/05.
A fiscalização consiste em aferir bombas, conferir os dados cadastrais do estabelecimento e coletar amostras do combustível comercializado, que são encaminhadas à Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) para análise. Estão sujeitos à fiscalização postos de combustíveis, distribuidoras e transportadoras.
No caso de infração, os postos são impedidos de funcionar e têm lacrados os tanques que contenham combustíveis, além de suas respectivas bombas de abastecimento. De acordo com a lei, os sócios (pessoas físicas ou jurídicas) do estabelecimento ficam impedidos de exercer o mesmo ramo de atividade pelo prazo de cinco anos, contados da data de cassação.
A legislação estadual prevê a cassação da inscrição estadual de postos, distribuidoras e transportadores flagrados com combustível fora das especificações, além de multas da Secretaria da Fazenda, por sonegação fiscal, e do Procon, por lesão ao Código de Defesa do Consumidor, e abertura de inquérito policial, no qual os proprietários respondem a processos civis e criminais.

Uma visão geral das agências reguladoras de atividade econômica Editar

De acordo com a visão comum sobre a intervenção do Estado na econômica, apenas as agências reguladoras de serviços públicos teriam maior espectro de regulação sobre as atividades, afinal, estas regulam atividades concedidas pelo Estado e, portanto, teriam maior prerrogativas para interferir nas atividades reguladas. Entretanto, de acordo com os exemplos de regulação aqui expostos, conclui-se que esta visão comum pode não estar correta.

Como demonstrado, em relação a ANP, ANVISA e ANS, as três agências reguladoras regulam, em alguma medida, os preços e tarifas dos serviços ou produtos oferecidos ao consumidor final. Assim, nota-se que a regulação de preços é atividade comum para as agências reguladoras de atividade econômica.

Outra atividade que é comum para as agências reguladoras é o controle do exercício das atividades dos entes regulados. Apesar de acontecer de maneiras diferentes - A ANP concede a exploração de petróleo a entes privados; a ANS permite que planos de saúde atuem; a ANVISA permite que estabelecimentos funcionem, desde que estejam de acordo com os regulamentos emitidos ou aprova a fabricação e distribuição de medicamentos - todas as agências reguladoras apresentadas atuam, de alguma forma, permitindo ou concedendo a atuação das atividades a empresas privadas no setor regulado.

Assim, observamos, de acordo com o exposto acima, que a diferença entre as agências reguladoras de atividade econômica e as agências reguladoras de serviços públicos é, na verdade, não muito grande. Há claras diferenças entre elas, afinal, o setor regula é, de fato, diferente. Mas a diferença principal que se dá está no grau da regulação, mas não na atividade regulatória destas agências reguladoras.

Análise das agências reguladoras em contexto Editar

Problemas das agências reguladoras

Problemas das agências reguladoras

Professor Carlos Ari Sundfeld apresenta alguns problemas enfrentados pelas agências reguladoras.

Até este momento, as agências reguladoras, sejam elas de serviço público, sejam elas de atividade econômica, foram caracterizadas e descritas de forma estática, ou seja, de forma muito aproximada a um manual de direito administrativo. Estas agências, no entanto, não funcionam num espaço hermético, sem relações com outros agentes institucionais. Pelo contrário, para que possamos notar quais são as reais dificuldades e problemas das agências reguladoras é de extrema importância que analisemos de forma contextualizada a atuação, funcionamento e organização das agências reguladoras. Como acentua PEREIRA NETO, LANCIERI e ADAMI "Os órgãos reguladores devem ser vistos como um dos polos de atuação dentro de um ambiente mais complexo, no qual o espaço regulatório é moldado pela interação entre os diversos atores institucionais e stakeholders."[28] Assim, é importante que nossa análise não fique demasiadamente centrada nos aspectos delimitados na lei, mas que observemos as interações entre as agências reguladoras e outros agentes institucionais e não institucionais os quais impactam o funcionamento destas agências.

Diretores Editar

Como dito em tópico anterior, os diretores das agências reguladoras gozam de maior autonomia e independência frente ao poder executivo. Mas esta autonomia e independência não é total e libre de qualquer influência deste poder. Primeiramente, os diretores das agências reguladoras são indicados pelo chefe do poder executivo[29]. Assim, é plausível o questionamento sobre a total independência e autonomia destes diretores, visto que estes podem ser reconduzidos aos cargos após o término do mandato - dependendo da legislação criadora de cada agência reguladora. Ademais, o término do mandato dos diretores destas agências pode não coincidir com o mandato do chefe do executivo, o que pode gerar conflitos políticos na implantação de novas políticas no setor regulado, por mais técnico que sejam os diretores das agências reguladoras.

Senador Federal critíca o aparelhamento das Agências Reguladoras

Senador Federal critíca o aparelhamento das Agências Reguladoras

Senador Duarte Nogueira crítica, no Senado Federal, um possível aparelhamento das agências reguladoras.

Um caso o qual ilustra grande influência política na diretoria das agências reguladoras é a renúncia de Jaime Oliveira, ex-diretor presidente da ANVISA, em março deste ano. Esta renúncia, segundo amplamente noticiado na mídia[30], deve-se a pressão política feita pelo atual presidente do Senado - Renan Calheiros - o qual reivindica a indicação do cargo de conselheiro-presidente da agência. Este caso, embora breve, demonstra como as agências reguladoras não estão isentas, mas, na verdade, estão muito expostas a interferências e influências dos atritos políticos entre os poderes executivo e legislativo. Ademais, como pode-se notar neste caso, os cargos diretivos das agências reguladoras são, diversas vezes, moeda de troca em negociações política ou são mais uma esfera para o exercício de influência política.

Referências Editar

  1. MOREIRA, E. B. Qual é o futuro da regulação no Brasil? In: SUNDFELD, C. A.; ROSILHO, A. (coord.) "Direito da regulação e políticas públicas." São Paulo: Malheiros Editoras, 2014, p. 107; PEREIRA NETO, C. M. S.; LANCIERI, F. M. ; ADAMI, M. P. O diálogo institucional das agências reguladoras com os poderes executivo, legislativo e judiciário: uma proposta de sistematização. In: SUNDFELD, C. A.; ROSILHO, A. (coord.) "Direito da regulação e políticas públicas." São Paulo: Malheiros Editoras, 2014, p. 140; SUNDFELD, C. A. Direito público e regulação no Brasil. In: GUERRA, S. (org.) "Regulação no Brasil uma visão multidisciplinar." Rio de Janeiro:Editora FGV, 2014, p.97; QUADROS DA SILVA, F. et al; Agências Reguladoras No Direito Brasileiro - Teoria e Prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.37.; SUNDFELD, C. A. Introdução às agências reguladoras In: SUNDFELD, C. A. (org.) "Direito administrativo econômico". São Paulo: Malheiros Editoras, 2006, p.19
  2. SUNDFELD, C. A. Direito público e regulação no Brasil. In: GUERRA, S. (org.) "Regulação no Brasil uma visão multidisciplinar." Rio de Janeiro:Editora FGV, 2014, p.115
  3. PEREIRA NETO, C. M. S.; LANCIERI, F. M. ; ADAMI, M. P. O diálogo institucional das agências reguladoras com os poderes executivo, legislativo e judiciário: uma proposta de sistematização. In: SUNDFELD, C. A.; ROSILHO, A. (coord.) "Direito da regulação e políticas públicas." São Paulo: Malheiros Editoras, 2014, p. 140
  4. Ibid.
  5. Ibid.
  6. SUNDFELD, C. A. Introdução às agências reguladoras In: SUNDFELD, C. A. (org.) "Direito administrativo econômico". São Paulo: Malheiros Editoras, 2006, p.19
  7. Definição dada pelo art. 5˚ do decreto lei 200 de 1967. Para uma explanação, ainda que breve, sobre as autarquias, ver: MEDAUAR, O. "Direito Administrativo Moderno".São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, 19 edição, p. 89
  8. Esta definição é dada pela Lei 9.472 de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações). Para uma explanação teórica, ainda que breve, do conceito de autarquia especial, ver: MEDAUAR, O. "Direito administrativo moderno". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, 19 edição, p. 92
  9. PEREIRA NETO, C. M. S.; LANCIERI, F. M. ; ADAMI, M. P. O diálogo institucional das agências reguladoras com os poderes executivo, legislativo e judiciário: uma proposta de sistematização. In: SUNDFELD, C. A.; ROSILHO, A. (coord.) "Direito da regulação e políticas públicas." São Paulo: Malheiros Editoras, 2014, p. 146
  10. SUNDFELD, C. A. Introdução às agências reguladoras In: SUNDFELD, C. A. (org.) "Direito administrativo econômico". São Paulo: Malheiros Editoras, 2006, p.26
  11. QUADROS DA SILVA, F. et al; Agências Reguladoras No Direito Brasileiro - Teoria e Prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.37 e 38
  12. MENDES. C. H. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros de Discussão In: SUNDFELD, C. A. (org.) "Direito administrativo econômico". São Paulo: Malheiros Editoras, 2006, p.117
  13. GUERRA, S. "Agências reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede". Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012, p. 156
  14. Ibid.
  15. Notícia retirada do jornal O Estado de S. Paulo: "ANS divulga novas informações sobre operadoras de saúde". Disponível em: http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,ans-divulga-novas-informacoes-sobre-operadoras-de-saude,1696203
  16. Notícia retirada do jornal O Estado de S. Paulo: "ANS suspende venda de 87 planos de saúde de 22 operadoras". Disponível em: http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,ans-suspende-venda-de-87-planos-de-saude-de-22-operadoras,1689680
  17. Informação retirada de notícia veiculada no jornal Folha de S. Paulo: "Planos de saúde coletivos tiveram reajustes de até 73% em um ano" disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/07/1489372-planos-de-saude-coletivos-tiveram-reajustes-de-ate-73-em-um-ano.shtml
  18. Ementa do acórdão: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. Tutela antecipada. Negativa de cobertura dos medicamentos Sofosbuvir 400mg e Simeprevir 150 mg. Paciente portador de HEPATITE C. Requisitos do art. 273 do CPC verificados. Exclusão de cobertura. Abusividade reconhecida. ASTREINTES. Valor limitado a R$ 100.000,00. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Neste mesmo sentido: Apelação 1009959-92.2014.8.26.0161; ementa: PLANO DE SAÚDE. Paciente portador de leucemia linfoblástica aguda (LLA). Negativa de fornecimento do fármaco prescrito (CLORAFABINA). Alegação de que a droga é de uso domiciliar e ainda experimental. É atribuição do médico, não do plano de saúde, indicar o tratamento e os medicamentos necessários ao caso do paciente. Aplicação das Súmulas 95, 96 e 102 do Tribunal de Justiça. Responsabilidade da ré pelo custeio do tratamento do autor. Procedência. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00. Valor que não remunera condignamente o advogado da parte vencedora. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. PROVIDO APENAS O RECURSO DO AUTOR.  
  19. GUERRA, S. "Agências reguladoras: da organização administrativa piramidal à governança em rede". Belo Horizonte: Editora Fórum, 2012, p. 152
  20. Notícia retirada do jornal O Estado de S. Paulo: "Anvisa suspende distribuição e uso de lote de dipirona sódica". Disponível em: http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,anvisa-suspende-distribuicao-e-uso-de-lote-de-dipirona-sodica,1682555
  21. Ementa do acórdão: Obrigação de fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamentos existentes no mercado nacional, necessários ao tratamento de paciente acometido de diabetes mellitus tipo 1, sem condições de adquiri-los com recursos próprios. Necessidade comprovada. Dever do Estado. Recurso oficial não provido, com observação. 
  22. Ementa do acórdão: AGRAVO DE INSTRUMENTO Fazenda Pública - Obrigação de fazer Fornecimento de substância experimental Antecipação de tutela concedida em primeiro grau O Estado não está obrigado a fornecer tratamento experimental - Outrossim, impossibilidade de cumprimento da obrigação por parte do Estado Pesquisa realizada pela corré USP Entidade dotada de “autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial” Inteligência do art. 207 da CF Reforma da decisão a quo - Recurso provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO Universidade de São Paulo Entidade que não possui responsabilidade constitucional de fornecer medicamentos Alegação de que não é detentora dos direitos sobre a substância em questão Reforma da decisão a quo Recurso provido. 
  23. Site da ANVISA: http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/Anvisa+Portal/Anvisa/Pos+-+Comercializacao+-+Pos+-+Uso/Regulacao+de+Marcado
  24. SAMPAIO, P. R. P. Regulação da atividade de petróleo e do gás natural no Brasil. In: GUERRA, S. (org.) "Regulação no Brasil uma visão multidisciplinar." Rio de Janeiro:Editora FGV, 2014, p.283-305
  25. SAMPAIO, P. R. P. Regulação da atividade de petróleo e do gás natural no Brasil. In: GUERRA, S. (org.) "Regulação no Brasil uma visão multidisciplinar." Rio de Janeiro:Editora FGV, 2014, p.293
  26. SAMPAIO, P. R. P. Regulação da atividade de petróleo e do gás natural no Brasil. In: GUERRA, S. (org.) "Regulação no Brasil uma visão multidisciplinar." Rio de Janeiro:Editora FGV, 2014, p.300
  27. Ementa do acórdão: APELAÇÃO CÍVEL Ação anulatória Cassação de inscrição estadual Combustível em desconformidade com as especificações estabelecidas pelo órgão regulador competente Procedimento administrativo regular Observância do contraditório e da ampla defesa Sanção prevista em lei, não havendo qualquer irregularidade na sua aplicação Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que não foram desrespeitados - Atos administrativos que gozam de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade Autor que não trouxe elementos capazes de ilidir essa presunção Sentença de improcedência mantida Recurso improvido. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8503353&cdForo=0&vlCaptcha=yqarn.
  28. PEREIRA NETO, C. M. S.; LANCIERI, F. M. ; ADAMI, M. P. O diálogo institucional das agências reguladoras com os poderes executivo, legislativo e judiciário: uma proposta de sistematização. In: SUNDFELD, C. A.; ROSILHO, A. (coord.) "Direito da regulação e políticas públicas." São Paulo: Malheiros Editoras, 2014, p. 150
  29. Um exemplo são os cinco membros do conselho diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), os quais, segundo o art. 23 da Lei 9.472 (Lei Geral de Telecomunicações) são indicados pelo Presidente da República.
  30. Notícia retirada do jornal O Estado de S. Paulo: "Diretor-presidente da Anvisa deixa o cargo". Disponível em: http://saude.estadao.com.br/noticias/geral,diretor-presidente-da-anvisa-deixa-o-cargo,1657242