Organizações Sociais de Saúde

Essa página trata da contratação de Organizações Sociais de Saúde: objetivos, fundamentos jurídicos, aplicabilidade, características especiais do contrato e problemas. Por Talita Ferrantelli.

  Introdução 

As Organizações Sociais da Saúde (OSS) são entidades jurídicas de direito privado, de interesse social e utilidade pública, sem fins lucrativos, qualificadas pelo Poder Executivo do Estado para realização de serviços de saúde Foram estabelecidas pela Lei 9. 637  em 15 de maio de 1998 como uma alternativa na gerência dos serviços de saúde, atuando em parceria com o Estado, por meio de um contrato de gestão. Recebem recursos orçamentários e bens públicos do Estado necessários para o cumprimento de suas atividades, participando ativamente, desta maneira, da Administração Indireta, mediante uma relação direta com o Estado - fornecedor de recursos e fiscalizador de suas atividades.

Há muitas questões a serem abordadas para ilustrar o paradigma que as OSS protagonizam hoje. No plano de fundo permanece evidente uma discussão ideológica: O que significa a saúde ser um serviço público? Sendo a saúde um serviço público, a transferência da responsabilidade estatal da prestação desse serviço para entes privados seria inconstitucional? O gestor bem intencionado poderia contar com essas entidades para prestar serviços públicos e assim cumprir o dever constitucional de garantir a saúde de forma integral, universal e continua? Afinal, é uma utopia ter um sistema público de saúde de qualidade submetido a uma administração pública de direito público?

Há um descompasso entre aquilo que as Organizações Sociais ( OSs ) deveriam ser ou como deveriam operar, e o que de fato elas são. Por isso, integram-se a essa discussão elementos fáticos e pontuais decorrentes do funcionamento dessas OSs além de dificuldades e dilemas que a gestão da saúde pública vive.

A intenção do legislador ao criar as entidades denominadas “Organizações Sociais” também é muito debatida. Teria o legislador optado por um remédio findável para situações de urgência ou as OSS são alternativas efetivas permanentes na gestão da Saúde? O Estado estaria, de alguma forma, se ausentando da prestação desse serviço ao proporcionar a gestão da saúde pública aos entes privados?

O legislador buscou modernizar e agilizar a prestação do serviço de saúde por meio da flexibilização da gestão. Nos últimos anos, desde sua criação, as Organizações Sociais da Saúde foram adotadas por diversos Estados com este intuito: uma possibilidade de gestão da saúde pública mais ágil e eficaz. Dados sustentam o bom desempenho dessa forma de administração em relação a administração direta. Em São Paulo, por exemplo, os hospitais públicos que obtiveram melhor desempenho são gerenciados por OSs.

No entanto há muitas críticas a essa forma de terceirização da saúde. Alguns problemas relacionam-se a sua essência constitucional. Estamos diante de uma forma de privatização dos aparatos públicos, uma entrega de um serviço de interesse público nas mãos de entes privados? Uma maneira de interpretar o artigo 175 da Constituição Federal sugere que caberia ao Estado prestar de forma direta ou mediante permissão ou concessão, por meio de licitação, os serviços públicos, tendo a iniciativa privada apenas a função de ampliar a disponibilidade desse serviço[. 4]. Nesse sentido, as Organizações Sociais estariam invertendo a ordem dos papéis constitucionais na prestação de serviço de saúde?

Outras tantas críticas são feitas ao funcionamento das OSS. Problemas decorrentes da modelagem do contrato de gestão e dos controles de fiscalização. As entidades privadas sem fins lucrativos podem prestar um serviço de interesse público sem estarem submetidas a um regime de direito público que prevê licitação? A contratação do pessoal é passível a uma discricionariedade do Poder Executivo? Como garantir que os recursos estão sendo gerenciados de forma adequada? Os controladores possuem poder legitimado para fiscalizar a aplicação dos recursos?

São infinitas as perguntas que giram entorno das Organizações Sociais desde sua criação. Para refletirmos sobre tantas indagações, é conveniente, primeiramente, retrocedermos alguns passos e analisarmos a Reforma

do Sistema de Saúde Brasileiro. Tal análise permitirá a compreensão dos motivos que apontaram para a formação dessas entidades e uma concepção dos elementos de seu funcionamento.

Organizações Sociais de Saúde - Programa Sala de Convidados - Canal Saúde

A Reforma do Estado e as Organizações Sociais

  

Após a Ditadura Militar no Brasil, com a crise do capitalismo e os movimentos reformistas nos países centrais, o Estado brasileiro reestruturava-se para se adequar as novas exigências do capital e atender as demandas sociais.

A promulgação da Constituição Federal e a redemocratização proporcionaram discussões importantes sobre a justiça social, equidade, democracia, cidadania. A Constituição onipotente carregava em si a possibilidade de transformar uma realidade a partir do Direito. Foram fixados no texto constitucional os princípios jurídicos que o país deveria mirar. O Estado foi vinculado legalmente a objetivos e programas que garantiriam a democracia, respondendo a interesses de diversos grupos. Entretanto a expectativa inicial da recém democracia logo se deparou com alguns problemas decorrentes da limitação e especificidade dessa Constituição. Após esse primeiro momento, houve uma contenção de ânimos. Havia problemas relacionados ao desequilíbrio dos Poderes, crises dos partidos, dificuldades no Poder Judiciário e problemas na Administração Pública. Emergiu a necessidade de reformar o Estado em dois eixos: o institucional e o de gestão. A discussão voltou-se, assim, para as temáticas da Administração Pública. Buscava-se sanar dificuldades do gerenciamento dos serviços públicos e na avaliação das atividades de interesse público.

A reforma foi influenciada pela crise no ajuste fiscal, momento em que se diminuiu a funcionalidade dos órgãos estatais e optou-se repassar para setores do mercado ou para iniciativa privada as funções desenvolvidas antes pelo Estado. Foi realizado, assim, um plano diretor da reforma do aparelho do Estado brasileiro, entre os diversas diretrizes, cabe ilustrar algumas

O projeto da reforma previa atuar em quatro setores :

-       Núcleo Estratégico: Legislativo, Judiciário, Presidência da República e cúpula dos ministérios

-       Atividades exclusivas do Estado : polícia, regulamentação, fiscalização

-       Serviços não exclusivos : universidades , hospitais, centro de pesquisa

-       Produção para o mercado : empresas estatais

Foi nesse contexto que as organizações sociais foram criadas, apresentadas como alternativas estratégicas para a implementação dessa reforma.

As OS seriam capazes de incorporar lógicas e mecanismos de trabalho como a autonomia administrativa, o gerenciamento de resultados e a administração de recursos humanos e atuariam em parceria com o Estado na prestação de determinados serviços de interesse público.

A Reforma do Sistema de Saúde e as OSS 

A reforma do sistema de saúde emergida na década de 1970 ocorreu por fatores concomitantes que apontavam a ineficiência da prestação de serviços de qualidade e gastos crescentes com a assistência médica . A alocação de recursos mostrava-se ineficiente em um cenário de pobreza e deterioração das condições de vida e saúde da população. O Estado, diante da crise fiscal, em um primeiro momento, restringiu sua atuação como  prestador dos serviços de saúde, permanecendo como provedor de serviços básicos e regulador do mercado - responsável pelos serviços mais especializados.

Nas décadas de 70 e 80 houve uma transição do foco desse serviço, buscava-se atender o consumidor individual e não a população. Profissionais da área, estudiosos e a população criticaram esse modelo assistencial, considerando-o privatizante e excludente. A Constituição Federal foi influenciada pelos movimentos contrários à privatização do setor e assim possibilitou que a reforma tomasse novos rumos. A saúde passou a ser responsabilidade do Estado, capaz de garantir sua proteção e promoção universal. Institui-se o  Sistema Único de Saúde (SUS), contemplado no artigo 198 da Constituição Federal e na Lei Orgânica da Saúde. (Lei n° 8.080 de 19 de setembro de 1990)

O SUS é o conjunto de ações e serviços de saúde prestados por órgãos e instituições

públicas federais, estatais e municipais, da Administração Direta e Indireta e das Fundações mantidas pelo Poder Público.  A implementação do SUS assumiu extrema importância para a reforma da saúde indicando diretrizes para os diferentes níveis de gestão da saúde.

A Constituição Federal disciplinou a prestação de serviços públicos no artigo 175.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Admitiu a exploração dos serviços de saúde pela iniciativa privada , caracterizando a saúde como serviço público não privativo, podendo assim ser prestado pela iniciativa privada de forma complementar segundo as diretrizes do sistema público de saúde.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Delimitou-se, dessa forma, a interação pública-privada nos serviços de saúde e assistiu-se a flexibilização da gestão da saúde e o aumento de responsabilidades para a  Administração Pública. É nesse contexto que assumem relevância estratégias de implementação voltadas para resoluções que otimizem os recursos locais. Entre esses  novos mecanismos gerenciais, encontram-se  as organizações sociais da saúde, entidades privadas sem fins lucrativos financiadas pelo poder público reguladas pelas Lei 9 637/98. São elas que irão redefinir o tamanho do estado e a possibilidade de participação de outros setores da sociedade civil na prestação de serviços sociais.

Seguindo interpretação genérica e basilar do texto constitucional presume-se que as Organizações Sociais, como entidades privadas sem fins lucrativos podem ser incorporadas ao SUS. De fato há legitimidade jurídica para a prestação do serviço de saúde por meio de entidades privadas, desde que sejam reguladas e fiscalizadas pelo Estado. Entretanto, alguns problemas surgem dessa relação público-privada dado o modo pelo qual as OSs foram instituídas e operam.

Mas por que essa relação de parceria entre o Estado e a OSS é predicado de  tantas críticas?

Um dos principais motivos se dá pelo fato que as OSS não precisam se submeter ao regime das licitações, procedimento administrativo que formaliza as concessões e permissões do Poder Público, fundamental para disciplinar e assegurar o adequado repasse das verbas e bens públicos para outros entes administrativos e garantir os princípios da Administração Pública.

A relação entre o Poder Público e as Organizações Sociais se formaliza mediante um contrato de gestão. O Estado celebra um contrato de gestão com a OS, permanecendo presente na avaliação dos resultados, controle e financiamento dessas alternativas de gestão pública.

Trataremos do contrato de gestão com suas vantagens e desvantagens no próximo item.

O Contrato de Gestão

Pelas razões já ilustradas, houve um esforço de aproximação do Setor Público e o Setor Privado para viabilizar um planejamento e uma organização do sistema de saúde . Por meio dessa cooperação se pretendia, principalmente, assegurar a qualidade do serviço de saúde, oferecer igualdade de tratamento para hospitais públicos e privados em todas as regiões e controlar os gastos da prestação de serviços. 

O Contrato de Gestão firmado entre o Estado e a OSS  é um compromisso institucional por meio do qual se define o vínculo entre Estado e OSS - o primeiro fornecendo recursos necessários para a realização da atividade e o último garantindo o interesse público . O contrato de gestão contempla, fundamentalmente, as formas de financiamento dos serviços prestados e os indicadores de avaliação, indicando assim os objetivos dos serviços e os meios para prestá-los, reforçando os mecanismos de regulação da atividade.

O principal argumento em defesa desse modelo de contrato se baseia no fato que aparato burocrático estatal gera a ineficiência da administração pública, o corporativismo das categorias funcionais, morosidade nos atos administrativos, e manipulação política dos governantes. Dispensada a burocracia da licitação, o gestor tem em mãos um instrumento de gestão estratégico que permite acordar resultados e metas e avaliar o desempenho das OS de maneira mais eficaz e agil. 

A celebração desse contrato segue o seguinte procedimento. Primeiramente, o contrato é aprovado pelo Conselho de Administração da organização social envolvida, sendo posteriormente submetido a avaliação do Secretário da Saúde do Estado. Conforme os pressupostos regidos pela Lei n 9.637/98 , o contrato de gestão deverá seguir princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, além de especificar o programa de trabalho proposto pela OS, estipular as metas que deve ser atingidas em determinados prazos,  determinar os critérios objetivos para avaliação do desempenho ( indicadores de qualidade e produtividade) e apontar os limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções ( inteligência do art.  7 da Lei 9.637/98 ) 

Há um acompanhamento constante desse contrato, avaliações são feitas através de relatórios parciais e anuais - analisados pela entidade supervisora e pelo poder público. O desempenho da OSS e seu exercício financeiro é verificado periodicamente. Diante qualquer ilegalidade ou irregularidade o  Tribunal de Contas será comunicado pelos fiscalizadores da execução do contrato, sob pena de responsabilidade solidária. O TCU , portanto, exerce um controle direito sobre as Organizações Sociais, ainda que de forma simplificada, devido as dificuldades operacionais que o órgão enfrenta.  

Dessa forma, garante-se a eficácia da ação governamental e a viabilidade dos serviços prestados que se destinam a suprir o interesse público da saúde, possibilitando alterações de estratégias e gestão caso se tenha necessidade. Caso se verifique o descumprimento do contrato, o Poder Executivo poderá desqualificar a Organização Social mediante processo administrativo . Os dirigentes da OS responderão individualmente ou solidariamente por eventuais danos e prejuízos decorrentes de omissão ou ação indevida. Quando desqualificada, a organização deve reverter os bens permitidos e os valores entregues, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. ( Art. 16 da Lei 9637/98). 

O contrato, portanto, é um instrumento que garante seja a implementação de politica publica como a administração estratégica da entidade, rearranjando as funções do Estado e criando mecanismos de controle para a gestão da Organização Social. 

As Organizações Sociais de Saúde em São Paulo

Proponho uma breve análise da implementação das Organizações Sociais da Saúde em São Paulo. Avaliar essa situação de fato permite uma análise objetiva sobre a eficiência e resultados dessa forma de gestão, além de despertar dúvidas, questionamentos e dilemas .

As OSS foram implementadas pelo governo de São Paulo pela Lei Complementar n 846/ 98 . Os hospitais estatais do Estado passaram a ser gerenciados de forma não-estatal por essas entidades privadas sem fins lucrativos.

Antes da aprovação da lei, ocorreu uma audiência pública na Assembleia Legislativa de São Paulo com a participação de deputados, prefeitos, vereadores, integrantes do Conselho Estadual da Saúde e do Conselho dos Secretários Municipais da Saúde,  representarantes de universidades , diretores dos hospitais e outros interessados. Muitos motivos de oposição à lei foram levantados: questionava-se se tal gestão seria uma forma de privatizar a saúde, alegava-se que seria difícil assegurar o controle social – fato que iria contra um dos princípios basilares do SUS- e entendia-se que o Executivo teria um poder discricionário na qualificação das OS. Em contra argumento sustentava-se que as OS possibilitariam o atendimento universal,  sua lei disciplinaria os mecanismos necessários para garantir o controle social e o contrato de gestão garantiria a análise dos resultados alcaçados.

Cabe explicitar que para uma entidade privada sem fins lucrativos ser considerada uma OS, ela deverá cumprir requisitos da lei. Em especial, o legislador estadual foi mais restritivo nesse quesito em relação ao legislador federal, inserindo mecanismos mais específicos no dispositivo. Entre as condições necessárias, por exemplo, presume-se que a entidade atue na área de Saúde por mais de cinco anos e que tenha uma estrutura organizacional dotada de um órgão colegiado que possua representantes da comunidade e dos funcionários. Entretanto essa questão é controversa e representa um dos pontos da crítica que alega a falta de transparência nas OS de Saúde.

A lei foi aprovada com modificações substanciais em relação ao projeto original, determinou por exemplo, a instituição de uma Comissão Avaliadora composta por representantes do Legislativo, Executivo e membros do Conselho Estadual de Saúde. Além disso,  delimitou a prestação de serviços apenas para usuários do SUS – não mais contemplando usuários do setor privado – e impôs a prerrogativa que as OSs só geririam novos estabelecimentos de saúde.

O gestor optou por esse modelo admisnitrativo pelo contexto histórico, político e econômico que o Estado de São Paulo atravessava . Em especial, nesse momento estavam sendo construídos dez hospitais no Estado de São Paulo para que se pudesse regionalizar o atendimento a saúde. Esses, no entanto, aumentavam os gastos do gestor que se via limitado pela Lei de Responsabilidade Fiscal.  Pelas dificuldades fiscais e urgência da prestação de serviços, o procedimento legislativo foi eficiente e a aprovação da Lei Complementar permtiu a implementação das OSS.

Ao longo dos anos foram-se alterando e aprimorando os contratos de gestão. Algumas operações orçamentárias foram adptadas, buscanso incentivar um melhor desempenho das OSS. Além de um orçamento global , elas poderiam contratar com acrésimos se atendessem os indicadores de avaliação. Cinco indicadores de resultado determinam o desempenho da OS :

• - a qualidade da informação
• - a média de permanência em internação
• - a atenção ao usuário
• - a existência decomissões
• - a farmácia hospitalar.

Tem-se, ademais, preocupação especial com  a satisfação do usuário com o atendimento recebido.

O controle público externo é realizado pela Assembléia Legislativa, auxiliada pelo Tribunal de Contas do Estado, enquanto o controle interno é feito pelo Poder Executivo.

Os resultados das avaliações feitas foram positivos. Entre 2000 e 2002 as OS  conseguiram atingir as metas definidas, mostrando capacidade de produzir mais serviços sem grande variação financeira, apresentando, portanto, uma gestão eficiente no setor da saúde.

Ademais, o contrato de gestão possibilitou que fossem publicizadas as metas das OSS garantindo a transparência que promove o controle social.

Por fim, a gestão dos recursos humanos se destacou pela autonomia da OS de contratar, promover ou demitir funcionários. Tal fato possibilitou que houvesse uma melhor seleção dos funcionários.

Abaixo a tabela ilustra o melhor desempenho técnico das OSS em relação a administração direta dos hospitais no Estado de São Paulo

Por esses resultados a gestão das OS de Saúde em São Paulo  é considerada por muitos eficiente. A flexibilização da administrativa, as prerrogativas de capacidade e metas a serem alcançadas no contrato de gestão e o modelo de repasse controlado por uma burocracia regulatória e monitoradora, permitiram que essa experiência de gestão fosse bem sucedida em São Paulo.

Diante desse cenário as OSS parecem ser alternativas válidas de sucesso . Entretanto, a seguir, vou expor alguns paradigmas que colocam em cheque essa forma de gestão dos serviços de saúde

Privatização Mascarada? Liberdade ou libertinagem?

“Os defensores da abordagem da nova gestão pública devem agora não apenas demonstrar que sua estratégia é mais eficiente e eficaz. Eles devem também provar que ela é politicamente responsável."

Uma das grandes críticas feitas a implementação das Organizações Sociais da Saúde relaciona-se à natureza dessa gestão público-privada da saúde. Não se critica o fato da prestação do serviço de saúde poder ser oferecida pela iniciativa privada, legalmente prevista na Constituição Federal. Profissionais da área da saúde, especialistas políticos e parte da população acreditam que por de trás de um modelo de terceirização há uma transferência da responsabilidade do Estado para entidades que exercem funções estatais mas estão despidas da roupagem do Direito Público. Como consequência alega-se que o Estado se isenta dos esforços de prestar o serviço de saúde público de forma direta - como é a regra - para acomodar-se em uma situação que deveria ser de exceção - a prestação de um serviço público por entes privados mediante um regime que não é de direito público.

Incomoda muitos interessados na administração pública o fato que a relação de parceria entre Estado e organizações sociais não se dá por meio de licitação. A dispensa de licitação é justificada pelos defensores das OS principalmente pelo fato que a demora do procedimento administrativo poderia causar prejuízos a prestação do serviço de saúde. Entretanto uma das maneiras de rebater tal argumento é que o problema de agilidade não está na Lei 8666/93 . A emergência da prestação dos serviços poderia ser atendida prontamente caso o Poder Executivo pudesse conceder em tempo suficiente o orçamento necessário para a prestação do serviço. A ausência de um regime de licitação causa impactos significantes. As OS, prestadoras de um serviço público, não atendem os requisitos de transparência, idoneidade e impessoalidade, princípios assegurados pela constituição a todos os órgão da administração pública, além de não se enquadrarem nas prerrogativas impostas pelo artigo 37 da Constituição Federal.

Outra preocupação está na aplicação dos recursos repassados pelo Estado . Muitos enxergam as OSs como canais instituídos para que o dinheiro público consiga alimentar as empresas privadas. Afinal, por estarem submetidas a um contrato de gestão, o gestor goza da possibilidade de escolher quais empresas serão fornecedoras de produtos, instrumentos e serviços, favorecendo e dando margem as empresas privadas que querem se catalizar com o dinheiro público. Ademais, a aplicação dos recursos será determinada pelo gestor que poderá determinar os salários dos profissionais contratados de acordo com as regras do mercado.

As modificações em remuneração, a rotatividade dos recursos humanos e a ausência de critérios para seleção de pessoal geram controvérsias e duras críticas ao funcionamento dessas entidades.

Corrupção, não?

Há uma maior possibilidade de ocorrer corrupção nesse modelo de gestão?

Há controvérias. São feitas muitas críticas ao que se refere ao uso dos recursos repassados às OSS. Cabe colocar que a corrupção depende de três variáveis:

-       exitência de informações referentes ao uso dos recursos públicos

-       acesso às informações pela sociedade civil

-       sanção aos responsáveis quando constatada a prática ilegal

Voltando ao exemplo de São Paulo pode-se averiguar que as informações sobre o uso dos recursos públicos são periodicamente prestadas pelas OS por meio de relatórios direcionados as Coordenadorias do Estado dessa área de serviço. Os relatórios devem conter dados precisos sobre, por exemplo, o faturamento, a produção de serviços, os custos hospitalares, as movimentos bancários, entre outros. Ademais, anualmente, Tribunal de Contas do Estado realiza auditorias nos hospitais gerenciados por OSS.

Os resultados apurados nos relatórios assim como aqueles trazidos pela auditoria, são publicados no Diário Oficial, sendo acessíveis para toda a população. Além disso, existem outros mecanismos de avaliação e acompanhamento da gestão feitos  pelo Conselho Estadual de Saúde e pela Assembleia Legislativa.

Portanto, pode-se dizer que os controles existem. O legislador se preocupou em garantir a atuação do Tribunal de Contas da União, do Ministério Público e da Advocacia da União, no zelo da gestão, sob pena de expropriar bens dos administradores, mediante prévia decretação judicial de indisponibilidade. Importa afirmar que há sim, ferramentas eficazes para impedir, ou ao menos inibir, a virulência daquele que enxerga na OS um caminho tortuoso de enriquecimento sem causa, por advento do divórcio do processo licitatório.

Corrupção, sim! Edit

Alega-se que as OS sendo especializadas em determinada área, gerenciam melhor o setor de que são responsáveis, gozam da autonomia na captação de recursos humanos e podem empregar e demitir empregados conforme a sua necessidade. Entretanto essas liberdades chocam-se com aquilo que é constitucionalmente previsto para a Administração Pública: os princípios de Legalidade,Impessoalidade,  Moralidade ,Publicidade e Eficiência  inseridos em operações como a contratação por concurso público, a licitação e o processo administrativo.

Entre o discurso e à prática, há um abismo. Apesar de na teoria o contrato de gestão e os controles se mostrarem eficazes, de fato,  já foram relatados e divulgados pela mídia muitos casos de corrupção nessa forma de gestão.

A apropriação de recursos de maneira ilícita inicia, de modo geral, na contratação, por não se exigir licitação. As OS podem servir para o superfaturamento dos preços dos contratos de prestação de serviços e podem ser utilizadas para servir ao interesse econômico e eleitorais de um político mal intencionado.

Permanece uma situação nebulosa nos controles dada pelo fato que a OS não tem uma relação com o gestor celebrada por licitação e nem mesmo realiza concursos públicos para selecionar seus servidores. Por isso, além do ganho financeiro e eleitoral, o fato de não exigir concurso público permite que cabos eleitorais sejam cooptados como empregados da empresa terceirizada.

Sustenta-se, ademais, que se os valores repassados para as OS fossem direcionado para a administração direta seria possível, da mesma forma, averiguar-se a eficiência do setor. Afinal, as OS não trazem recursos adicionais para o Estado, não suplementam a capacidade financeira estatal.

Há quem diga que busca-se no Brasil alimentar o mito que o Setor Público não funciona e que tudo aquilo que passa pelas mãos do setor privado consegue funcionar melhor. Entretanto, a gestão alternativa de serviços públicos por meio das organizações sociais, de fato, apesar de se mostrar eficiente em determinados estados, tem feito o país pagar um preço muito alto: superfaturamento de preços, débitos trabalhistas e superfaturamento dos valores de insumos, por exemplo.

Além do impacto causado por esses problemas citados anteriormente, a administração pública direta pode se acomodar na prestação desse serviço, afinal, ele poderá ser terceirizado e encantar a população em um momento oportuno, servindo como interessante instrumento político.

Fantastico - desvios de verbas na saúde publica do país

É Inconstitucional? - A Lei n 9.637/98 e a ADI 1923 

A Lei 9.637 de 25 de maio de 1998 dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização – programa que visa estabelecer uma parceria entre o Estado e a sociedade para realizar objetivos de interesse público. Desde sua criação , durante o governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, a Lei gera grande polêmica no mundo jurídico, político e social por via das suas providências.

A controvérsia se deu desde sua promulgação devido à alegação de certa parcela da sociedade que a  instituição desse conjunto de normas foi uma tentativa de esvaziar a prestação dos serviços sociais pelo Estado, transferindo-os para a iniciativa privada, fato que violaria as prerrogativas da Constituição Federal. Ademais,  as organizações sociais se estabelecem, por meio da Lei , como entidades desvinculadas de licitação, fato esse que ameaça ou viola a manutenção dos princípios constitucionais da Administração Pública.

Tendo em vista, portanto , a própria natureza das organizações sociais e o modo que operam, o PT e o PDT em pouco mais de um ano após a promulgação da Lei 9.637, formalizaram uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação a íntegra da Lei 9.637 e ao artigo 24 da Lei 8.666, que trata sobre a dispensa de licitação para contratos de prestação de serviços com organizações sociais qualificadas.

A alegação de inconstitucionalidade se firma, basicamente, nos seguintes pontos:

Em um primeiro momento foi indeferido o pedido de medida cautelar na ação direta em 2007 – tal julgamento teve início em 1999- e foram trazidos aos autos as alegações do Advogado Geral da União e o parecer do Procurador Geral da República, que defenderam a procedência parcial dos pedidos. Afirmaram a importância de qualificação das OSs por meio de critérios precisos, entenderam como inconstitucional a dispensa de licitação e frisaram na incidência, sem restrições, do exercício de controle pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas.

O processo foi levado em julgamento  em 7 de abril de 2011 pelo ministro relator Carlos Ayres Britto. O voto vencedor declarou a procedência parcial dos pedidos. Considerou-se  que o Estado deve assegurar a prestação de serviços públicos privativos e não privativos, os últimos, em especial , podem ser prestados também pela iniciativa privada de modo complementar. Assim, os serviços de seguridade social, saúde, educação, previdência privada, cultura, desenvolvimento científico, pesquisa, capacitação tecnológica, proteção e preservação do meio ambiente deveriam ser prestador apenas de forma complementar por entidades privadas, sendo a atuação do Estado imprescindível. O relator entendeu nesse sentido que a Lei 9.637/98 estaria por meio das OSs, buscando substituir o papel do Estado como prestador de serviços de interesse público. Alegou também a inconstitucionalidade da discricionariedade do Poder Executivo na qualificação das OSs e defendeu que a parceria entre Estado e particulares por meio de um contrato de gestão fere os princípios da administração pública pois dispensa a licitação prevista constitucionalmente. O julgamento então foi suspenso em por razão do pedido de vista do ministro Luiz Fux.

A decisão foi julgada recentemente no Supremo Tribunal Federal . Em 16 de abril de 2015 diversos argumentos importantes para a compreensão mais profunda sobre o debate que gira entorno das organizações sociais e sua legalidade foram discutidos no plenário. O STF decidiu pela validade da prestação dos serviços públicos por OSs, declarando a parcialmente procedentes os pedidos da ADI 1.923 .

Trago alguns pontos relevantes trazidos nos votos dos ministros que permitem o melhor entendimento das controvérsias que existem a cerca da inconstitucionalidade  ou não da gestão por organizações sociais.

O ministro Marco Aurélio apresentou voto-vista sobre a matéria sustentando que a transferência integral da execução direta das atividades de serviço público para a iniciativa privada violaria diversos preceitos constitucionais.

Em especial, no que tange o âmbito da saúde,  o ministro faz atenção a dois artigos :

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Segundo o Ministro Marco Aurélio a gestão por Organizações Sociais de Saúde permite ao Estado se ausentar de um dever constitucional : garantir o direito a todos à saúde, por meio de políticas sociais e econômicas, deixando à iniciativa privada apenas a prestação complementar desse serviço.

Com a criação de OSs, o Estado permanece apenas como agente indutor e coordenador da prestação dos serviços de saúde, fato que seguindo interpretação do ministro aos artigos citados, seria inconstitucional. Tal argumento se estende para as outras espécies de serviços públicos que são contempladas pela Lei n  9.637.

Um dos principais e mais clamantes problemas na Lei n 9.637 que cria as OSs está, para Marco Aurélio, na dispensa de licitação. Como já foi explicado anteriormente, as OSs celebram apenas um contrato de gestão com o Estado, apesar de receberem verba pública. Em seu voto ele chama atenção ao fato que os contratos públicos são precedidos de licitação exceto  em casos explícitos em lei .  No entanto a aparente discricionariedade do legislador está limitada pelo fato que as exceções de licitação devem ser legitimadas e possuírem motivos relevantes para serem reguladas de forma diversa. O ministro Marco Aurélio não vê motivo especial para entidades destinatárias de verba pública que presentam serviços públicos se ausentarem do dever de licitar e não estarem, assim, submetidas a um regime de direito público. O ministro, ademais, ressalta que o fato de não ter licitação contraria um principio republicano e os princípios da isonomia e da impessoalidade.

Nesse sentido, considera a inconstitucionalidade do artigo 24 inciso XXIV da Lei 8.666 , trazendo em seu voto, nesse ponto, a doutrina de Celso Antônio de Melo:

“Por isto mesmo é inconstitucional a disposição do art. 24, XXIV, da Lei de Licitações (Lei 8.666, de 21.6.93) ao liberar de licitação os contratos entre o Estado e as organizações, pois tal contrato é o que ensancha a livre atribuição deste qualificativo a entidades privadas, com as correlatas vantagens; inclusive a de receber os bens públicos em permissão de uso sem prévia licitação.”

Um outro argumento pertinente contra a constitucionalidade da Lei 9.637 está nos mecanismos de contratação e gestão do pessoal das organizações sociais.  Os agentes públicos estão desvinculados de um regime jurídico rígido de direito público  e não precisam seguir regras para o ingresso de pessoal na função pública, portanto não obedecem as prerrogativas  previstas no seguinte artigo 169 da CF.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas.

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Estando portanto dispensadas do controle orçamentário assegurado pela Constituição, as OSs furtam-se também das disposições do inciso X do artigo 37 , o qual dispõe sobre os subsídios dados aos servidores públicos , assegurando preço fixo e revisão anual .

No entendimento do ministro, a Lei 9.637  burla esses artigos por permitir que o servidor público venha a receber vantagens remuneratórias das OSs sem previsão legal, com base apenas da deliberação do conselho da administração e no contrato de gestão.

Não há observância ao teto remuneratório constitucional. Logo, os servidores escolhidos pelo gestor irão efetuar as mesmas funções que realizavam anteriormente na administração pública, mas poderão ter uma remuneração superior, inclusive que pode ultrapassar o teto constitucional.

Por fim, um outro ponto pertinente a ser abordado para questionar a constitucionalidade da Lei 9.637 está nos mecanismos de controles das organizações sociais. Em seu voto-vista, o ministro Marco Aurélio elucida a importância dos artigos 70 , 71 e 129 da Constituição Federal, os quais tratam sobre as fiscalização financeira, orçamentária operacional e patrimonial das entidades de administração direta  e indireta e definem as competências do Tribunal de Contas e do Ministério Público, sucessivamente. Essas formas de controles dispostas na Carta Magna são afrontadas, segundo o ministro, pelo artigo 4 inciso X da Lei em questão. O incômodo sobre a forma de controle financeiro sobre as OSs existe pelo fato que permanece como competência privativa do Conselho de Administração da OS fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas, além de aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade. O papel do TCU e do MP permanecem, conforme a Lei , destinados a fiscalizar nos casos em que houver gravidade dos fatos ou o interesse público. Desta forma o papel desses órgãos encontra-se limitado pelo dispositivo em questão.

Esses são os principais argumentos sustentados no voto-vista do ministro Marco Aurélio .

Entretanto, a maioria do plenário não acompanhou seu entendimento, o voto a favor da constitucionalidade parcial da Lei, dado pelo ministro relator Luiz Fux , obteve maioria do plenário, vencendo por 7 votos a  2.

O ministro Luiz Fux defende primeiramente a natureza dos serviços prestados pelas OSs, como serviços públicos sociais, entendidos pela Constituição como serviços que podem ser prestados pela iniciativa privada ao lado do Estado.

Em seguida discorre sobre a legalidade da dispensa de licitação na gestão das organizações sociais. O principal argumento para atestar que a licitação é prescindível nos contratos de gestão se pauta no fato que o particular nas áreas de ensino, a pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente,  cultura e  saúde atua por direito próprio , pois lhe é lícita a livre iniciativa privada conforme consta na Constituição. O ministro considera inclusive  que o artigo 175 da Constituição, que prevê a delegação de serviços públicos por permissão ou concessão por meio de licitação, não se aplica nos casos das OSs tendo em vista que essas não prestam serviços exclusivos ou privativos, mas sim serviços públicos não privativos ou sociais e, que são apenas instituições de colaboração público-privada pois permitem o incentivo e a prestação de atividades de interesse público. O ministro faz atenção ao fato que não se pode confundir o fato da licitação ser dispensável com a possibilidade de escolha livre, desmotivada e sem publicidade prévia. A dispensa de licitação não significa que serão permitidas violações aos princípios da Administração Pública zelados pela Constituição Federal.

O Ministro traz em seu voto um trecho do livro “Direito dos serviços públicos” do doutrinador  Alexandre Santos de Aragão:

"'A nossa opinião é que o contrato de gestão realmente não possui natureza contratual: visa à realização de atividades de interesse comum do Estado e da entidade da sociedade civil, não possuindo, salvo se desvirtuado, caráter comutativo. Esse fato, no entanto, apenas exclui a obrigatoriedade da licitação formal, tal como prevista nas minúcias da Lei no 8.666/93. Nada leva, contudo, a que órgão público ‘contratante’ possa deixar de realizar um procedimento objetivo de seleção entre as organizações sociais qualificadas no seu âmbito de atuação para que, de forma impessoal, escolha com qual delas irá realizar a parceria."

Ademais, considera o ministro, a entidade privada e o Poder Público visam os mesmos objetivos, tendo assim interesses que confluem na mesma direção,  diversamente do que ocorre nos contratos administrativos, sendo compreensível a utilização de um dispositivo mais flexível e que permite maior agilidade na execução das prestações de serviço.

O ministro se opõe à alegação de inconstitucionalidade  do Contrato de Gestão e da qualificação discricionária da OSs . Elucida que existem metas e resultados a serem alcançados específicos disciplinados pelo Contrato de Gestão. Ademais, esse contrato deve obedecer aos princípio da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência conforme o artigo 37 da lei Maior. Nesse sentido, também salientou que tanto a contratação com terceiros quanto a seleção de pessoal pelas organizações sociais devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, e nos termos do regulamento próprio a se editado por cada identidade.

Sobre a qualificação das OSs o ministro recorda que a Lei das 9.637 dispõe em seu artigo 20 sobre o Programa Nacional de Publicização o qual tem como objeto estabelecer as diretrizes e os critérios de qualificação das organizações sociais de modo a observar o atendimento do cliente, a ênfase dos resultados dentro de prazos ( qualitativamente e quantitativamente ) e o controle social das ações de forma transparente. Assim, apesar de ser discricionária, a qualificação das organizações sociais não pode ser considerada arbitrária. 

Quanto aos  controles externos, sustenta que esses devem ser realizados de forma combinada entre o Ministério Público e o Tribunal de Contas, garantindo a gestão transparente e eficaz das prestações de serviços.

O voto vencedor, portanto, afirma que as Oss não afrontam a Constituição Federal pois não se eximem de observe os critérios objetivos e impessoais previstos na administração pública. No entanto, apesar dos esforços dos ministros em encontrarem soluções objetivas e convincentes para legitimar ou não as OSs, essas permanecem em um limbo, sua natureza jurídica não  é certa e permanecem questionáveis quanto sua essência e sua funcionalidade. Afinal, são instituições privadas que prestam  serviço publico não privativo, mas, não estão desligadas do Estado, ora, recebem recursos públicos para a gestão da saúde! Entretanto, possuem regime de direito privado e não são submetidas a licitação, fato que extingue a possibilidade de encará-las como entidades públicas.

De quem é a culpa?

De quem cobrar os resultados quando as prestações de serviço público não atingem seus objetivos? Quem decide quais são os resultados? Seria o administrador o mau gestor do aparelho administrativo ou seria essa uma responsabilidade política?

A função dos administradores públicos é implementar as políticas públicas definidas pelos representantes políticos. Seguindo essa premissa, o administrador não teria competência para definir diretrizes das ações públicas, mas estaria limitado ao cumprimento das escolhas estabelecidas na esfera política assumindo a responsabilidade de obter resultados a favor da população. 

Na tentativa de encontrar o “culpado” pelas prestações de serviço de saúde ineficientes e ineptas, o administrador público é apontado, muitas vezes, como incompetente e mal preparado. Questiona-se a Administração Pública, critica-se sua modelagem e suas funções. Entretanto, deve-se levar em consideração que o administrador público lida com uma série de pressões seja da burocracia estatal como da população e de seus funcionários.[1] Em fim, é importante recordar que a administração pública é muito controlada e goza de pouca autonomia na gestão de problemas, dependendo de decisões políticas provenientes do Legislativo ou do Executivo.

É evidente que a Administração Pública é responsável por uma prestação de serviço de saúde de qualidade e eficiência, tendo que criar meios e estratégias para que o direito fundamental abarcado na constituição seja garatindo. No entanto, nem sempre o gestor bem intencionado terá condições de agir. Por motivos políticos ou legislativos permanece amarrado pela burocracia estatal.

Dentro desses motivos questiona-se a possibilidade do gestor viabilizar o serviço de saúde estando juridicamente amarrado a Lei de Responsabilidade Fiscal .  [1]A possibilidade de garantir o direito à saúde previsto na Constituição por meio de um sistema integral e universal está vinculada ao orçamento permitido para prestar serviços de obrigação do Estado . Entre tantas obrigações que cabem ao Estado e dado o insuficiente orçamento disponibilizado ( 56 % ) , a prioridade estatal nem sempre é a saúde.

O gestor se vê obrigado a buscar meios alternativos.

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