Devido Processo Legal no CADE

Essa página trata sobre o devido processo legal no CADE: peculiaridades, polêmicas, experiências e problemas. Por Isabela de Oliveira Parisio; atualizada por Arthur Mansur, Fernando Budeu, Lucas Gaspar e Paulo Rizzo.

Introdução

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Às vezes, deparamo-nos com notícias que trazem manchetes como: Cade condena cimentarias por formar cartel, Cade mantém punição recorde de R$ 3 bilhões para cartel do cimento; Justiça anula decisão do Cade e absolve empresas. O que todas essas manchetes têm em comum? Elas não só fazem menção ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, mas também abordam decisões emitidas por este. E é exatamente aí, na junção desses tópicos trazidos pela mídia, que se encontra o tema da discussão desta página: o devido processo legal no CADE. O que interssa aqui é entender como se dá o processo decisório do CADE, em sua atuação no campo administrativo, tendo em vista o que está disposto na Constituição Federal, daí falar-se em devido processo legal.

Entender essa discussão é analisar algumas questões como: o que é o CADE, como ele funciona, o papel da Constituição no Direito Concorrencial e suas garantias aos indivíduos, e, em última análise, o que é o devido processo legal e como ele se aplica ao processo administrativo. É isso que se busca a seguir.

(para mais informações a respeito do devido processo legal e sua relação com a atividade da Administração Pública, clique aqui, e aqui também)

O CADE

Sede do CADE em Brasília

No Brasil, em função do princípio constitucional da livre iniciativa, preservar pela livre concorrência, visando não só aprimorar a qualidade dos artigos oferecidos à população, mas também, conter os preços dos produtos disponíveis, mostra-se essencial para que se evite o abuso do poder econômico. A partir desse pensamento, o artigo 173 da Constituição Federal, em seu parágrafo 4o, determina que "A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".  

Nesse sentido, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, CADE, surge, por força de lei infra-legal, como uma forma de implementação dessa disposição constitucional, orientando-se pelos preceitos da Constitução da livre iniciativa e da concorrência, da defesa dos consumidores, da função social da propriedade e da contenção ao abuso econômico. O CADE é, então, um órgão administrativo técnico, inserido dentro da estrutura do Poder Executivo, com exercício de função judicante administrativa, que serve de forma alternativa de resolução de conflitos que envolvam a ordem econômica e a Administração Pública, sem, contudo, impedir o acesso ao Judiciário, o qual não pode ser afastado, conforme dita o artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal.  

Consequentemente, é importante notar que a defesa da livre concorrência não é feita apenas no âmbito do Executivo, pois o Poder Judiciário também atua nessa esfera, seja revisando as decisões administrativas, seja julgando os processos coletivos ou individuais antitruste. Assim, o CADE tem como objetivos a prevenção e repressão das práticas anticoncorrenciais, com poder para aplicação de sanções, cuja finalidade é a preservação da economia nacional e do bem comum, em atenção ao consumidor ou usuário final. 

Agenda Econômica - O Papel do CADE

O órgão em questão foi instituído pela Lei 4.137 de 1962, como parte do Ministério da Justiça, integrando a administração pública direta. Essa lei criou, com base no modelo norte-americano, o primeiro tribunal de defesa da concorrência no Brasil, o qual foi mantido pela Lei nº8.158, de 8 de janeiro de 1991, e regulamentado pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 . A lei de 1994 transformou o CADE em autarquia, atribuiu mandato a seus membros, fundou uma procuradoria para amparar a defesa das decisões do CADE frente ao Judiciário, além de implementar instrumentos para que se garantisse maior efetividade na defesa da concorrência. Ademais, essa mesma lei instituiu este órgão como integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, formado também pela Secretaria de Defesa Econômica (SDE) e a a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), responsáveis por auxiliar o CADE no exercício de suas atividades.

Destaca-se que, em 2011, foi aprovada uma nova lei reguladora do CADE: Lei nº 12.529/2011, a qual não só alterou o valor mínimo das multas a serem aplicadas às empresas e passou a exigir submissão prévia ao CADE de fusões e aquisições com potenciais efeitos anticompetitivos, mas também modificou a sua estrutura, aproximando-a ao desenho da Federal Trade Commission norte-americana. Em relação ao conteúdo material, a nova lei reproduz integralmente, com exceção dos seus artigos 33 e 34, as disposições gerais sobre infrações à ordem econômica da lei anterior. Portanto, a caracterização de infração à ordem econômica continua regida basicamente pelos mesmos fundamentos que antes, coibindo os mesmos quatro efeitos anticoncorrenciais, quais sejam: limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens e serviços, aumentar arbitrariamente os lucros; exercer de maneira abusiva posição dominante.

Nova estrutura do Cade deve beneficiar mais os consumidores

Nova estrutura do CADE beneficia consumidor: entrevista com Vinícios Marques de Carvalho

No que tange às mudanças organizacionais, a partir da nova lei, as funções relativas ao direito da concorrência da SDE são atribuídas ao o próprio CADE. Desse modo, o SBDC passou a ser composto por apenas dois órgãos: a Secretaria de Acompanhamento Econômico e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Ao incorporar os departamentos de Proteção e Defesa Econômica da SDE, o CADE, agora, é composto pelo Departamento de Estudos Econômicos, pela Superintendência Geral e pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

A Superintendência é responsável por instaurar e investigar a existência de condutas anticoncorrenciais, além de emitir pareceres. Por sua vez, o Departamento de Estudos Econômicos tem a função de elaborar pesquisas e pareceres baseados na teoria econômica, revisando, quando convir, as técnicas empregadas nas decisões administrativas. O Tribunal, então, encarrega-se da aprovação de processos administrativos relacionados a atos de concentração econômica e do julgamento dos processos administrativos relativos à infrações que atingem a ordem econômica, com a consequente imposição de sanções administrativas, quando for o caso.

Logo, o CADE, como órgão parte da Administração Pública, ao exercer suas competências, está vinculado a uma série de procedimentos culminados em lei para que possa seguir com sua atividade judicante, conduzindo processos administrativos, julgando e sancionando sem desrespeitar nenhuma garantia legal facultada ao administrado. Dessa maneira, ao CADE não podem ser atribuídos nenhum poder de jurisdição, ainda que sua atuação prática seja equivalente a de um tribunal, decidindo as questões concorrenciais no Brasil em sede final no âmbito administrativo. Por esses motivos, a atuação do CADE, especialmente nas funções conferidas ao Tribunal, está atrelada ao processo administrativo, o qual tem uma gama de prerrogativas, dentre as quais inclui-se a observância do devido processo legal.

O Processo Administrativo

Conselho Administrativo de Defesa Econômica bate recorde de julgamentos em 2011

Dezenas de processos são decididos mensalmente pelo CADE: de acordo com dados oficiais, de 2000 a 2007 teriam sido julgados 290 processos administrativos relacionados à apuração de práticas prejudiciais à concorrência, havendo um total de 114 condenações. O processo é um procedimento que envolve a participação dos interessados, os quais são os destinatários dos efeitos produzidos pelo ato final que ser alcançar. Nesse sentido, o procedimento é entendido como um encadeamento de "atos voltados à alteração de direitos ou obrigações preexistentes, por meio da emissão de ordens e proibições administrativas" .  Com efeito, o desempenho das atividades da Administração Pública demanda a preexistência de regra jurídica com finalidade própria, sendo inevitável a presença de um processo pré-determinado, através do qual os órgãos antitruste possam investigar, processar e, quando convir, punir a prática de ações potencialmente lesivas à economia.

Conforme Odete Medauar, a partir da década de 1950, processualistas e administrativistas passaram a acordar sobre a existência de um tipo especial de processo relacionado à Administração Pública, o qual envolve "a atuação dos interessados, em contraditório, seja ante a própria administração. seja ante outro sujeito (administrado), todos, neste caso, confrontando seus direitos ante à Administração". Nesse sentido, para Mário Masagão, frente ao desenvolvimento do Estado de Direito, em que a Administração passou a sujeitar-se a um regime que disciplina sua atividade e protege os direitos daqueles que se relacionam com esta, tornou-se objetivo primordial do processo administrativo garantir a proteção dos interesses dos particulares.

Assim, ao direito do Estado de investigar e processar condutas contrárias à livre concorrência corresponde o direito do investigado de que a atuação do CADE se dará segundo os moldes postulados na lei. Conforme destacou o juiz Itagiba Catta Preta Neto, em sentença proferida no processo 2005.34.00.015042-8, cujo autor era a Nestlé e o réu o CADE: "Se o Cade se pretende um órgão judicante, deve observar a boa técnica jurídica e processual que norteia a atividade judicante, [não sendo] dado ao julgador decidir ao seu talante o que é ou não imprescindível, necessário, útil, sem indicar os motivos de seu fundamento".

Ressalta-se que a função 'garantista' do processo não é a única, este também tem as finalidades de: gerar decisões com melhor conteúdo, legitimar o poder, garantir o desempenho correto da função das autoridades, possibilitar a realização de justiça na Administração Pública, aproximar a Administração dos cidadãos, sistematizar a atuação administrativa e facilitar o controle da Administração. Ademais, no entendimento de Carlos Ari Sundfeld, o valor do processo também é o de realizar concretamente decisões já tomadas pela lei, visto que a norma é abstrata e não atinge os indivíduos diretamente. Sem o processo há o risco de as decisões concretas não realizarem o que a lei previu, sendo o processo, então, o meio técnico de realização da legalidade.

Suposto cartel deixa cimento mais caro

Desse modo, se o processo é o instrumento que serve para resguardar a participação, proteção e garantia dos direitos individuais, quando tratamos dos órgãos que estão à frente da fiscalização e regulação da atividade econômica, isso não deve ser diferente, ainda mais considerando que eles são importante espaço para a mediação e arbitramento de conflitos entre grupos de interesses. Portanto, a atuação das autoridades partes do SBDC, tal como o CADE, deve ocorrer mediante a observância das regras previstas em lei, como também daquelas de caráter mais genérico postuladas nos princípios, entendidos como ferramentas de identificação dos valores e fins preservados em certo ordenamento jurídico. No caso do processo administrativo sancionador antitruste brasileiro, incorrem tanto os princípios gerais do direito administrativo, como o da legalidade, publicidade e proporcionalidade, quanto os princípios especificamente vinculados ao processo administrativo, dentre os quais encontram-se: contraditório, ampla defesa, proibição do uso de provas ilícitas e o devido processo legal.

Isso foi bem reconhecido pelo CADE nos termos do voto do conselheiro relator Thompson Almeida Andrade, no processo administrativo n. 08000.657/1994-37, em que considerou-se que "não se deve olvidar que o vetusto princípio do due process of law foi alcançado ao nível constitucional, como garantia individual fundamental (CF, art. 5o, inc. LIV) Destarte, não se pode, em homenagem ao princípio da formalidade moderada, atingir direitos inerentes à ampla defesa e ao contraditório". No mesmo sentido, votou o conselheiro Ronaldo Porto Macedo, no julgamento do processo administrativo n. 08012.000172/1998-42, em que defendeu que a aplicação da Lei Antitruste subordina-se à observância de princípios como o devido processo legal, ampla defesa, razoabilidade e proporcionalidade, etc. Conforme Ronaldo, isso decorreria não apenas devido à submissão da Lei Antitruste à CF, mas também em função a referência explícita a esses princípios em outros institutos legislativos.

Ainda assim, vale lembrar que um número significativo de decisões emitidas pelo CADE tem sido levado para o reexame pelo Judiciário, geralmente baseadas em argumentos que envolvem questões processuais, como possíveis violações ao princípio do devido processo legal e garantias, como pode ser observado na notícia transcrita abaixo do jornal Valor Econômico de 18/06/2007.

(No mesmo sentido, veja notícia publicada no site do Senado, clicando aqui)

CADE abriu processo para apurar as denúncias de cartel de metrô e trem

Justiça barra 82% das condenações do Cade

Por Valor On Line

O número cada vez maior de empresas que contestam na Justiça as decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ameaça a política governamental de combate à formação de cartéis e às fusões entre companhias que possam prejudicar a concorrência. De cada cinco decisões do Cade, duas vão parar no Poder Judiciário. Desde 2002, o Cade decide, em média, 500 processos por ano e recebe de volta 200 contestações de empresas na Justiça. Com isso, das 155 condenações por cartel e práticas anticoncorrenciais no mercado ocorridas entre 1994 e 2005, somente 25 foram cumpridas - ou apenas 16,2% do total. Ao todo, 81,8% das condenações por cartel no Cade não estão sendo aplicadas às empresas, por força de decisões judiciais.

Para o procurador-geral do Cade, Arthur Badin, o excesso de recursos pode levar a uma situação inusitada: a transformação do Cade em mero guichê. Como todas as decisões são levadas à Justiça, os juízes, e não os conselheiros do Cade, se tornam os efetivos implementadores das políticas de concorrência no país. "Assistimos a um processo de progressiva judicialização da política de defesa da concorrência, que nos últimos anos deixou o seu 'locus' original, o Cade, e passa cada vez mais a se fazer presente no âmbito do Judiciário", diz Badin.

Essa judicialização leva a uma disputa sem fim entre o órgão antitruste e as companhias. Uma condenação do Cade à Xerox, de 1991, tramita até hoje no Judiciário. O processo está, desde 2001, no Tribunal Regional Federal (TRF) de Brasília e deve demorar pelo menos quatro anos para ter uma decisão definitiva.

Com essa demora da Justiça em analisar questões de política de concorrência, há o risco de os casos mais importantes da história recente do Cade ficarem anos sem solução.

O órgão procura contra-atacar e, neste ano, reforçou o processo de inscrição do nome das empresas inadimplentes na dívida ativa. De janeiro para cá, o Cade inscreveu R$ 598 milhões em dívidas de empresas que, por força de recursos à Justiça, se recusaram a cumprir as determinações do órgão antitruste. O valor é o mais alto da história do Cade. Até 2006, pouco mais de R$ 150 milhões haviam sido inscritos na dívida ativa.

Contudo, destaca-se que o fato de mais e mais decisões proferidas por autoridades de defesa da concorrência estarem sendo revistas pelo Poder Judiciário não implica em desprestígio à atuação do CADE; trata-se de fenômeno quase inevitável a acompanhar o amadurecimento dessas instituições. No caso da Comissão Europeia, por exemplo, constatou-se que a constante revisão judicial foi positiva para o desenvolvimento das atividades de autoridades administrativas especializadas, visto que a resposta da Comissão Europeia às reformas de suas decisões, em função de equívocos processuais, foi tentar melhorar seu procedimento.

O Devido Processo Legal

Delimitação conceitual e inserção sistemática

A leitura do artigo 5o, inciso LIV, da CF/88 revela que o devido processo legal é uma norma, uma vez que inserido em texto normativo, sendo uma norma da mais alta hierarquia dentro do ordenamento jurídico, visto que abrigada na Constituição, a qual detém supremacia em relação aos demais textos normativos. Importante ressaltar que esse dispositivo, como parte do ordenamento jurídico, não deve ser interpretado sozinho, pois seu sentido não se esgota na Constituição. Dessa forma, o devido processo legal está atrelado a uma série de outros princípios identificados no contexto do ordenamento jurídico, como os princípios fundamentais (dignidade da pessoa humana, Estado Democrático de Direito, separação dos poderes), os direitos fundamentais formulados em forma de princípios (igualdade, legalidade, proteção judiciária, contraditório, ampla defesa, razoabilidade) e os princípios da Administração Pública (legalidade, motivação, publicidade, impessoalidade). Uma passagem do voto do Ministro Celso de Mello, no MS 26.358-MC/DF, ilustra claramente essas decorrências:

O exame da garantia constitucional do due process of law permite nela identificar, em seu conteúdo material, alguns elementos essenciais a sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; c) direito a um julgamento público e célere sem dilações indevidas; d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa; e) direito de não ser processado e julgado com base em lei 'ex por facto'; f) direito à igualdade entre as partes; g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas e ilicitude; h0 direito ao benefício da gravidade; i) direito à observância do princípio do juiz natural; j) direito ao silêncio (privilégio contra auto-incriminação; e l) direito à prova.

Percebe-se, então, que o devido processo legal comparece como fórmula-síntese da proteção constitucional da liberdade e dos bens pessoais, articulando as outras garantias individuais com vista a esse fim último que lhes é comum. Assim, o cumprimento do princípio do devido processo legal deve satisfazer as duas perspectivas de compreensão do processo: como forma de realizar os fins comunitários contemplados no ordenamento jurídico e como tratamento adequado dos membros da comunidade.

Destaca-se, portanto, como já previamente constatado, que o devido processo legal não se restringe ao processo enquanto atividade do Judiciário, devendo incorrer nos processos realizados perante os outros poderes do Estado. Nessas situações, no entanto, ainda que tenha aplicação o princípio da proteção judiciária ou da inafastabilidade do controle jurisdicional, este deverá obedecer a certos limites. Isso implica estabelecer uma relação inversa entre observância rigorosa do devido processo legal no processo administrativo e profundidade do controle judicial da decisão resultante, sob pena de injustificável bis in idem.

Dessa maneira, embora o STF aplique o devido processo legal de modo abrangente, não se pode concluir que o Tribunal do CADE imponha as mesmas exigências em todos os casos. Isso ocorre, dentre outros motivos, em função da divisão dos processos em jurisdicionais e não jurisdicionais, sendo possível determinar diferenças significativas entre eles. No processo administrativo há modalidades que se aproximam mais (processo disciplinar) ou menos do processo jurisdicional.

Contraditório e Ampla Defesa

Já dizia Celso Antônio Bandeira de Mello que sempre que a providência administrativa a ser tomada envolver sanções, torna-se obrigatória a aplicação do artigo 5o, inciso LV, da Constituição, o qual garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados, em geral, o contraditório e a ampla defesa. Nas palavras de Maria Rosynete Oliveira Lima: "existe hoje uma certa unanimidade na doutrina e na jurisprudência nacionais considerando as garantias do contraditório e da ampla defesa, ambos explicitados no artigo 5o, inciso, LV, da Constituição Federal, como instrumentos realizadores do devido processo legal". A característica principal desses princípios corolários do devido processo legal consiste no direito do interessado em acessar todas as informações que compõem os autos do processo administrativo, a fim de se defender, manifestando seu ponto de vista e apresentando provas, de modo a assegurar, conforme Gilmar Mendes, uma pretensão à tutela jurídica. Como ressalta Odete Medauar, é a possibilidade de defesa que garante o contraditório.

Também são decorrências desses princípios o direito de interpor recurso administrativo e o direito de defesa técnica. Acerca do primeiro desses direitos, o STF considerou inconstitucional o seu condicionamento a depósito prévio, enquanto, em relação ao direito de defesa técnica editou súmula vinculante, estabelecendo que a falta de defesa técnica por advogado no âmbito do processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Discussões que serão aboradadas em maior detalhe a seguir.

Defesa técnica no processo administrativo

Vigora no Brasil o sistema de Jurisdição Una, assim, é certo que, por mais que se queira transpor o modelo processual judicial, em sua completude, para a atividade administrativa, é forçoso que se tome em consideração a possibilidade, praticamente inexorável, de controle judicial, e, portanto, de novo processo, dos atos administrativos que afetem direitos. Dessa forma, considerando uma interpretação sistemática da Constituição Federal, com a necessária compatibilização entre processo administrativo e judicial, sob o aspecto objetivo, existem duas possibilidades: ou o uso do modelo judicial na atividade administrativa implica uma restrição na esfera do controle judicial, ou não há como exigir que o devido processo legal seja observado com demasiado rigor. Como já exposto, isso significa que deve-se estabelecer uma relação inversa entre observância rigorosa do devido processo legal no processo administrativo e profundidade do controle jurisdicional da decisão resultante. Um exemplo disso refere-se à defesa técnica no processo administrativo.

O STF, ao julgar o MS 24.691/DF, rejeitou a alegação de ofensa a direito líquido e certo do impetrante pela condução de processo administrativo de tomada de contas sem a devida defesa técnica, afirmando que a tomada de contas é procedimento administrativo e é certo que "a extensão da garantia do contraditório aos processos administrativos não exige a adoção da normatividade própria do processo judicial, em que é indispensável a atuação do advogado".

A interposição de recursos em processo administrativo: a discussão no STF

De acordo com o professor Carlos Ari Sundfeld, "recurso, bem como o próprio procedimento, não existe exclusivamente para a garantia do administrado, mas, igualmente, para assegurar que a decisão seja o mais possível ajustada à lei, o que é o único interesse da Administração". Contudo, ainda que se entenda que a possibilidade de recurso seja indispensável à conformidade do processo administrativo com o devido processo legal, segundo o STF, a garantia constitucional de duplo grau de jurisdição não é irrestrita, nem mesmo nos processos judiciais.

Dessa forma, o Supremo decidiu, em 2000, que a interposição de recurso em processo administrativo poderia estar sujeita a depósito caução, utilizando-se também dos seguintes argumentos para fundamentar a decisão: (a) de que se levada "às últimas consequências" a tese de que, ao dar o recurso, tem-se que deixar de condicioná-lo a qualquer forma de garantia da execução, de logo eliminaria-se toda forma de execução provisória e (b) de que o único efeito do óbice administrativo é precipitar o acesso ao Judiciário, o qual é absoluto, pois não apresenta nenhum obstáculo.

No entanto, em 2007, o STF veio a reverter esse entendimento, seguindo o pensamento doutrinário de que o recurso é a regra, portanto, a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade de recurso administrativo é inconstitucional. A decisão pautou-se, principalmente, no argumento de que a cobrança de depósito caução representa uma obstrução ao direito de defesa, desatendendo o princípio do devido processo legal. Além disso, os Ministros motivaram a decisão na garantia à isonomia, ao direito de petição e à proporcionalidade, nas palavras de Ilmar Galvão: "condicionar o seguimento do recurso administrativo ao depósito do quantum discutido, atualizado monetariamente, implica estabelecer impedimento ao direito de defesa, o que é repelido pelo due process of law consagrai na Constituição, assegurados do direito de defesa com os meios e recursos a ela inerentes".

Como se desenvolve o processo administrativo no CADE?

Conforme já explicado, atualmente, o CADE é regido pela lei 12.529 de 2011, a qual, em relação à lei anterior 8.884/94, alterou de forma significativa certas disposições processuais. Essa nova sistematização é mais completa e complexa, o que sinaliza não só amadurecimento institucional, mas também revela a importância dada ao tema pela legislação. Nesse sentido, o Título VI da referida lei, que aborda as "Diversas Espécies de Processo Administrativo", apresenta quarenta artigos sobre a matéria processual, o equivalente a quase um terço do total de artigos da nova lei. O artigo 48. lista um total de seis procedimentos administrativos que podem ser implementados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica, os quais cobrem tanto o controle de condutas quanto o controle estrutural do direito antitruste brasileiro:

I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; 

II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

II - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;

IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e

VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentai

 A seguir, tenta-se sintetizar os tópicos mais importantes sobre o tema. 

Procedimento preparatório e inquérito administrativo

O procedimento preparatório é uma novidade da lei 12.529/11, visto que não apresenta equivalente na lei anterior, e restringe-se em verificar, no prazo de até 30 dias, se a conduta sob análise é de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, conforme disposto no art. 66, parágrafos 2^o e 3^o. Ademais, a iniciativa do procedimento preparatório é da Superintendência Geral. Contudo, caso esta indefira o requerimento ou decida pelo seu arquivamento, cabe recurso de qualquer interessado, que deve ser direcionado ao Superintentende Geral, quem dá a palavra final sobre o tema.

Destaca-se que a introdução do procedimento preparatório na nova lei é um tema que gera discussão entre os acadêmicos. Segundo João Bosco da Fonseca, para que se decida a respeito da competência da SBDC em relação à conduta é preciso averiguar se esta constitui infração à ordem econômica. No entanto, para fazer essa verificação, terá que se adentrar, mesmo que superficialmente, na questão de mérito. Para o referido autor, então, a criação do procedimento preliminar significou apenas tratar com um nome diferente o mesmo objeto de investigação que se analisa com a instauração do processo administrativo. Por outro lado, Vinícius Marques de Carvalho e Ticiana N. Lima enxergam o desdobramento do procedimento preparatório de forma diferente e afirmam:

Eduardo Frade Rodrigues: superintendente geral interino do CADE desde 2014

[...] merece destaque a criação do Procedimento Preparatório. Esse procedimento supre uma lacuna do regime atual ao regulamentar a apuração de casos em que não é clara a competência do CADE. Resolve-se, assim, um problema de realidade de formas. Instada a se manifestar sobre determinada denúncia, a administração não mais precisará instaurar procedimento para a apuração de infração à ordem econômica sem que esteja, de fato, estabelecido tratar-se o fato de matéria de sua competência.

Assim, o procedimento preparatório de inquérito parece surgir com o intuito de dar celeridade na solução das questões que, vigorosamente, não se mostram como sendo da competência do SBDC. Mas, por outro lado, caso seja necessário tangenciar o mérito para solucionar tais questões, já não haverá distinção entre o procedimento preparatório e o próprio processo administrativo. Na visão de Fábio Queiroz Pereira, o tempo será o melhor indicador da real utilidade do desdobramento procedimental trazido pela Lei n. 12.529/11. 

Por sua vez, o inquérito administrativo trata de procedimento investigatório de natureza inquisitorial, de acordo com o art. 66, caput. Este procedimento deve ocorrer no prazo máximo de 180 dias, prorrogáveis por mais 60 dias, desde que haja justificativa, podendo ser implementado de diversas formas, como indica o art 66, parágrafo 1^o: ex oficio, a partir de representação fundamentada de qualquer interessado ou, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes, em função de peças de informação. Aqui também cabe recurso ao Superintendente Geral como última instância, em casos de indeferimento ou arquivamento do requerimento de inquérito administrativo. Do encerramento do inquérito, a Superintendência Geral terá 10 dias úteis para decidir pela instauração do processo administrativo ou pelo seu arquivamento.

Processo Administrativo por infrações à ordem econômica

CADE condena o ECAD por formação de cartel em defesa aos direitos autorais

O artigo 69 da lei 12.529 inaugura o capítulo referente ao processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, versando sobre a necessária ampla defesa e a garantia constitucional ao contraditório, as quais, como visto, devem permear todos os atos processuais, sejam eles administrativos ou judiciais. O mesmo artigo determina a nota técnica final do inquérito administrativo como peça introdutória do processo. Todavia, há exceções para essa regra, trazidas no art. 66, parágrafo 6^o, o qual estabelece que a representação do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas casas, bem como da SEAE, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao CADE, indecente de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito ou o processo administrativo.

Destaca-se que os elementos que deverão constar no despacho que determina a abertura do processo administrativo não estão previstos na lei, sendo tratados pelo novo Regime Interno do CADE (Resolução n^o 1, de 29 de maio, de 2012):

Art. 147. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos:
I - indicação do representado e, quando for o caso, do representante;
II - enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados;  

III - indicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e
IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. 

O prazo para apresentação de defesa, especificação de provas e indicação de testemunha é 30 dias, admitindo-se, pelo parágrafo 5^o, do art. 70, uma única prorrogação de 10 dias, mediante requisição do representado. Nesse ponto, é importante destacar que o Regimento Interno do CADE vincula a ampliação do prazo à complexidade do caso. Assim, caberá ao Superintendente-Geral, ao Superintendente-Adjunto ou a quaisquer dos Coordenadores-Gerais de Análise Antitruste decidir sobre o requerimento de dilação de prazo apresentado pelo representado. 

Ainda em relação ao artigo 70, a nova lei concorrencial buscou diminuir as formalidades que permeavam a notificação inicial do representado, contemplando a possibilidade de ser realizada a notificação por qualquer meio que assegure a certeza da ciência do interessado. Desse modo, o CADE não mais está restrito somente à notificação via correio com aviso de recebimento e, na hipótese de sua frustração, à utilização de edital no Diário Oficial da União. Por outro lado, a lei não contemplou a forma como deve ser realizada a notificação de representados residentes em outros países. Nesse sentido, o novo Regimento Interno buscou sanar a aludida omissão, prevendo o uso de mecanismos de cooperação internacional ou mesmo a notificação postal direta, quando os representados residirem em países que a aceitem.  

 Ademais, conforme o art. 72, A Superintendência Geral tem 30 dias úteis para determinar a produção de provas, de modo que instruído o processo o representado tem até 5 dias úteis para apresentar novas alegações. Após isso, a SG encaminha seu relatório ao Tribunal, opinando pelo arquivamento do processo ou a configuração da infração. Caso o Tribunal decida pela ocorrência de infrações à ordem econômica, sua decisão deverá conter, de acordo com o art. 79: 

I - especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar; 

II - prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências referidas no inciso I do caput deste artigo;

III - multa estipulada;  

IV - multa diária em caso de continuidade da infração; e 

V - multa em caso de descumprimento das providências estipuladas.

 Ressalta-se que a exigência de constar na decisão multa no caso de descumprimento das determinações estipuladas é uma novidade da lei 12.529/11. Essa modificação se faz importante de modo a apenar o condenado com multa  pecuniária em razão do não cumprimento de importantes obrigações de fazer. Nesse sentido:

Com a vigência da Lei, também deverá constar na mencionada decisão do

Tribunal a definição de uma multa em caso de descumprimento das providências estipuladas pelo CADE quando do julgamento do processo. Significa, que o representado em um processo administrativo, além da possibilidade de ser sancionado com a aplicação de uma sanção (multa) pela prática de infrações contra a ordem econômica e de multa diária caso permaneça realizando tal prática após a decisão do Tribunal, também poderá ser apenado com uma multa adicional, diversa das anteriores, caso não cumpra as determinações e providências (i.e., as obrigações de fazer) do CADE para que cessem os efeitos tidos como prejudiciais à concorrência

(GIANNINI; et al., 2012, p. 245). 

Cade acaba com exclusividade da Rede Globo na transmissão do Campeonato Brasileiro

É preciso notar que, de modo geral, trata-se de procedimento administrativo singularmente mais complexo que o anterior. Comparativamente à lei 8.884/94, a parte representada tem uma oportunidade a mais de se manifestar, conforme a disposição do art. 73, e tem prazo mais longo para fazer a sua defesa inicial, passando de 15 dias para 30 ou 40 dias.

Percebe-se, no geral, que há uma acentuada preocupação com a fixação de prazos processuais, tendo por objetivo a certeza e a segurança para as partes envolvidas em um processo administrativo. Além disso, a previsão de prazos, desde que acompanhados da sua correspondente obediência, leva ao incremento da celeridade no trâmite processual.

Contudo, os relativos prazos são denominados impróprios, uma vez que não há disposição legal que diga que a não observância dos prazos acarretará o arquivamento do procedimento, sem condenação dos representados. Sendo assim, assume-se que os prazos destes Capítulos não geram consequências processuais, mas apenas disciplinares. Contudo, mesmo sendo prazos impróprios, ou seja, que não acarretam, por falta de previsão legal expressa, prejuízo à decisão final do CADE, é certo que tais prazos não podem ser indefinidamente alongados.

Ainda assim, é importante ressaltar que a nova lei concorrencial, em seu art. 82, foi expressa no que concerne à apuração de responsabilidades, nas searas administrativa, civil e criminal, dos membros do CADE, bem como de seus servidores, pelo não cumprimento dos prazos elencados pela norma. Assim, só se pode admitir o não cumprimento de prazos, quando forem apresentadas as necessárias justificativas, com suas respectivas comprovações.

Cade condena três instituições de saúde pela prática de cartel

Por fim, a nova lei trouxe algumas alterações quanto a obtenção de Compromissos de Cessação (espécie sui generis de contrato administrativo, fruto do poder de polícia do CADE, por meio do qual, uma empresa investigada por cartel pode ter o processo administrativo de que é parte suspenso e, posteriormente, encerrado, mediante o pagamento de uma contribuição pecuniária). Esse tipo de compromisso é prerrogativa do CADE, conforme o art. 85, da nova lei, aplicando-se ao procedimento preparatório, ao inquérito administrativo e ao processo administrativo para imposições de sanções por infração à ordem econômica. As mudanças encontram-se no próprio artigo 85 e referem-se:

1. ao fato da proposta de termo de compromisso de cessação somente poder ser apresentada uma vez,
2. à possibilidade de se atribuir caráter confidencial à proposta de termo de compromisso,
3. à publicação do acordo no sítio do CADE, em até 5 dias após sua celebração,
4. ao indeferimento da proposta de celebração de compromisso, quando não houver um acordo entre a autoridade e os representados no que tange os seus termos; e
5. à admissibilidade de intervenção de terceiros no compromisso de cessação.

Processo Administrativo no controle de Atos de Concentração Econômica

Fusões CADE

Conforme dispõe a lei 12.529/11, compete ao CADE o controle de Atos de Concentração. A nova legislação, diferentemente da anterior, é mais específica, criando requisitos determinados para a obrigatoriedade da submissão desses Atos perante a autarquia.

Para que se constitua a concentração econômica é necessário o requisito financeiro da operação, ou seja, que a operação tenha uma grande movimentação financeira, nos moldes do art. 88, incisos I e II, da lei citada.

Além disso, o art. 90 expõe que um Ato de Concentração (para mais informações sobre o tópico, clique aqui) é realizado quando: (i) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma outras empresas; (iii) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou (iv) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Nesses casos, obrigatoriamente, deverá haver a comunicação prévia da operação ao CADE, sob pena de nulidade desta. Constata-se aí a mudança legislativa, pois o antigo controle a posteriori passa a ser prévio, aumentando expressivamente a segurança e confiabilidade da operação realizada, segundo Felipe Guimarães de Olivera. Agora, toda e qualquer operação que se enquadre nestes requisitos, deverão ter “sinal verde” do CADE para efetivamente formalizar a concentração econômica entre os agentes envolvidos.

Assim, a análise prévia dos atos de concentração econômica, se coloca como um verdadeiro desafio na estrutura administrativa atual do órgão no Brasil, devendo este também seguir a tendência mundial do sistema notificação prévia dos atos de concentração econômica.

Pela nova sistematização, o pedido, devidamente enviado ao CADE, será, primeiramente, analisado pela Superintendência Geral, segundo os artigos 53 e 54 da nova lei, sendo facultado a esta exigir a emenda da petição inicial por defeitos ou irregularidades, sob pena de arquivamento. Assim que o Ato de Concentração, ou sua emenda, for protocolado, cabe à Superintendência Geral publicar edital, conforme o parágrafo 2^o, do art. 53, que contenha o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos.

Iniciativa reduz tempo de análise de processos na área de defesa econômica

A partir daí, a Superintendência Geral tem duas opções: (i) aceitar o pedido, emitindo decisão terminativa, quando se tratar de caso simples ou de menor potencial ofensivo à concorrência; ou (ii) determinar que seja feita Instrução Complementar, especificando as medidas a serem tomadas, como expõe o art. 54. Conforme dispõem os incisos I e II, do mesmo artigo, se a Superintendência aprovar o pedido, há a possibilidade de sua decisão ser objeto de recurso feito por terceiro, agência reguladora ou pelo próprio Tribunal. Já se a Superintendência determinar a realização de Instrução Complementar, ela poderá declará-la admissível para que se possa julgar o mérito, ou sujeita a novas investigações, de acordo com o art. 55.

Destaca-se que a lei 12.529/11 inovou ao possibilitar à Superintendência Geral, em seu art. 56, declarar certa situação como complexa, podendo, então, demandar nova Instrução Complementar que especifique as diligências a serem produzidas. Da mesma forma que ocorre no julgamento de infrações à ordem econômica, aqui a questão dos prazos é de extrema importância, visto que, de acordo com o art. 88, parágrafo 2^o, a autoridade antitruste apresenta apenas 120 dias para concluir o processo de Atos de Concentração.

Desse modo, ainda que o art. 56, em seu parágrafo único, preveja a possibilidade de prorrogar o prazo previsto quando o caso for tido como complexo, o cumprimento dos prazos preocupa àqueles que trabalham no ramo, em especial no que se refere a sua viabilidade e à qualidade das decisões proferidas. Ainda mais se considerar a regra do art 63, a qual proíbe a suspensão ou interrepução da contagem dos prazos, salvo a hipótese de faltar o quórum do tribunal, caso em que os prazos serão suspensos. Logo, se, de um lado, a abertura às Instruções Complementares permite um melhor entendimento das questões técnicas e econômicas do processo, de outro, entra em conflito com o objetivo de agilizar o trâmite processual dos Atos de Concentração.

Fusões ou aquisições de outras empresas no Brasil vão obedecer a novas regras

Ao optar pela realização de Instrução Complementar, tendo recebido o resultado desta, a Superintendência Geral terá duas alternativas: (i) aprovar o ato, ou (ii) impugná-lo perante o Tribunal. Percebe-se, então, que o Tribunal só irá julgar o Ato por meio de impugnação da Superintendência Geral, ou de terceiros e agências reguladoras, quando essas descordarem da aprovação preliminar concedida pela Superintendência. Então, em um período de 48 horas após a impugnação, o processo será aleatoriamente distribuído a um Conselheiro Relator. Nota-se que, sgundo o art. 58, o requerente terá até 30 dias para juntar as provas necessárias em sentido oposto. Após a sua manifestação, o Conselheiro Relator ou levará o processo à pauta de julgamento, ou determinará nova Instrução Complementar. Destaca-se que, conforme disposto no art. 59, parágrafo 1^o, o Conselheiro Relator pode deferir medida liminar, de caráter provisório, em relação ao ato de concentricão, desde que os efeitos desta sejam reversíveis.

Além disso, é relevante ressaltar que o Tribunal, na nova lei, continua a gozar das prerrogativas dispostas no caput, do art. 61, quais sejam: aprovar o AC integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do Ato. Por fim, a decisão de mérito veda a interposição de recurso administrativo, como descrito no art. 61, parágrafo 3^o.

Alguns casos controversos envolvendo o CADE

Casos transitados em julgado: revisão das decisões do CADE (SBDP, 2011) - clique na imagem para ampliar

As decisões do CADE precisam ser implementadas com celeridade, tendo em vista a dinâmica do mundo dos negócios e os impactos que as operações nele realizadas podem trazer para a sociedade. Ocorre que está cada vez mais frequente as partes envolvidas questionarem as decisões da autarquia junto ao Poder Judiciário, conforme já previamente apontado. Desse modo, muitas questões controversas surgem nas discussões judiciais, as quais referem-se não só ao conteúdo material das decisões, mas também aos seus aspectos formais. Em relação a este último questionamento de ordem formal, os temas processuais são bastante comuns, associando-se a controvérsias ligadas ao devido processo legal, envolvendo o contraditório e a ampla defesa.

Revisão das decisões do CADE em recursos julgados (SBDP, 2011) - clique na imagem para ampliar

Contudo, diferentemente do que se pensa, das decisões do CADE que são revisadas pelo Judiciário apenas uma pequena parcela tem a forma impugnada. O fundamento da reforma pelos tribunais tem por base, em sua grande maioria, questões de mérito das decisões administrativas do CADE, como apontam os dados da pesquisa realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Público em parceria com o CADE, no ano de 2011, cujos gráficos encontram-se aqui reproduzidos.

Diante deste cenário, em que uma série de argumentos de ordem procedimental são apresentados como meio de revisão dos julgados do CADE, como é possível observar nas tabelas a seguir, optou-se, nessa página, por trazer alguns casos e suas respectivas discussões com o intuito de mostrar como o devido processo legal pode ser objeto de grandes discussões.

Fonte: SBDP, 2011

Revisão da forma em casos transitados em julgado
Recurso	Argumento	Acolhimento do Argumento pelo Tribunal
Caso Unimed Região da Produção: Apelação Cível n. 2001.71.04.006654-7	Irregularidade formal do processo administrativo em razão da ausência de manifestação da parte a pós a juntada de provas	Sim
Caso Unimed Região da Produção: Recurso Especial n. 1.069.166	Irregularidade formal do processo administrativo em razão da ausência de manifestação da parte a pós a juntada de provas	Não analisado
Caso Unimed Região da Produção: Recurso Extraordinário n. 602164-9	Irregularidade formal do processo administrativo em razão da ausência de manifestação da parte a pós a juntada de provas	Não analisado
Caso Laboratórios Clínicos de Brasília Vacinas e Imunização S/C: Apelação Cível n. 1999.34.00.005092-2	Não comprovação probatória por parte do CADE de que a tabela de honorários médicos estaria sendo efetivamente usada pela parte	Sim, mas ratio decidindi para revisão da decisão administrativa foi essencialmente de mérito
Caso Vale do Rio Doce: Apelação Cível n. 2005.34.00.032899-7	Voto de Minerva da Presidente do CADE	Não
Caso Vale do Rio Doce: Resp n. 966930	Voto de Minerva da Presidente do CADE	Não

Fonte: SBDP, 2011

Revisão de forma em casos não transitados em julgado
Recurso	Argumento	Acolhimento do Argumento pelo Tribunal
Caso Unimed Petrópolis: Apelação Cível n. 2000.34.00.025257-6/DF	Cerceamento de defesa por negativa de prova pericial quanto à caracterização do mercado relevante	Não
Caso Vale, Usiminas e CPFL : Apelação Cível n. 2000.01.00.019576-5/DF	Ampla defesa no processo administrativo - possibilidade de impugnação à cobrança de multa por intempestividade	Não
Caso Nestlé Garoto: Apelação Cível n. 2005.34.00.015042-8/DF	Provas não submetidas ao contraditório e não apreciadas pelos conselheiros que já tinham proferido seus votos	Sim
	Decurso de prazo total de tramitação do Processo Administrativo sem aprovação automática e sem motivação suficiente para a extensão do prazo	Não
	Nulidade do voto do relator do processo do CADE não confirmado pelo seu sucessor	Sim - ratio decidendi
Caso Unimed Chapecó: Apelação Cível n. 2002.72.02.003941-7	Não comprovação probatória por parte do CADE de que a tabela de honorários médicos estaria sendo efetivamente usada pela parte	Sim
Caso Laboratório Sabin: Apelação Cível n. 1998.34.00.013139-7	Necessidade de realização de outro Processo Administrativo com ampla defesa para a aplicação da multa decorrente do descumprimento da obrigação de fazer	Não
Caso Cindiposto: Apelação Cível n. 2002.34.00.039067-2/DF	Indeferimento do pedido de celebração do Termo de Cessação pela parte	Sim

Caso Nestlé Garoto

A empresa Nestlé, em fevereiro de 2002, submeteu à análise da SEAE, da SDE e do CADE, a intenção da aquisição da empresa Garoto.

Após recebimento do parecer pela SEAE, e análise de concorrentes e cliente, com fundamento na Lei 8.884/94 e no Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal da SDE/SEAE, a SDE concluiu que essa fusão geraria uma grande concentração no mercado relevante de chocolate de consumo imediato, de caixas de bombons, de ovos de páscoa, bem como geraria um monopólio no mercado de cobertura de chocolate líquida, pois somente a Nestlé e a Garoto oferecem este produto no mercado, o que poderia ocasionar um aumento no preço desse e de outros produtos, não dando opção ao consumidor senão ao pagamento desse preço elevado.

Na análise feita pela Secretaria de Desenvolvimento Econômico, esta entendeu que esse ato geraria uma grande barreira às empresas que pretendessem adentrar nesse mercado, bem como àquelas que já se encontram nele, como a Lacta, pois seria impossível concorrer com a Nestlé, além de afetar também o lado social, pois haveria risco de fechamento da fábrica da Garoto em Vila Velha/ES, o que causaria o desemprego de muitas pessoas.

A SDE concluiu que a forma proposta seria inviável para o mercado, e impôs que as empresas (Nestlé/Garoto) expusessem ao CADE outras alternativas que fossem condizentes com a política de mercado.

O secretário de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, José Tavares de Araújo Jr, firmou que, diante de um cenário multilateral marcado por instituições recém-criadas na maioria dos países e pela carência de mecanismos para enfrentar conflitos de interesses derivados da crescente globalização do processo de competição capitalista, decisões como a do caso Nestlé-Garoto fortalecem não apenas os instrumentos necessários à sustentação do crescimento econômico do país, mas também a credibilidade de nossas políticas públicas no plano internacional.” A Nestlé recorreu inicialmente ao próprio Cade, onde propôs a venda de um pacote de marcas e de ativos que resultariam em 10% do mercado. Mas o órgão antitruste negou o recurso e a empresa foi ao Judiciário.

A Nestlé e argumentou que após a realização de audiência pública foram juntados documentos aos quais as partes não tiveram acesso e sobre os quais não puderam se manifestar. Além disso, também argumentou que com o decorrer do prazo de 60 dias deveria ocorrer a aprovação automática da operação o que não havia se verificado no julgamento do Ato de Concentração discutido.

Esses argumentos foram acolhidos pela primeira instância, tendo sido determinada a aprovação da decisão ante o decurso do prazo estipulado no art. 54, parágrafo 6^o, da lei 8.884/94, então vigente, pesando-se o efeito suspensivo das diligências instrutórias, as quais, de acordo com o magistrado, não tinham sido devidamente fundamentadas.

Contudo, na segunda instância, a decisão quanto aos prazos foi revertida. Ainda que o argumento relativo ao prejuízo à ampla defesa tenha sido considerado e acolhido, a questão do transcurso do prazo foi rejeitada, pois foi tido que atribuir efeito suspensivo às diligências probatórias, sem a devida fundamentação, não seria uma razão suficiente, por si só, para a aprovação automática da operação.

Essa decisão da segunda instância foi fundamentada na nulidade do voto do relator do processo administrativo do CADE, o qual deixou o órgão no curso do processo em função do fim de seu mandato, de modo que seu voto não foi confirmado pelo novo relator designado. Ademais, após a realização de audiência pública foram juntados documentos novos ao processo, aos quais não só as partes, como também os novos conselheiros não tiveram acesso, configurando irregularidade que contaminou os respectivos votos. Dessa forma, a solução da segunda instância foi pela anulação do processo administrativo, determinando que nova decisão fosse proferida pelo CADE.

Fernando Furlan

A Nestlé, então, recorreu ao tribunal para manter a decisão judicial de primeira instância que tinha aprovado a compra da Garoto. Conforme pronunciamento do então presidente do CADE, Fernando Furlan, à Revista online Exame, a autarquia tende a manter sua decisão de rejeitar a compra da Garoto pela Nestlé, enquanto aguarda o julgamento do recurso da Nestlé no TRF da 1^a Região.

“Nossa tendência é defender a decisão do Cade na Justiça”, disse Furlan. “Não há uma data para o plenário do Cade decidir porque estamos esperando o julgamento de um recurso da Nestlé no TRF”.

Passado alguns anos a Nestlé  fez um acordo com o Cade para tentar se ajustar às determinações do último. Para isso a Nestlé venderia um pacote de dez marcas. Este acordo visava finalizar a compra que já está no judiciário durante anos. Porém, o prazo estipulado pela segunda vez terminou em junho de 2018 e a Nestlé não fez a venda. A Nestlé provavelmente pedirá mais tempo e o Cade, por sua vez, deve pedir que mudem algumas das 10 marcas para ser mais atraente aos concorrentes a venda referida.

Em Setembro de 2018 houve a decisão da 3ª Seção do Tribunal Regional Federal (TRF)  da 1ª Região que negou por unanimidade os embargos infringentes da Nestlé e da Garoto contra o Cade. Caso ninguém recorra, o Cade será obrigado a julgar de novo o caso. Sobre a fundamentação se manifestou o desembargador federal Daniel Paes Ribeiro:

“1. De acordo com o art. 54, §§ 6º, 7º e 8º, da Lei n. 8.884/1994 (revogada pela Lei n. 12.529/2011), os atos de concentração submetidos à apreciação do Cade, deveriam ser apreciados no prazo de 60 (sessenta) dias, findo o qual, não havendo deliberação, seriam considerados aprovados, exceto se houvesse suspensão do prazo em razão da necessidade de diligências imprescindíveis para a análise do processo.

2. No caso dos autos, não se configura a hipótese de aprovação automática, por decurso do prazo, do ato de concentração das empresas Nestlé Brasil Ltda. e Chocolates Garoto S.A., submetidos à apreciação do Cade, na forma da lei, considerando que houve a suspensão do aludido prazo, em face das diligências requeridas pela autarquia.

3. A atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo cinge-se ao campo da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, a fim de aferir a prescindibilidade ou não da diligência requerida pelo Cade, com vistas ao julgamento do processo.

4.  A interpretação da Lei n. 8.884/1994 não pode se desgarrar dos princípios insculpidos na Constituição Federal, que, visando proteger a ordem econômica, assegura a livre concorrência, reprimindo o “abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (arts. 170, inciso IV, e 173, § 4º, da Constituição Federal).

5. Embargos infringentes desprovidos.

A C Ó R D Ã O

Decide a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes”.

Caso Cia. Vale do Rio Doce

A Companhia Vale do Rio Doce foi privatizada em 1997, adquirida por grupos como Bradesco e CSN. Em 2000, quando a Vale do Rio Doce e a CSN, então controladas pelos mesmos grupos econômicos, decidiram descruzar participações acionárias mútuas ficou acertado que a mineradora teria o direito à preferência no minério de Casa de Pedra.

Mina Casa de Pedra

Independente do empresário Benjamin Steinbruch, presidente da CSN, a Vale iniciou uma série de compras de mineradoras: Socoimex, Samitri, Samarco, Ferteco, Caemi, passando a deter mais de 80% da produção doméstica de minério de ferro, voltada principalmente para a exportação.

Em 2005, ao analisar a situação através dos Atos de Concentração nº 08012.005226/2000-88 e nº 08012.005250/2000-17, com o objetivo de preservar a livre concorrência no setor da mineração, o CADE determinou que a empresa deveria optar entre: abrir mão do direito de preferência sobre o minério excedente da mina Casa de Pedra, de propriedade da Companhia Siderúrgica Nacional, localizada em Congonhas, ou vender a antiga Ferteco, hoje Mina da Fábrica, no mesmo município. Diante da decisão administrativa, a Cia. Vale do Rio Doce (CVRD) recorreu ao Judiciário, discutindo a legalidade da decisão, pois essa foi tomada a partir de uma votação em que não se atingiu o quórum mínimo e havia ocorrido empate entre as duas alternativas possíveis no julgamento. Conforme alegado, a votação teria violado tanto a Lei 8.884/94 quanto o Regimento Interno do CADE, dado que, por meio de voto de qualidade, a presidente do CADE decidiu pela restrição mais gravosa à CVRD. O trecho transcrito a seguir do voto do Ministro João Otávio Noronha, na decisão do caso no STJ, é bastante esclarecedor nesse ponto:

Na hipótese em questão, eram seis os membros presentes, contando com a Presidente. Em dois itens itens votados que se referiam ao direito de preferência no comércio do minério da Mina Casa da Pedra, três votos foram no sentido de restringi-lo ao mercado interno e três votos, contando com o da Presidente, que votou na qualidade de Conselheira, permitiam a sua extensão ao mercado externo. Assim, dado o empate verificado, a Presidente proferiu 'voto de qualidade', estendendo a limitação ao mercado externo.

As alegações da CRVD se resumiam nos seguintes pontos:

1. houve violação ao art. 8, inciso II, da Lei 8.884/94, pois este dispositivo não autorizaria a cumulação do voto vogal com o voto de qualidade, carecendo de autoaplicabilidade;
2. houve violação do art. 49, da referida lei, uma vez que a decisão foi tomada em desacordo com o quórum previsto;
3. o mesmo art. 49 aliado ao art. 18, do Regimento Interno do CADE, estabeleceria que, havendo seis conselheiros presentes na sessão de julgamento, a maioria absoluta necessária para aplicar a referida penalidade, seria obtida por meio do voto favorável de no mínimo quatro conselheiros, o que não aconteceu no caso, já que dois conselheiros e a presidente teriam votado teriam votado pela restrição mais gravosa;
4. teria havido violação à própria letra do art. 18, do Regimento Interno do CADE, pois este determinaria ser necessário, em caso de empate, que o debate fosse reaberto e se procedesse nova votação.

O caso foi julgado, primeiramente, pelo TRF da 1^a Região, cujo voto condutor, da Desembargadora Maria do Carmo, concluiu que a votação teria ocorrido conforme o disposto no art. 8^o, inciso II, da Lei 8.884/94 e o art. 18-B, do Regimento Interno do CADE, que permite a aprovação de restrição por quatro conselheiros quando o quórum seja de seis. Além disso, ficou firmado que mesmo que houvesse contradição, deveria prevalecer o art. 8^o, II, da Lei, o qual admite a cumulação de votos da presidente.

Desta decisão do TRF da 1ª Região, a Companhia Vale do Rio Doce interpôs recurso especial para o STJ, alegando que o procedimento no julgamento do CADE violou o art. 8º, II, e 51 da Lei n° 8.884/94 e interpôs recurso extraordinário, para o Supremo Tribunal Federal, arguindo que a interpretação dada pelo CADE e pelo TRF à Lei nº 8.884/94 viola os princípios constitucionais do devido processo legal, da razoabilidade, da proporcionalidade e do juízo natural.

O julgamento da questão pelo STJ seguiu o mesmo sentido do TRF, em que a Ministra Eliana Calmon, acompanhada dos Ministros Hermann Benjamim e Humberto Martins, decidiu também pela possibilidade de cumulação dos votos nominal e de desempate por previsão legal expressa, acrescentando que não haveria conflito entre o art. 8^o, II, da Lei 8.884/94 e o art. 18-B, do Regimento Interno do CADE.

Em que se pese ter sido inadmitido na origem o recurso extraordinário, o caso, então, chegou ao STF por meio de um agravo de instrumento, o qual foi interposto pela parte contra a decisão de inadmissão do recurso extraordinário. Por sua vez, o agravo não foi reconhecido, mas a partir dessa decisão a parte ingressou com agravo regimental.

Apesar de se ter discutido a questão da possibilidade de cumulação de votos pela presidente do CADE, o STF entendeu não terem sido prequestionados os fundamentos constitucionais em que se baseava o recurso extraordinário, já que a tese constitucional teria sido apenas debatida no voto vencido, tendo a decisão do colegiado sido baseada em norma infralegais. Dessa forma, a discussão da questão de fundo desse caso no STF se deu apenas em caráter obiter dictumnão havendo uma posição clara do Tribunal a esse respeito. Assim, a 1ª Turma do Supremo decidiu, por três votos a dois, não conhecer do recurso da Vale por entender que não se tratava de discussão matéria constitucional, mantendo-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça que validou o voto da presidente do CADE.

Caso Unimed Região da Produção

No caso Unimed Região da Produção, o CADE (PA n. 0800-025966/96-69) condenou a cooperativa por prática anticoncorrencial consistente na exigência de exclusividade dos cooperados na prestação dos serviços médicos (cláusula de unimilitância). A autarquia determinou a aplicação de uma multa de R$63.846,00, mais a retirada da exigência de exclusividade do estatuto social, havendo divulgação da decisão a todos os associados, cooperados e consumidores.

A Unimed recorreu da decisão no Judiciário, alegando vícios formais de cerceamento do direito à defesa em razão da não manifestação da parte depois da juntada de novos documentos aos autos. Em seu julgamento pelo TRF da 4^a Região, foi acolhido o argumento formal, tendo sido a causa julgada procedente para anular integralmente o procedimento administrativo questionado, em razão dos vícios procedimentais referentes à inexistência de manifestação do administrado após a juntada de certas provas. Nos termos do voto vencedor, da Desembargadora Marga Inge Barth Tessler:

Inúmeros documentos foram juntados sem que a Cooperativa pudesse sobre eles se manifestar, por exemplo, manifestação da Associação dos Farmacêuticos e Bioquímicos de Crazinho, documentos da Univida. A garantia de plena defesa implica na observância mínima de um rito, às comunicações e cientificações imprescindíveis, à oportunidade de contraditar a acusação, de oferecer defesa, juntar documentos, produzir prova. Nada disto aqui no caso concreto ocorreu. não há como manter hígida a condenação imposta pelo CADE, com tão graves vícios e ausência do devido processo legal.

(...)

Constatada a existência de irregularidades no procedimento administrativo, capazes de causar sérios prejuízos ao direito de defesa da parte autora, mormente os que dizem com o devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não há outra solução que não a anulação do procedimento.

O CADE recorreu dessa decisão ao STJ e ao STF, tendo interposto Recurso Extraordinário n. 602164-9 e Recurso Especial n. 1.069.166. No entanto, ambos os tribunais entenderam que a verificação da irregularidade formal do procedimento administrativo estaria intrinsecamente ligada a questões de natureza fática, de forma que os recursos não foram conhecidos, e o agravo regimental interposto contra a decisão do Resp, improvido.

Com efeito, nos termos das decisões do STJ e do STF, dada a necessidade de revisão do contexto fático-probatório, não seria possível o conhecimento do recurso, em função da aplicabilidade ao caso da Súmula n. 7 do STJ, que dita: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Caso Ipiranga e BR Distribuidora

Outro caso relevante que vale a pena ser analisado mais a fundo é o da condenação da Ipiranga e da BR Distribuidora por indução de preço uniforme de combustíveis, ou seja, da formação de cartel no valor da gasolina.

Em abril de 2010, o CADE abriu um processo administrativo para apurar uma possível formação de cartel entre os anos de 2006 e 2008, na região metropolitana de Belo Horizonte, Contagem e Betim, no Estado de Minas Gerais. Além da Ipiranga e BR Distribuidora, também foram investigadas as distribuidoras Alesat Combustíveis, postos Ale, e Raízen Combustíveis, denominação atual da Shell, juntamente com 55 postos de combustíveis e 24 pessoas físicas. Na ocasião, o Ministério Público Federal (MPF) pediu a condenação da Ipiranga, BR Distribuidora e Raízen.

Vale dizer que a Alesat foi excluída do processo após firmar um Termo de Cessão de Conduta e pagamento de multa. A empresa foi multada em R$ 48,6 milhões a título de contribuição pecuniária. A distribuidora assumiu ainda os compromissos de cessar as práticas lesivas à concorrência e de cooperar com as investigações que estavam em curso no Cade. Dessa forma, a empresa cessou de fazer parte do processo, firmando acordo negocial com o Cade.

Contudo, as demais empresas e pessoas físicas envolvidas no processo administrativo continuaram como partes no caso. De acordo com o órgão antitruste, os postos faziam acordos de preços, além de trocarem informações comerciais e concorrencialmente sensíveis. As principais evidências foram conversas obtidas por interceptações telefônicas, dados recolhidos em diligências de busca e apreensão, documentos apresentados por signatários de Termos de Compromisso de Cessação (TCC), além de interrogatórios e depoimentos.

Em Janeiro de 2019, o relator, conselheiro João Paulo de Resende, leu seu voto "As quatro distribuidoras [Petrobras, Ipiranga, Raízen e Alesat] tinham plena consciência do cartel na região". Afirmou também que havia um acordo de "não agressão" entre Petrobras Distribuidora e Alesat, que teria inclusive ciência de dirigentes da BR. Além disso, o relator argumenta que a existência de um acordo para a combinação de preços dos postos foi evidenciada principalmente pelo conteúdo das conversas telefônicas obtidas, de acordo com Resende: "As interceptações indicam combinações de preços, monitoramento de concorrentes para implementação do acordo combinado e tentativa de convencer ou coagir outros postos".

Nessa mesma data, o relator sugeriu que a Petrobras Distribuidora teria que pagar uma penalidade de R$ 39,6 milhões; a Ipiranga, R$ 8,2 milhões; e a Raízen, R$ 4,4 milhões. Contudo, a conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova pediu vistas do processo e, com isso, a deliberação ficou suspensa.

O processo observou retomada no dia 10 de abril de 2019, quando a conselheira Polyanna Vilanova optou pela condenação da BR Distribuidora. Mas não viu provas contra a distribuidora Raízen, o que foi seguido na decisão em plenário. Os conselheiros divergiram entre si em diferentes detalhes ao julgar o caso. No fim, prevaleceu a condenação de Petrobras Distribuidora e Ipiranga. Finalmente, além da condenação de mais de 30 postos e várias pessoas físicas envolvidas na uniformidade de preços do combustível, foi decidido, de acordo com o próprio tribunal: “Por maioria determinou a condenação dos seguintes representados por infração à ordem econômica, nos termos dos artigo 21, inciso II, da Lei no 8.884/1994, com aplicação das respectivas multas: Ipiranga Produtos de Petróleo S. A., multa de R$ 40.693.867,35 [...] Por maioria determinou a condenação da BR Distribuidora por infração à ordem econômica, nos termos do argo 21, inciso II, da Lei no 8.884/1994, com aplicação de multa de R$ 64.445.861,88, nos termos do voto do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia” (g.n.)

Em seu voto, defende o relator:

“De acordo com a SG, as distribuidoras não apenas teriam atuado de forma a facilitar a estruturação e funcionamento do cartel no mercado de revenda de combustíveis, mas teriam também realizado entre si contatos de natureza anticompetitiva, envolvendo compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis e coordenando ajustes de preços e divisão de mercado. Essa versão foi confirmada pela Alesat, que reconheceu sua participação em conduta concertada entre as distribuidoras, influência de conduta uniforme e troca de informações sensíveis”

[...] “Vale esclarecer, desde logo, e de forma bastante enfática, que o reconhecimento pela Alesat de participação em uma conduta concertada entre as distribuidoras é apenas mais um elemento que reforça o conjunto probatório extenso já reunido aos autos antes da celebração desse TCC. Dessa forma, como se verificará a seguir, nenhuma outra distribuidora terá sua conduta analisada e/ou julgada tendo como base exclusivamente a confissão de participação da Alesat.”2 (grifos do relator).

Do outro lado, os advogados das empresas envolvidas defenderam o arquivamento do processo alegando entre os argumentos que as provas não seriam suficientes para a condenação e ainda porque elas ainda não teriam sido validadas pela Justiça.

Comentando o caso, a Ipiranga declarou:

"A Ipiranga informa a conclusão do processo administrativo do CADE que questionou supostas condutas anticoncorrenciais no mercado de distribuição e revenda de combustíveis nos municípios de Belo Horizonte, Contagem e Betim, entre outubro de 2006 e julho de 2008. Cabe enfatizar que a Ipiranga foi absolvida por formação de cartel entre distribuidores. A despeito da convicção da Empresa sobre a regularidade de sua conduta demonstrada ao longo do processo, o CADE deliberou pela condenação administrativa da Ipiranga, por suposta influência na conduta comercial uniforme da revenda de combustíveis. A Ipiranga continuará a exercer sua defesa em todas as instâncias e reitera seu compromisso com as melhores práticas concorrenciais e de respeito ao consumidor."

Enquanto isso, a Petrobrás Distribuidora também se posicionou:

"Uma vez absolvida da acusação de formação de cartel de postos de combustíveis em Belo Horizonte e cidades de Minas Gerais, a Petrobras Distribuidora agora irá recorrer da condenação por influenciar no segmento da revenda, acusação incompatível com atuação da BR, que é pautada pelas melhores práticas comerciais, concorrenciais, a ética e o respeito ao consumidor, exigindo o mesmo comportamento de seus parceiros."

Entrevista com Ex-Conselheiro do CADE

Por fim, para que se tenha uma visão em relação àquilo que pensam os Conselheiros, que trabalham diretamente no processo decisório do CADE, sobre o devido processo legal, reproduz-se aqui entrevista realizada pela autora da página com Arthur Barrinuevo Filho, conselheiro do CADE de 1997 a 1999.

Arthur Barrionuevo Filho é professor de Economia da Fundação Getúlio Vargas (FGV -SP) nas Escolas de Administração e de Direito. Atua também como consultor econômico sênior nas áreas de defesa da concorrência e regulação de telecomunicações, tendo atuado para a FGV Consult e Tendências Consultoria Integrada. Foi Presidente do Conselho de Administração da FINEP e atuou como o secretário de Desenvolvimento Tecnológico do Ministério da Ciência e Tecnologia (Brasília - DF 1999). Na área de defesa da concorrência serviu como conselheiro do CADE (1997-1999).

1)   A partir da sua experiência como conselheiro do CADE, o que o Sr. tem a dizer sobre o seu “passo-a-passo processual”? Os procedimentos são muito detalhados em lei?

A minha atuação ocorreu quando a Lei 8.884/94 estava em vigor. Os procedimentos são detalhados em Lei, mas foram simplificados na Lei atual, porque as competências da SDE e da SEAE foram transferidas para a SG do CADE. Isso facilitou o andamento dos processos, embora haja uma reclamação quanto à clareza do texto da nova Lei, especialmente no que se refere aos prazos processuais. Ainda assim, houve uma simplificação do andamento do processo, pois, especialmente em atos de concentração, há uma fase informal de negociação entre a SG e as partes antes da operação ser formalmente apresentada.

Quanto ao direito de defesa, creio que o treinamento dos funcionários, especialmente em processos administrativos, era deficiente, seja na Lei anterior, seja na atual. Existiam e existem reclamações quanto ao processo de fazer provas, depoimentos de representados etc., especialmente em processo de cartel.

A criação dos programas de leniência gerou também alguma turbulência, mas eles ocorreram principalmente depois de eu ter saído do CADE.

2)   Na sua atuação no CADE,  o Sr. já se deparou com algum processo (ou conhece algum processo) em que houve descumprimento processual, ou que a decisão tenha de ter sido revisada por questões desse tipo?

Um aspecto importante na minha época é que, tendo em vista a baixa capacidade de investigação das autoridades à época (hoje é um pouco melhor), dada a falta de pessoal e de qualificação, os ACs eram o principal objeto do CADE. Todavia, mesmo sendo poucos, alguns processos estavam repletos de irregularidades e se arrastavam por anos (décadas). Um caso famoso foi o da Kimikoil, relatado pelo Conselheiro Leônidas Xausa. Acho que foi julgado em 1998.

Professor Arthur Barrinuevo Filho

Além disso, a Lei do CADE foi utilizada como elemento de controle de preços, pela SEAE e SDE, principalmente logo depois do Plano Real em 1994. Estes processos eram abuso de autoridade e foram todos arquivados pelo Conselho do CADE.

Outro motivo de contestação é que, muitas vezes, os processos “dormiam” na SDE, principalmente por falta de recursos materiais. A discussão da prescrição dos processos foi algo recorrente na época em que fui conselheiro.

3)   Pela sua percepção, o que o Poder Judiciário mais revisa nas decisões do CADE refere-se ao conteúdo material, ou a questões mais formais de cunho processual?

Essa é uma outra discussão que não chegou a ser resolvida, embora quem deva defini-la é o próprio Poder Judiciário. Existem duas visões: a de que o Judiciário poderia apenas rever aspectos formais da decisão do CADE, tendo em vista que o conteúdo material pertenceria ao âmbito da discricionariedade do Poder Executivo, e outra que entende a possibilidade de revisão de toda a decisão. Acho que o Judiciário, por comodidade, tem revisado apenas aspectos formais.

Eu, entretanto, acredito que seria positivo que o conteúdo material da decisão também fosse, eventualmente, revisado. Obviamente as decisões do CADE não são infalíveis e podem desrespeitar direitos das partes.

4)   Em sua opinião de economista, as regras processuais do CADE são importantes? Por que? Em alguma medida, elas atrapalham o trabalho desenvolvido pelo Conselho? Por que?

Acho que são essenciais, pois o devido processo legal garante os direitos das partes. Caso contrário, pode se resvalar para a arbitrariedade, como era à época do controle de preços da (felizmente) extinta SUNAB. Isso desmoralizaria o CADE.

O CADE, que trata de processo administrativo, segue uma formalidade moderada. O problema que se aponta no Brasil diz respeito ao formalismo e excesso de recursos em vários códigos. Todavia, creio que no CADE a falta maior diz respeito ao treinamento dos funcionários em processos onde se faz busca e apreensão, que podem ter repercussões no âmbito do direito penal, etc. Falhas em processos são resultado de uma falta de procedimentos claros, validados legalmente, conhecidos por quem conduz a investigação.

5)   O Sr. está familiarizado com as novas regras referentes a prazos, estabelecidas pela lei 12.529/11? Se sim, o Sr. acredita que elas irão dificultar o trabalho do Conselho? Por que?

Acho que o grande problema é que a Lei foi excessivamente detalhista e com uma redação que dá margem a interpretações ambíguas. Teria sido melhor definir apenas os prazos mais relevantes e deixar o resto para Resoluções do CADE.