Prestação de Serviços Públicos Federais por Empresas Privadas

INTRODUÇÃO

Os serviços públicos federais, estabelecidos pela Constituição Federal de 1988 e estratégicos dentro da dinâmica econômico-social do Brasil, não se restringem somente ao controle e execução exclusiva do Estado. Com a outorga de serviços públicos através de concessão, permissão e autorização, o Estado descentraliza a execução de determinadas atividades administrativas que são de sua competência. Porém, resta antes saber o porquê de estar presente na Constituição Federal serviços públicos privativos e qual a necessidade de que sejam eles executados por empresas privadas por meio dos instrumentos de outorga.

Eros Roberto Grau define o serviço público como o exercício de atividade econômica em sentido amplo, oferecido em nome do acatamento ao interesse social. Em oposição à atuação do Estado em atividade econômica em sentido estrito, na qual se busca atuar com o imperativo da segurança nacional e relevante interesse coletivo na exploração direta da atividade econômica, o serviço público privativo é promovido pelo Estado como indispensável para a manutenção do interesse social, que implica atuar em “todas as parcelas da atividade econômica em sentido amplo que sejam tidas como indispensáveis à realização e ao desenvolvimento da coesão e interdependência social”.

Dessa maneira, a Constituição Federal de 1988 assume um compromisso com a sociedade em prestar tais serviços considerados como indispensáveis. Embora a história brasileira demonstre que sempre se perseguiu a construção de um Estado forte e interventor – veremos isto a seguir –, o cenário político e econômico brasileiro da época da Assembleia Constituinte reflete a maneira como se procurou dar maior vazão aos serviços públicos sob responsabilidade da União através dos instrumentos de outorga que no presente artigo serão estudados. Estes instrumentos, além de diminuir a parcela de atuação do Estado na economia, aumentam a eficiência e a produtividade dos serviços públicos prestados por empresas privadas.

O presente estudo, portanto, busca esclarecer e trazer os aspectos relevantes dessa teia relacional criada entre o Estado e as empresas privadas quando estas estão incumbidas de prestar algum serviço público federal.

HISTÓRICO

Como alicerce da instituição do Estado Democrático de Direito no Brasil, a Constituição Brasileira de 1988 inaugurou possibilidades para um Direito capaz de evoluir dentro da esfera da Administração Pública, classificando as atividades econômicas lato sensu em atividades econômicas stricto sensu e serviço público, delimitando assim a margem de atuação do Estado e do setor privado na economia. Para melhor compreender os ditames desta constituição cidadã sobre os princípios gerais da atividade econômica, foi necessário reformular o modo como a administração pública se relacionava com os diversos setores da economia, desde saúde e educação até a consolidação de serviços de energia, telecomunicações, rodoviários, aeroportuários e portuários, por exemplo.

A relação do Estado brasileiro com a economia veio se modificando drasticamente ao longo dos séculos, transformando-se pelos novos papéis ocupados na intervenção econômica e afetando a própria organização da burocracia estatal.

No caso brasileiro, a regulação econômica passou de ser caracterizada por métodos administrativos de planificação da economia e de controle de preços (Estatismo) para uma regulação das falhas do mercado, ampliando os mecanismos de defesa da concorrência e do consumidor (Estado Regulador moderno).

Assim, surge a partir da Constituição Federal de 1988 um amplo processo de privatização no Brasil, marcado principalmente pelo Programa Nacional de Desestatização (PND), com objetivo fim de reajustar o papel do Estado brasileiro na economia, aumentando a produtividade e garantindo a eficiência dos serviços de infraestrutura e demais setores, dada a incapacidade econômica do Estado em investir e custear estes serviços de forma plena. O PND pode ser simplificado como um programa de flexibilização dos monopólios, concessão de serviços públicos à iniciativa privada e privatizações. Esta decisão mostrou-se urgente frente à situação que o país enfrentou em meados de 1980 e 1990, com uma inflação que fugiu do controle e gerou grande instabilidade financeira arraigada a um período de recessão[1]  .

O setor privado passou a atuar na economia brasileira em conjunto com a Administração Pública, a depender do tipo de atividade econômica lato sensu em que haverá a prestação do serviço. Desse modo, o país passou a vincular-se a uma economia consolidada simultânea a um Estado capaz, agora com participação acionária menor, que se articula com a iniciativa privada para prestação de serviços públicos desde que observados os requisitos impostos pela nova Constituição Federal de 1988, em especial o disposto em seu artigo 175, que será posteriormente abordado.

A mudança na forma de atuação do Estado brasileiro na economia se caracteriza principalmente pela criação das agências reguladoras, enquanto órgãos responsáveis pela regulação dos setores da economia caracterizados como de infraestrutura e serviços públicos, com funções normativas orientadas pelos princípios da livre concorrência, da livre iniciativa e da defesa do consumidor. As agências reguladoras substituem as burocracias ministeriais e seus lobbys por pessoas com conhecimento técnico e competência administrativa, aprovadas pelo Senado Federal e indicadas pelo Executivo,de modo a priorizar a eficiência econômica.

Em se tratando dos serviços que inicialmente deveriam ser prestados pela esfera federal, a experiência brasileira é relevante e marcada pela privatização dos setores estratégicos de energia e telecomunicações a partir de 1994 e, posteriormente pelos serviços públicos rodoviários, além dos aeroportuários e portuários. Tais serviços passaram a integrar o rol daqueles que deixaram seu caráter estatal e inauguraram uma intensa relação com o setor privado. Dentre a regulação introduzida pela Constituição de 1988 sobre a matéria aqui apreciada, pode-se destacar, ainda, o artigo 21, XI e XII que legitima a possibilidade da prestação de alguns serviços anteriormente cabíveis somente a União por instituições privadas, através dos mecanismos de Concessão, Permissão e Autorização.

Assim, é possível constatar que a Constituição Federal de 1988 alicerçou o início das modificações necessárias no setor de serviços públicos federais, sem, contudo, abarcar todas as necessidades do Estado “menos interventor” buscado no fim dos anos 80 e início da década de 90. Decorrente desse novo ordenamento constitucional, várias leis e demais mecanismos de outorga foram criados a fim de que os contratos firmados com a administração pública e os entes privados fossem efetivos, de modo que tais serviços federais correspondessem às expectativas de um Estado que ansiava diminuir a hiperinflação, controlar seus gastos e garantir a produtividade e a melhor eficiência na prestação destes serviços federais .

INSTRUMENTOS DE OUTORGA: Concessão, Permissão, Autorização e prévia Licitação

A Constituição Federal de 1988 foi, de fato, o marco inicial e imprescindível para que as empresas privadas pudessem fazer parte da atuação na administração pública. O art. 175 da Constituição determinou que a prestação dos serviços públicos incumbe ao Poder Público, "diretamente ou sob regime de concessão ou permissão", abrindo espaço para que o capital privado possa atuar conjuntamente com o Estado, sustentando todas as exigências fundamentais para a prestação de serviços públicos.

Necessário se faz diferenciar o serviço público do restante das atividades econômicas em sentido estrito, já que a própria Constituição Brasileira optou por delimitar um regime diferente para esse rol de atividades em razão de sua importância social.

Serviço Público é atividade indispensável à consecução da coesão social, vinculada ao interesse social. É o ramo das atividades econômicas lato sensu que se desenvolvem em regime de Direito Público, sendo de titularidade do setor público e caracterizadas por consubstanciarem serviço essencial à sociedade. Por se tratar de serviço de extrema relevância social, o Estado tem a obrigação de fornecer a sua prestação, seja diretamente, seja indiretamente mediante os instrumentos de outorga.

A Constituição Federal não delimitou de forma taxativa quais seriam as hipóteses de atividade econômica que implicariam em serviço público,  que sucede certa disputa de visões na doutrina acerca da existência de um elemento formal ou essencial que caracterizaria determinada atividade como sendo de serviço público. 

Para aqueles que defendem que o elemento formal (determinação legal) é suficiente para esclarecer a criação do serviço público, cabe determinar o regime jurídico aplicável a tal atividade, já que alguns autores defendem que não é somente o Direito Público o regime jurídico aplicável aos serviços públicos, podendo também aplicar determinadas balisas do Direito Privado. Odete Medauar acredita que o serviço públilco possa estar submetido total ou parcialmenteao direito administrativo:

“Quanto ao regime jurídico, a atividade de prestação é submetida parcial ou totalmente ao direito administrativo; mesmo que seja realizada por particulares, em tese sujeita a regras do direito privado, se a atividade for qualificada como serviço público, tem notas de diferenciação; não há serviços públicos submetidos exclusivamente ao direito privado.” (grifos originais) 

A execução de um serviço público segue o princípio da continuidade, ou seja, não pode haver paralisação total da atividade sob nenhuma hipótese, dado a importância social da mesma (art. 97, VII da CF). Portanto, o princípio da continuidade do serviço público significa que independentemente do responsável pela prestação do serviço (Estado ou concessionária), a prestação deve ser contínua e sem interrupções. A autora Odete Medauar sustenta que esse princípio garante que "o atendimento do interesse da continuidade não seja prejudicado", vedando a violação do interesse público.

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." (Constituição Federal de 1988).

A Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestaçao de serviço público, define que:

Art. 1^o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

Art. 2^o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A “Concessão” de serviços públicos compreende contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um determinada atividade econômica, pactuando com pessoa jurídica ou consórcios de empresas a execução de tal serviço. Essa transferência de execução do serviço implica que a concessionária execute a atividade por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona . No entanto, e seguindo ainda o art. 175 da Constituição Federal, é necessário que os contratos administrativos de concessão se efetivem após prévia licitação e estejam adequados às determinações da Lei 8.987/95, lei esta destinada exclusivamente a coordenar e disciplinar as concessões de prestação de serviço público.

Neste sentido, entende-se que as concessões feitas com entes do setor privado apresentam-se como uma opção economicamente mais vantajosa para os cofres públicos . O capital privado mostra-se atrativo perante os requisitos de universalidade e eficiência, por exemplo; estes princípios são inerentes à prestação de serviços públicos, confirmando o dever do Estado em prestar tais serviços à “generalidade do público” e prestá-los de modo mais adequado ao ambiente técnico-social em que se inserem, fator que muitas vezes impede a atuação exclusiva e restrita do Poder Público.

Os imperativos e vantagens dados pelo Estado na prestação de serviços públicos por meio das concessionárias estão garantidos na lei 8.987/95 (Lei de Concessões), como mostra seu art. 6:

Art. 6^o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1^o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2^o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3^o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Por esta mesma lei, e também segundo as disposições do art. 175 da Constituição Federal, os serviços públicos que não forem prestados diretamente pelo Poder Público e que não forem contratados por meio de Concessões poderão ser prestados por meio de Permissão.

A concessão pode ser vista como uma forma de terceirização?

É importante ressaltar que a concessão se distingue fundamentalmente da terceirização, tanto do ponto de vista jurídico como da gestão e organização empresarial. Enquanto a última pressupõe a mera transferência de parte da atividade econômica mais abrangente, não transferindo os riscos da exploração do negócio ao contratado-terceirizado e muito menos o negócio ou o empreendimento em si, mas sim alguns serviços ou atividades materiais auxiliares ao desenvolvimento da atividade-fim.

Já a concessão constitui de fato uma delegação ao concessionário de um negócio completo, fazendo do mesmo responsável pela gestão e administração da empresa e de todo o processo econômico. A outorga da prestação do serviço público constitui apenas uma descentralização, reservando-se o Estado a titulariedade do serviço, mas transferindo sua gestão ao domínio e responsabilidade do concessionário.

Por “Permissão”, tendo em base o art. 2, IV, da Lei 8.987/95, entende-se a possibilidade de delegação de algum serviço público por um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público por terceiros, também contratado mediante licitação prévia. Tal como acontece no contrato administrativo de concessão, as permissões devem atingir pessoas jurídicas aptas a prestar determinado serviço público e que terão como seus os riscos de prestar o serviço. Contudo, diferentemente da concessão, não tem natureza contratual e não envolve qualquer direito do particular contra a Administração Pública. Os contratos que regem a prestação de serviços públicos por permissão são chamados de “contratos de adesão”. Segundo o disposto no art. 40 da lei 8.987/95 os contratos de permissão, ou “contratos de adesão”, são caracterizados pela precariedade e por menores limitações quanto à “revogabilidade unilateral” do contrato, sendo, portanto, um mecanismo mais flexível que os contratos de concessão , que permite o Poder Público revogar a qualquer tempo, sem direito à indenização ao particular..  

Além desses mecanismos de delegação supracitados há a possibilidade de prestação de serviços públicos através do procedimento de “autorização”, em razão de permissivo constitucional contemplado nos incisos XI e XII do citado art. 21, que também compreende uma das formas de prestação destes serviços por terceiros. Ainda que o legislador não tenha feito referência à autorização no artigo 175 da CF, pela Emenda Constitucional n° 8/95, foi incluída no artigo 21, incisos XI e XII a autorização como meio de delegação da prestação de determinados serviços considerados como serviço público.

A “autorização” é também um ato administrativo unilateral, discricionário e precário que permite ao particular a execução de serviço público que antes era somente de titularidade da administração, podendo, através da precariedade, ser revogado sem que o particular tenha direito a indenização. Contudo, diferente da Concessão e da Permissão, o terceiro que presta um serviço através da autorização o presta por benefício próprio, não atendendo de modo predominante a coletividade, centralizando-se no “interesse dos usuários deste serviço” . Ao ser prestado pelo setor privado, a atividade econômica lato sensu se torna atividade econômica stricto sensu e como a autorização é dada no interesse do particular, não há necessidade de que lhe sejam delegadas prerrogativas públicas. 

Neste sentido, é possível compreender que tanto os contratos de Concessão quanto os contratos de Permissão firmados com a iniciativa privada acabam por ser um “acordo administrativo”, como caracterizou Hely Lopes Meirelles, de modo que tanto o Estado como o ente privado que passa a prestar algum serviço público possuam condições, vantagens e obrigações recíprocas. O Contrato firmado deverá obedecer a certos limites e o concessionário executará o serviço público sujeitando-se à regulamentação e fiscalização do Poder Público concedente, como ressaltou o art. 29 da lei 8.987/95: 

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

(...)

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

A “Prévia Licitação” é, portanto, exigida tanto para a prestação de serviço público pelas concessionárias quanto pelas permissionárias e sua exigência garante a viabilidade e a segurança na prestação destes serviços, regulando o modo que os contratos firmados entre o Estado e o setor privado serão executados. A Lei 8.666 promulgada em 1993 versa sobre o “procedimento seletivo prévio” ou “licitação” , instituindo que os contratos firmados com a administração pública, os quais levam à execução de serviços públicos de diversos âmbitos, devem ser precedidos de normas gerais que determinem a proposta mais vantajosa para o Estado e garantam transparência para a melhor execução do serviço público pretendido, como mostra o art. 3º da referida lei: 

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifos próprios)

Várias são as modalidades de licitação possibilitadas pelo art. 22 da lei 8.666/93. Contudo, quando se trata da transferência de execução dos serviços públicos originalmente explorados pela União para a iniciativa privada é possível que a licitação ocorra majoritariamente na modalidade de concorrência ou pela modalidade de leilão instaurada com o Programa Nacional de Desestatização (PND) aprovado na década de 90. 

A modalidade de “Concorrência” destina-se a contratos que tenham valor alto e os interessados deverão corresponder às expectativas do edital a que se submetem, sujeitando-se aos princípios básicos de qualquer licitação como de universalização e idoneidade dos concorrentes. A concorrência se estabelecerá, como mostrou Hely Lopes Meirelles em sua obra “Licitação e Contratos Administrativos”, a partir do menor preço, da melhor técnica ou melhor técnica e preço. Já o leilão sob os parâmetros do PND passou a atuar para viabilizar a privatização e entrada das empresas privadas na prestação de serviços públicos. Nesta modalidade são exigidos da iniciativa privada diversos requisitos financeiros ou técnicos, habilitando os interessados para que estes possam prestar os serviços públicos  .

Por estes mecanismos, a prestação de serviços federais quando não feita diretamente pelo Poder Público, passou a ser legitimada e amparada pelo direito, viabilizando, assim, interações público-privadas. Em vista disso, é possível constatar que os instrumentos descritos contribuíram para que os serviços públicos de setores estratégicos passassem a não ser mais de execução exclusiva do Estado e que o setor privado pudesse atuar na esfera da administração pública a fim de adequar a prestação destes serviços de modo cada vez mais vantajoso. As leis criadas, que não se restringem somente a estas aqui exploradas, foram essenciais na desestatização de empresas estatais anteriormente atuantes nos setores energia e telecomunicações, por exemplo, fazendo com que estes setores progredissem e se modernizassem sem que o dever inescusável do Estado em prover a prestação fosse perdido e, além disso, possibilitaram uma relação mais intensa e qualificada entre a administração pública e o setor privado dentro da prestação de serviços públicos federais, estaduais e municipais.

Assim, o Estado como poder concedente ou permitente, de um modo geral, mantém a titularidade da prestação do serviço público, concedendo ou permitindo ao particular apenas uma parte da função pública, que é de exercer temporariamente a prestação, mantendo-se o regime público. O Estado, por sua vez, continua com o poder-dever de regular, intervir e modificar as regras fixadas para a prestação dos serviços.

EXPERIÊNCIAS BRASILEIRAS RELEVANTES

A possibilidade de que os serviços públicos federais fossem prestados pela iniciativa privada foi resultado de um amplo esforço do Poder Público brasileiro em descaracterizar a forma que adquiriu o Estado brasileiro durante boa parte do século XX, a saber, um Estado que não era apenas planejador, mas também produtor, na medida que bens e serviços acumulavam-se em suas mãos. Assim, o chamado Estado tecnoburocrático-capitalista dependente, modelo de industrialização substitutiva de importações por meio da concentração de serviços prestados exclusivamente pelo Poder Público, é retirado de cena com o protagonismo das empresas privadas em setores estratégicos.

Os setores estratégicos compõem a maioria dos serviços públicos federais, sendo fundamentais para o desenvolvimento socioeconômico do país e alvos dos melhores investimentos disponíveis, bem como aplicáveis dentro dos maiores avanços tecnológicos existentes. Setores como energia, transporte aéreo e rodoviário, serviços de telecomunicações, portos, aeroportos e outros são alguns dos exemplos destes serviços públicos federais que, através dos instrumentos de outorga mencionados em item anterior, passaram a ser prestados também por empresas privadas. Buscarei analisar mais profundamente quatro experiências brasileiras dentre todas as existentes, a fim de que os resultados positivos da atuação do setor privado em setores estratégicos como telecomunicações e rodovias federais e os resultados não tão satisfatórios no setor de energia elétrica possam exemplificar a mudança de atuação do Estado durante as

privatizações ocorridas a partir dos anos 1990.

Setor de Telecomunicações

O Programa brasileiro de privatizações, no qual se inclui o Programa Nacional de Desestatização (PND) iniciado em 1991, abarca todas as reestruturações normativas e técnicas que geraram a privatização do setor de telecomunicações, movimento também chamado de “Programa Telecom”. A privatização dos serviços de telecomunicações ocorreu a partir de 1995, principalmente com a Lei Geral de Telecomunicações (n. 9.472/97) e foi responsável por gerar U$ 28,8 bilhões em receitas em um contexto de hiperinflação e recessão no qual o Brasil estava inserido . 

Os serviços de telecomunicações estão, hoje, estabelecidos na Constituição Federal e definidos na própria Lei Geral de Telecomunicações (LGT), como serviços públicos federais que são cabíveis de exploração direta da União, mesmo que por meio dos mecanismos de concessão, permissão e autorização, como se observa:

“Art. 21. Compete a União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.”

Contudo, vale ressaltar que a redação do inciso XI do art. 21, acima demonstrado, que permite a prestação do serviço por empresas privadas através de concessão, permissão e autorização, advém das modificações feitas pela Emenda Constitucional n.8 de 1995. Até a aprovação desta Emenda Constitucional, o setor de telecomunicações via-se submetido somente ao Código Brasileiro de Telecomunicações e era explorado único e exclusivamente pelo Estado através do Sistema TELEBRÁS.  O sistema TELEBRÁS existente antes de 1995 era composto por empresas de controle acionário estatal como a Telesp, Telemig e Telerj, empresas estas que hoje não existem, mas que, na época, estavam responsáveis pela prestação deste serviço público. Assim, era monopólio da União a prestação e exploração de todo o sistema de telecomunicações, fator este que só foi alterado com a mudança normativa instituída pela E.C. n.8 de 1995, a qual eliminou a exclusividade estatal neste serviço, inaugurou o processo de privatização das telecomunicações e deu abertura para a competição de empresas privadas neste setor.

Esta situação ocorreu porque não fazia mais sentido, frente a grande explosão tecnológica e facilidades trazidas com a telefonia móvel, que este serviço continuasse como monopólio da União e estivesse subordinado à regulação própria do órgão que o prestava, ou seja, regulado pela própria TELEBRÁS, dai a grande inovação inaugurada primeiramente com a EC n.8 de 1995. A passagem para o capital privado advinha da incapacidade do Poder público em acompanhar e custear a ampliação na rede de telefonia. Neste sentido, afirmou Floriano Azevedo Marques Neto:

“Quando a TELEBRÁS monopolizava este setor os grandes usuários de telecomunicações, por exemplo, na ligação de longa distância internacional, já simplesmente furavam o monopólio fazendo call back, demonstração cabal de que a tecnologia, na verdade, quebrou o monopólio legal muito antes de o constituinte reformador ter feito esta alteração.”

De fato, o sistema TELEBRAS não possuía, neste contexto, meios suficientemente capacitados para nivelar-se ao avanço tecnológico do período e nem capacidade econômica para suprir tais meios. Essa insuficiência dos cofres públicos dificultava a manutenção de uma rede de telecomunicações adequada às demandas tecnológicas, dificultando a possibilidade de expansão da estrutura física do setor, fazendo-se necessária a busca a “fundos externos” ao capital de origem pública .

São inovações da Emenda Constitucional, primeiro, como já citado, o fim do monopólio da União sobre os serviços de telecomunicações; a inserção da autorização como forma de transmissão do direito de exploração do serviço de telecomunicações por particulares; a previsão da criação de um órgão regulador, que veio a se concretizar com a Lei Geral das Telecomunicações.

A criação posterior da Lei Geral das Telecomunicações precisava lidar com um novo paradigma dentro dos instrumentos de outorga, que abandonasse a velha ideia dogmática acerca da concessão, permissão e autorização, para dar uma resposta satisfatória a este setor constantemente abalado por inovações tecnológicas. Nesse sentido, Floriano Azevedo Marques Neto aponta a necessidade de criação, pelos operadores do Direito, de “subsistemas jurídicos” no seio do ordenamento jurídico. Em suas palavras:

“Subsistemas jurídicos são parcelas do ordenamento jurídico pautadas por princípios, conceitos e estruturas hierárquicas próprios a determinado setor. Sendo assim, não há como tratar do setor de telecomunicações com a concepção de instrumento jurídico de concessão e de permissão que temos da época das estradas-de-ferro.”

Tem-se, portanto, um “marco inicial” em 1995 e depois deste outros marcos jurídicos foram implementados com o objetivo de consolidar a privatização do serviço público de telecomunicação. A Lei Geral das Telecomunicações entra nesse marco de retirada do monopólio estatal sobre o setor, sendo ela responsável por regular a prestação dos serviços de telecomunicações dentro dos moldes do art. 21, XI, da Constituição Federal. Sua relevância faz-se presente não somente na criação dos novos paradigmas necessários acima citados para a matéria das telecomunicações, mas também em outra tarefa de suma importância, prevista mas não levada adiante imediatamente pela Emenda Constitucional n. 8 de 1995, que é a criação de um órgão regulador próprio para o setor. A criação da ANATEL pela Lei foi o primeiro passo para introduzir as empresas privadas no setor das telecomunicações, pois pôde dar início à regulamentação da ação das empresas privadas na prestação deste serviço público. Dentre as muitas tarefas estabelecidas à agência pela legislação, está definir qual o interesse da empresa privada que irá exercer o serviço em regime público, ou seja, se o interesse é coletivo ou restrito. Os serviços de interesse coletivo podem ser prestado em três regimes, o Público, o Privado e o Público-Privado, através de concessão ou permissão. Por sua vez, os serviços de interesse restrito somente podem ser prestados em regime privado, sempre em observância do interesse coletivo, através da autorização. Vale ressaltar que alguns serviços de interesse restrito sequer necessitam de autorização do Poder Público para serem prestados por particulares, como é o caso dos interfones em edifícios condominiais.

Assim, os diferentes regimes a ser seguidos dependem do modo como a empresa foi contratada pelo Poder Público, ou seja, estarão submetidas ao regime privado e, deste modo, mais restritas ao controle do órgão regulador e comprometidas com o dever de universalização, aquelas empresas concessionárias e permissionárias. Diferentes disto, as empresas que prestam o serviço mediante autorização estarão, segundo a LGT, submetidas ao regime privado e, portanto, com menores imperativos quanto ao dever de universalizar o serviço. A própria letra da LGT assim designou:

“Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.

Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade.

Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar.”

Porém, o que seriam as obrigações de universalização e continuidade de que trata a Lei? Para compreender esses condicionantes da atuação das empresas privadas, é preciso olhar para dois atos normativos editados na Lei Geral das Telecomunicações: o Plano Geral de Outorgas e o Plano Geral de Metas de Universalização. O primeiro estipula quem prestará tal ou qual serviço em regime público e privado, bem como ajusta a competição, fator determinante para o setor. Já o segundo indica quais metas a União quer ver atendidas como esse serviço, segundo três níveis: metas de densidade, isto é, densificar a oferta do serviço de telefonia; metas de penetração, ou seja, popularização do serviço de telecomunicações; e metas sociais, no sentido de tornar acessível o serviço para aqueles que não o podem custear.

Dessa forma, os deveres da prestadora do serviço devem estar de acordo com esses níveis de universalização e o prosseguimento do serviço ininterruptamente, bem como em observância à forma do Plano Geral de Outorgas inserido à legislação correspondente a matéria.

 

As empresas como “Embratel”, “Telefônica-Vivo”e “TIM Brasil” são alguns exemplos de atuação do capital e administração do setor privado na prestação deste serviço público federal. Todas as empresas dentro do setor em questão estão, dada as determinações da LGT, submetidas à regulação feita pela ANATEL e, assim, sob fiscalização do Estado, o qual, independentemente do regime jurídico seguido por cada empresa, deve assegurar o serviço de telecomunicações de modo acessível e geral a toda coletividade. 

A diferença crucial para o sucesso da privatização no setor das telecomunicações consiste no fato de que a reforma regulatória precedeu a transferência do setor estatal para o setor privado. Assim, a realização de um arcabouço legal claro a partir da criação da ANATEL, a divisão da Telebrás como fator instituidor da competição no setor e a viabilização de crédito pelo BNDES resultou em um investimento maciço por parte do setor privado, caracterizando por fim o sucesso da privatização no caso das telecomunicações. Importante mencionar também os três fatores externos que contribuíram para o sucesso do setor, a saber: o avanço tecnológico que permitiu uma diminuição dos custos do serviço e uma maior diversidade de produtos, o crescimento do mercado de telecomunicações e a padronização do setor em nível federal.

Assim sendo, parece clara a contribuição que a privatização do setor de telecomunicações trouxe para dinamização deste serviço dentro dos princípios de livre concorrência, ao mesmo tempo em que se adequou o oferecimento deste serviço público federal, de enorme interesse social para a coletividade, com o desenvolvimento tecnológico e social cada vez mais recorrente a sociedade brasileira. A experiência brasileira nesse setor, mesmo diante das dificuldades que as empresas privadas prestadoras do serviços de telecomunicações podem encontrar dentro do espaço público-privado, mostrou-se, portanto, satisfatória e relevante na exemplificações dos serviços públicos federais concedidos a livre iniciativa privada.

Concessão de Aeroportos Federais

Os aeroportos brasileiros assistiram ao crescimento da demanda pelo seus serviços nos últimos anos, a que muito se deve a pujança da economia no fim da década passada e a popularização do transporte aéreo no país. Eventos esportivos como a Copa do Mundo e as Olimpíadas, também aumentaram a necessidade de aprimoramento e expansão dos aeroportos, bem como a manutenção da qualidade do atendimento. Assim sendo, por iniciativa do Governo Federal encetou-se uma série de concessões dos principais aeroportos nacionais à iniciativa privada, com vistas a tornar possível os investimentos na adequação da infraestrutura e manutenção do padrão de qualidade que se espera de um aeroporto moderno.

Um problema que surge da concessão de aeroportos é a procura por uma forma viável de outorga à iniciativa privada, dado que a maioria dos aeroportos brasileiros, com exceção dos de grande porte majoritariamente presentes nas grandes metrópoles, são deficitários. Duas soluções podem ser aplicadas à concessão do setor: a concessão por grupos e a individual. Na primeira concede-se a uma empresa um grupo de aeroportos, alguns superavitários e outros deficitários, de modo a que se compense o descompasso na receita dos aeroportos concedidos. Já para a segunda alternativa, de concessão individual, os aeroportos superavitários passam a ser controlados por empresas privadas através de concessão comum, enquanto os deficitários são concedidos por concessão patrocinada, uma das modalidades de parceria público-privadas.

De ambos os vieses surgem alguns problemas, bem como vantagens: no primeiro, existe uma menor possibilidade de se inserir concorrência no setor, visto que a concessão por grupos é feita a uma só empresa, em geral; ademais, há no modelo uma menor capacidade em se prever a viabilidade do projeto, dado que são muitos aeroportos e diversos fatores envolvidos. Em contraponto, com a adoção da concessão por grupos reduz-se o número de processos licitatórios, tornando-o mais simples.

Por sua vez, a concessão individual carrega desvantagens e vantagens: a primeira reside na quantidade de processos licitatórios que se abrem, em sua maioria distintos; porém, em oposição a esta desvantagem, no modelo individual é possível dar abertura a um leque maior de concorrência no setor, bem como ampliar a viabilidade do projeto que se torna mais pormenorizado em cada licitação aberta. Somado a isso tudo, pode-se pensar um modelo híbrido, que mescle as vantagens da concessão individual com a viabilização maior dos aeroportos deficitários oferecida pela concessão em grupos.

Cabe a Anac (Agência Nacional de Aviação Civil), agência reguladora responsável pelo setor, juntamente com o Presidente da República, estabelecer o modelo de concessão dos aeroportos. Conforme revela a Lei nº 11.182/2005, a Lei de criação da ANAC:

“Art. 3º: A Anac, no exercício de suas competências, deverá observar e implementar as orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal, especialmente no que se refere a:

II – o estabelecimento do modelo de concessão de infra-estrutura aeroportuária, a ser submetido ao Presidente da República;”

Vale ressaltar que a concessão pela União da infraestrutura aeroportuária constitui uma desestatização, como disciplina a Lei do Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 9.491 de 1997). Nesse sentido, o processo de concessão dos aeroportos brasileiros também está anexado aos procedimentos previstos na citada lei, como, por exemplo, a realização de estudos técnicos, econômicos e ambientais que verifiquem a viabilidade do projeto, e submeter ao Presidente da República à aprovação da inclusão da infraestrutura aeroportuária no PND. Os contratos de concessão deram-se em três lotes, que começaram com o aeroporto de São Gonçalo do Amarante, em Natal, com o leilão realizado em agosto de 2011. No segundo lote foram contemplados os aeroportos internacionais de Brasília, de Guarulhos e de Viracopos. Nesse leilão, os três objetos eram distintos, cabendo a cada licitante ganhar apenas um aeroporto, o que evidencia a escolha do modelo de concessão individual pela União. Todos os aeroportos foram arrematados em leilão e concedidos por um prazo que varia entre 20 e 30 anos. Os aspectos abordados no projeto de concessão envolvem, em síntese, a estrutura tarifária dos aeroportos, a contribuição variável (quanto da receita bruta será dada à concessionária), o Plano diretor da Instalações (melhorias a serem feitas nos aeroportos) etc.

Por fim, o terceiro lote de concessões abarcou os aeroportos internacionais do Rio de Janeiro e o de Confins. No leilão de arremate dos aeroportos, o primeiro foi concedido à concessionária Aeroportos do Futuro, formada pela Odebrecht e Transport, com participação de 60%, e a Operadora do Aeroporto de Cingapura Changi, com participação de 40%. Já o de Confins foi concedido a uma série de empresas, na qual se destaca a CCR, que participou da concessão por meio do consórcio Aero Brasil.

De maneira geral, os modelos de concessão dos lotes tem a Infraero como sócia das concessionárias, tendo 49% de participação societária. Essa constituição da concessão dos aeroportos deu-se com o intuito de assegurar à Infraero o recebimento de dividendos, assim como fortalecer a gestão da empresa pública. Embora seja acionista de considerável relevância, a participação da Infraero na gestão dos aeroportos não é realizada diretamente, mas indiretamente e exercida por conselheiros.

A modernização e ampliação dos aeroportos por meio das concessões ofereceu ao país uma grande reforma em sua estrutura aeroportuária. A eminência de grandes eventos no país exigia uma resposta rápida às deficiências presentes na infraestrutura dos aeroportos, que em certa medida foi dada, apesar de atrasos em algumas obras. Há um aceno por parte do Poder Público quanto a continuação da concessão dos aeroportos nacionais, principalmente por conta da dificuldade em mantê-los operando com qualidade, visto a crise econômica que atravessa o país, e a existência de muitos aeroportos com infraestrutura ultrapassada que necessitam de investimentos. Nesse sentido, no mês de abril de 2016 o TCU autorizou a abertura de leilões para concessão dos aeroportos de Florianópolis, Salvador, Fortaleza e Porto Alegre como parte do Plano de Investimento em Logística (PIL), o que representa mais um avanço na melhoria dos aeroportos brasileiros.

Concessão de Rodovias Federais

A busca de maior eficiência econômica, diminuição de despesas e dívidas e a possibilidade de oferecer serviços públicos de maior qualidade pautaram as mudanças feitas pelo governo brasileiro a partir da década de 1990, no que tange a privatização de alguns serviços anteriormente explorados exclusivamente pela administração pública. Dentro do Programa Nacional de Desestatização (PND), já mencionado nos tópicos anteriores, parece claro o direcionamento por parte do governo em reestruturar setores estratégicos da economia brasileira, entendendo que tais setores garantiriam ao país superar a situação econômica deficitária existente à época, ao mesmo tempo em que, por meio do capital privado, mais incentivos fossem lançados na modernização e aprimoramento da qualidade destes serviços públicos.

Dentro de setores que se mostram estratégicos para a dinamização econômica e social brasileira, o serviço de transporte rodoviário pode ser considerado como indispensável ao enriquecimento e desenvolvimento econômico. As malhas rodoviárias influenciam, mesmo que indiretamente, desde as relações estritamente pessoais até o transporte de cargas para exportações imprescindíveis dentro do mercado brasileiro. Assim, parece ser incontestável a inclusão deste serviço público estratégico naqueles setores privatizados a partir dos anos 90.

Para tanto, vale lembrar neste momento que o serviço público de transporte rodoviário também é de exploração da União, exploração esta que pode acontecer também pelos mecanismos de concessão, permissão e autorização. Esta determinação encontra-se no rol dos serviços instituídos no art. 21, XI, da Constituição Federal:

“Art. 21. Compete a União:

(...)

XII- explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

(...)

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;”

De tal maneira, dada a possibilidade afirmada pela Constituição Federal de delegar a prestação desses serviços a empresas privadas, foi criado em 1993 o Programa de Concessões de Rodovias Federais (PROCOFE) na intenção de delegar à iniciativa privada a administração das rodovias federais, antes outorgadas a empresas estatais ou empresas em que o Estado era o maior acionista. E, em 1995 concretizaram-se os contratos firmados com as empresas que passariam a ser concessionárias do serviço rodoviário federal e, consequentemente, responsáveis pela recuperação e melhoramento das rodovias. As rodovias federais, definidas pela sigla “BR”, compreendem toda malha rodoviária responsável por cortar o país nas direções Norte, Sul, Leste e Oeste, além de ligar a Capital Federal a todos os extremos do país. E, a partir da criação do PROCOFE, aproximadamente 14 mil quilômetros destas estradas foram concedidos à iniciativa privada, tendo como base a Lei de Delegações (Lei n.9.277/96) que inicialmente possibilitou a legalidade dessas concessões e garantiu direitos e deveres recíprocos para as empresas concessionárias e o poder concedente .

Dada a predominância da concessão de rodovias federais, é importante distinguir entre concessão de serviço – o caso aqui em tela – e concessão de uso, de maneira a compreender a posição jurídica que assume o concessionário. Na concessão de uso, o particular não toma para a si nenhum interesse público definido, podendo valer-se da concessão do bem para uso restrito a seus interesses. Contrariamente, a concessão de serviço desempenha função pública e assume encargos próprios do Estado, o que conduz a uma carga de deveres muito maior ao concessionário do que na concessão de uso. Ademais, a concessão caracteriza-se por ser de temporária delegação ao particular, como já visto, que atua por conta e risco próprio. 

Considerando a importância dos serviços públicos de infraestrutura era necessário que a malha rodoviária brasileira passasse por intensas reformas e fosse conservada de modo propício a não representar um obstáculo ao desenvolvimento do país em todos os sentidos. Foi exatamente neste contexto que as concessões de trechos rodoviários a empresas de capital privado atuaram, melhorando a qualidade do serviço prestado e fazendo com que a população em geral aprovasse a nova política adotada para a prestação deste serviço a partir de 1993. Esta aprovação foi verificada naquela época por uma pesquisa do Datafolha realizada no ano de 1998, na qual aproximadamente 90% dos motoristas que trafegavam pela Via Dutra mostraram-se satisfeitos com a administração das rodovias pelas empresas privadas.

Contudo, os trechos rodoviários concedidos neste período não foram suficientes para sustentar as dificuldades inerentes à prestação deste serviço. As transformações econômicas em aspectos globais acabaram por interferir e pressionar uma lapidação maior na infraestrutura brasileira, a fim de que ela estivesse apta a acompanhar o crescimento e desenvolvimento buscado pelo país. Os serviços de transportes, indispensáveis na construção de uma infraestrutura adequada, requerem investimentos imensuráveis, sendo necessário que o Estado se relacione intensamente com as empresas de capital privado.

Foi assim que, em 2007, a União decidiu aumentar o número de estradas privatizadas, disponibilizando para a iniciativa privada a exploração de trechos rodoviários que totalizaram 2.600 quilômetros.  Essa nova etapa de concessões vislumbrava um aumento das melhorias de setores de infraestrutura do país e compreendiam, como já mencionado, uma necessidade urgente frente ao crescimento econômico do Brasil. As estradas privatizadas neste período incluíram trechos da Rodovia Fernão Dias (BR 381 que liga Belo Horizonte a São Paulo), da Rodovia Régis-Bittencourt (BR 116 que liga São Paulo a Curitiba) e outras.

Dessa forma, ao passar para a iniciativa privada trechos como da Rodovia do Aço (BR 393/RJ –Divisa MG/RJ), Via Bahia (BR 116/324/BA e BA 526/528) e Rodovia Nova Dutra (BR 116/RJ/SP, trecho Rio de Janeiro-São Paulo), a administração pública ficou responsável pela regulação deste serviço prestado, garantindo eficiência na prestação ao mesmo tempo em que adequava a infraestrutura brasileira às demandas do mercado. Esta regulação é feita pela Agencia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), agência criada em 2001 pela lei 10.233/01, sob as prerrogativas garantir eficiência, segurança, conforto, regularidade e pontualidade no serviço prestado, de acordo com o art. 20, II, “a” da mesma lei.

http://www.brasil.gov.br/infraestrutura/2015/09/o-que-muda-nas-concessoes-das-rodovias/image_view_fullscreen

 Neste sentido, as empresas concessionárias, como a “Grupo CCR”, “Arteris S/A” e “EcoRodovias”, responsáveis por alguns trechos rodoviários federais privatizados, estão subordinadas à regulação realizada pela ANTT. Porém, é necessário salientar que até a criação desta agência a regulação da prestação do serviço de transportes terrestres era realizada pela Secretaria de Transportes Terrestres (STT) do Ministério dos Transportes e que, portanto, as primeiras empresas concessionárias, nos anos 1990, estavam subordinadas não à fiscalização da ANTT, mas da STT.

O Programa de Concessão de Rodovias Federais abrange atualmente 11.191 km de rodovias, que foram promovidas pelo Ministério dos Transportes e pelos governos estaduais, mediante delegações com base na Lei nº9.277/96 e pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).

A prestação deste serviço público por parte dos entes privados mostra-se, mesmo diante das dificuldades inerentes a um serviço de dimensão tão grande como os serviços de transporte rodoviário, satisfatórias do ponto de vista da manutenção das estradas e qualidade no serviço prestado, dada a incapacidade da administração pública de custear exclusivamente este setor. Até hoje é possível perceber a atenção dada ao setor de transportes quando associados diretamente ao crescimento econômico que o Brasil busca atingir. Metas de crescimento do país, como o aumento no PIB, por exemplo, tornam-se mais viáveis com as estratégias de parcerias público-privadas como a que é realizada no transporte rodoviário. A partir do momento em que é delegado ao capital privado o investimento neste setor, a administração pública passa a garantir uma atuação cada vez mais estável e com menores riscos em um contexto de crescimento econômico social cada vez mais exigente e inegavelmente importante para a inserção do Brasil nos padrões econômicos mundiais.

O Setor de Energia Elétrica e o "Apagão de 2001"

A prestação de energia elétrica como serviço público está determinada no art. 21, inc. XII, b da Constituição, previsão que abrange as atividades necessárias à produção, à transmissão e à distribuição de energia elétrica. O setor, dado o potencial hidroenergético brasileiro, pode ser explorado por diversas fontes, das quais cabe a análise material e econômica para determinar sua viabilidade. Por ser um serviço de essencialidade máxima, constituindo elemento primordial para o funcionamento de muitos recursos, sua execução torna-se fundamental para a sociedade. É inegável o papel que a geração e distribuição de energia elétrica têm para o cotidiano de cada brasileiro e, na mesma intensidade, para o funcionamento e êxito da indústria e todas das demais relações estabelecidas de norte a sul, fazendo da prestação adequada e eficiente deste serviço um imperativo. Contudo, fica evidente a singularidade e, consequente, dificuldade na prestação deste serviço à totalidade da população e de modo sempre eficaz para as necessidades industriais dadas as “dimensões continentais” do nosso país.

Por se tratar de serviço essencial e indispensável à sociedade, a União trouxe para si a competência de prestá-lo e caracterizou-o como serviço público, começando a executá-lo de modo direto a partir das empresas estatais criadas em 1950, o que incluiu a criação da ELETROBRÁS em 1960, principal empresa estatal que coordenaria a prestação de energia elétrica. A necessidade de estatizar o setor aconteceu, principalmente, devido à fomentação do setor industrial que emergia naquele momento e que exigia o fornecimento de energia de modo contínuo e eficiente. O fornecimento de energia nos moldes exigidos pelo avanço do setor industrial no Brasil em 1950 necessitava de um grande volume de investimentos, investimentos tais que não poderiam ser supridos pela “poupança” da iniciativa privada disponível na época.

A partir de 1980 o modelo estatal de prestação dos serviços de energia elétrica passou a não ser mais a prioridade dos investimentos governamentais, fazendo com que o Estado começasse diminuir gradativamente os “suportes financeiros” destinados a este modelo. A diminuição da capacidade de investimentos por parte do Governo gerou uma intensa crise no setor de energia elétrica ao final da década de 80 e início da década de 90, sendo urgente uma reestruturação no setor e possibilidade de entrada do capital privado para suprir a crise existente .Os problemas no setor resumiam-se à distância entre a produção e o consumidor final e à pobre performance produtiva e financeira das SOE's.

Desse modo, a fim de conferir uma estrutura de serviços de energia elétrica mais adequada, deu-se início a privatização do setor em 1995 para que se viabilizasse a competição nos serviços de geração de energia e comercialização desta ao mesmo tempo em que pudesse ser irrestrito o acesso às redes de distribuição e transmissão.  Em concordância com a possibilidade de entrada do capital privado para a prestação deste serviço foi criada, por meio da Lei 9.247 de 1996, a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), uma agência reguladora autônoma que tem como missão “proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade”.  

Essa reestruturação deveria trazer maiores investimentos para o aperfeiçoamento dos serviços de energia elétrica por meio de empresas privadas que passariam a celebrar contratos de concessão para prestar o serviço. Estimava-se que, com a saída do Estado interventor e entrada do capital privado, haveria um aumento no número de consumidores livres, maior flexibilidade para que as empresas de geração e distribuição pudessem negociar a compra e venda de energia e a consequente competição no setor .

Para uma melhor compreensão do sistema energético, cabe ressaltar os quatros setores que compõem a prestação desses serviços: geração, transmissão, distribuição e comercialização. Por geração de energia elétrica se entende o processo de transformar alguma fonte energética em energia elétrica, considerando que no Brasil a principal fonte é a hídrica. Já a transmissão de energia elétrica consiste no transporte desta energia normalmente para a etapa de distribuição, operando somente com as tensões médias, alta e “extra altas” através das grandes malhas de interligação entre as usinas hidrelétricas. Assim o setor de distribuição de energia também transmite energia, só que a tensões menores e mais comuns para os consumidores livres, levando a energia a cada um dos usuários. Por fim, o setor de comercialização de energia consiste nas transações de compra e venda de energia somente quando esta não é realizada pelas empresas do setor de distribuição de energia elétrica .

Os quatro setores: Geração, Transmissão, Distribuição e Comercialização.

No entanto, para que a reestruturação pudesse incidir sobre todos os setores acima descritos foi estipulado um período de transição, de cinco a oito anos, instituído pela Lei 9.648 de 1998, para que de fato um mercado livre fosse alcançado. Como destacou Mariana Mota Prado:

“Ao final do período de transição, a compra e venda de energia seria negociada livremente. O propósito da transição era evitar uma mudança imediata para o regime de livre negociação dos contratos de fornecimento de energia, o que causaria um choque nos preços de eletricidade.”

Assim, era previsto um gradual aumento da energia que seria negociada em um mercado livre afim de que até o final da segunda fase do período de transição, que começaria em 2003, toda a eletricidade comercializada viesse de transações realizadas neste novo mercado. Contudo, o resultado obtido não foi esse. Para que fosse possível a reforma idealizada era necessário que o capital privado atuasse em todos os setores, de geração a comercialização de energia, o que não ocorreu. Poucos incentivos foram creditados para que os consumidores do mercado anterior a 1995 migrassem para a nova estrutura de livre mercado.

Neste momento já é possível perceber que a privatização do setor de energia elétrica não ocorreu de modo tão satisfatório como no caso das telecomunicações. Isso foi acentuado também pelo mau gerenciamento dos investimentos necessários para aumentar a capacidade de todos os setores, a fim de superar a crise sofrida na década de 1980. Para uma melhor qualidade no serviço era preciso atrair o capital privado e fazer deste o motor do serviço de eletricidade, fato que não ocorreu uniformemente para todos os setores.

O principal problema da privatização do setor elétrico brasileiro foi que os Estados "largaram na frente", tendo em vista a possibilidade de arrecadação financeira e privatizaram geradoras estaduais, antes de existir um plano federal de estruturação e regulação do setor, ou seja, não havia um projeto único e um modelo regulatório claro o suficiente para que as privatizações ocorressem sob um mesmo molde.

Além disso, não houve o planejamento de disponibilização de crédito pelo BNDES para o setor e havia uma diferença brutal entre as geradoras federais e as estaduais. As geradoras federais possuíam um potencial de produção muito maior, sendo capazes de controlar o preço da energia a baixos valores, em razão da amortização do investimento (energia velha), o que impossibilitava a instauração de competição no setor, já que as pequenas geradoras não possuíam a menor capacidade de competir com as SOE's. Tal fato fez com que o investimento privado no setor recuasse, constituindo um importante fator para a falha do processo de privatização no setor elétrico, somado a falta de coordenação entre as esferas federativas.

É certo que, ainda em 2002, 80% das empresas do setor de geração de energia não haviam sido privatizadas, o que significava que o Estado ainda era majoritariamente responsável pelos investimentos necessários para a geração de energia. Enquanto isso, 80% das empresas distribuidoras de eletricidade já tinham sido privatizadas e cabia a estas todos os investimentos e riscos advindos da distribuição de energia. Neste sentido, os contratos firmados pelas empresas distribuidoras no primeiro período de transição, de 1998 a 2002, exigiam que essas fossem compensadas, caso houvesse necessidade de racionamento da geração de energia, o que mostra o dever do próprio Estado, já que detentor do capital das empresas geradoras, em ocasionalmente compensar as distribuidoras por prejuízos sofridos .

Esse modelo de contrato adotado para as empresas distribuidoras concessionárias criou uma suposta garantia dada pelo Estado, levando em consideração a não uniformidade de investimento paras os dois setores e a simultânea dependência que o setor de distribuição tem em face do setor de geração. Contudo, essa possibilidade estipulada de compensação não foi suficiente para sustentar um período de 40 dias sem chuvas no mês de janeiro de 2001, fazendo com que, a partir desse acontecimento, a crise elétrica decorrente da menor capacidade de geração fosse acentuada e contribuísse para que o setor entrasse em colapso meses mais tarde.

Capa da Revista Veja em junho de 2001

O episódio mencionado acima é conhecido como “Apagão de 2001” e decorreu de uma forte estiagem no mês de janeiro, fazendo com que se instaurasse um período de racionamento a partir de junho deste mesmo ano até fevereiro do ano seguinte. As consequências advindas dessa reestruturação não satisfatória do serviço de geração elétrica, na qual a quantidade de consumo de energia elétrica era maior que a capacidade de geração desta, aliada ao racionamento de energia no ano de 2001, foram muitas e não se restringem somente ao inevitável aumento do preço de energia para os usuários. As empresas distribuidoras concessionárias passaram a exigir, portanto, que o princípio de equilíbrio econômico-financeiro previsto nos contratos de concessão firmados fosse compensado, dado o grande prejuízo que estas sofreram pela força de um racionamento elétrico. 

Apagão era FHC 2001

A prestação adequada do serviço de energia elétrica é essencial, como já mencionado, para o desenvolvimento não só econômico como também social. Neste sentido, o racionamento no fornecimento de energia durante o ano de 2001, proveniente de investimentos não exaustivos no setor de geração, adquiriu grandes proporções e refletiu-se em aspectos diversos que ultrapassaram a perda de faturamento das empresas concessionárias devido ao baixo consumo.

http://www.brasil.gov.br/infraestrutura/2015/08/programa-de-investimento-em-energia-eletrica/image_view_fullscreen

O período de racionamento afetou a economia de um modo geral, estendendo-se desde a queda do nível de produção industrial e os consequentes reflexos na taxa de desemprego, até a queda no nível de investimentos externos a partir do segundo trimestre de 2001 . Um estudo realizado pelo Banco Central em junho de 2001 buscou medir os impactos que o racionamento de energia elétrica teria sobre o Produto Interno Bruto do país (PIB) daquele ano, analisando desde o comércio até o setor de agropecuária e engenharia civil, mostrando que, de fato, a racionamento no período de junho de 2001 a fevereiro de 2002 impactaria negativamente no produto da economia do ano de 2001 se comparado com o ano anterior a este .

Faz-se necessário considerar a incapacidade da privatização do setor de energia elétrica em atingir os resultados almejados, considerando que a evolução pretendida pela máquina estatal não captou a quantidade de investimentos que sustentariam a crise deste setor nos anos 80. Do mesmo modo, o modelo regulatório que se buscou com a diminuição acionária do Poder Público não se adequava às fontes energéticas existentes no país nem às dificuldades de universalizar o abastecimento energético do país, dificuldades tais que podem ainda podem ser vistas. Considerando os efeitos positivos que o abastecimento de energia elétrica trás para a coordenação do desenvolvimento buscado pelo Brasil, a “má-estruturalização” na viabilização deste serviço ao capital privado impede, muitas vezes, que a sociedade, como um todo, usufrua plenamente deste serviço, o que gera impactos negativos mensuráveis socioeconomicamente.

Como solução ao problema da privatização do setor elétrico, temos que o mais importante passo é acabar com o atual cenário de incerteza e de intermediação entre empresas estatais e privadas, adotando como medidas concretas o aumento das tarifas a um preço competitivo, o controle do poder das empresas federais e a recuperação do investimento privado no setor, por meio da efetivação da regulação normativa.

RELAÇÃO COM OS ÓRGÃOS REGULADORES

A entrada do setor privado na prestação de serviços públicos federais, a partir de 1990, e a consequente diminuição do controle acionário estatal nestes mesmos serviços foi a transição necessária para descaracterizar um Estado que produzia bens e serviços para introduzir um Estado que passou a atuar intensamente como regulador destes. Contudo, em um contexto econômico que não mais dependia da intervenção dominante do Poder Público, era necessária a criação de Agências Reguladoras Federais autônomas para a regulação dos serviços concedidos. Esta autonomia por parte dos órgãos reguladores passou a ser fundamental para que maior credibilidade fosse creditada aos novos investidores privados ao mesmo tempo em que se viabilizaria uma burocracia estável dentro da relação econômica existente entre os setores estratégicos privatizados e a máquina estatal .

Sua implementação resulta da necessidade de o Estado influir na organização das relações econômicas de modo muito constante e profundo e significa uma nova forma institucional de o Estado atuar sobre o domínio econômico, representando assim um novo lócus na tomada de decisões. A opção pelas agências reguladores caracterizou-se por ter sido uma mudança positiva e qualitativa, fazendo da burocracia estatal um instituto mais "accountable" ao público por envolver um potencial democrático e uma maior legitimidade, descentralizando a tomada de decisão.

O Que São Agências Reguladoras

Agências Reguladoras Federais são autarquias federais criadas em regime jurídico especial e integrantes da administração pública indireta que estão responsáveis por fiscalizar e regulamentar a atividade dos prestadores de serviços públicos federais. Compete a estes órgãos federais determinar sob quais normas os serviços públicos estarão submetidos e, consequentemente, aplicar sanções quando estas são descumpridas, atuando de forma ampla desde o controle de qualidade dos serviços prestados até a solução de prováveis conflitos que possam existir entre os prestadores e usuários dos serviços .

As características dessas agências são a autonomia decisória e financeira, por meio de mandatos ficos e impossibilidade de recurso administrativo; capacidade normativa via regulamentos, passando a atuar normativamente na economia; existência de mecanismos de controle, como a publicidade das decisões e exigência de justificação fundamentada do conteúdo das normas editadas; participação da sociedade civil; adjudicatória, pela possibilidade da agência aplicar sanções e deliberação em órgãos colegiados. Em suma, as agências reguladoras dispõe de maior independência do que as autarquia convencionais, fator que muito se deve à sua representação jurídica e orçamentária autônoma.

Nestes moldes, foram criadas a partir de 1995, em consonância com o Estado regulador da época, a Agência Nacional de Energia (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional do Petróleo (ANP), a Agencia Nacional de Transportes Terrestre (ANTT) e outras. Algumas dessas agências reguladoras serão analisadas a seguir, afim de que seja possível compreender, mesmo que resumidamente, como estas autarquias federais interagem com os serviços públicos federais prestados por empresas privadas.

ANATEL

A ANATEL, agência que regula os serviços de telecomunicações acima explorados, foi instituída pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/97) em 1997 e é o órgão regulador responsável por conferir autorizações para as empresas de capital privado que desejam entrar no setor para prestar este serviço público. Cabe a esta agência permitir que o serviço de telecomunicações esteja acessível a toda coletividade brasileira e aberto à competição, investimentos e melhorias na qualidade do serviço oferecido aos usuários.

A criação da agência reguladora vem no marco da Emenda Constitucional de nº 8 de 1995, na qual além de extinguir o monopólio da União sobre os serviços de telecomunicações e outros elementos mais, trouxe a previsão de um órgão regulador específico para as telecomunicações. Assim sendo, a ANATEL cumpriu importante papel na desestruturação do monopólio estatal da União, anteriormente em vigor em matéria de telecomunicações. Se antes a regulamentação de serviços de telecomunicações era feita pela mesma empresa pública que prestava o serviço (TELEBRÁS), o que acabava por gerar ineficiência dada a posição cômoda da empresa; após, com o surgimento de um órgão regulador para o setor, tornou-se possível abrir a concorrência e universalizar o serviço com muita mais eficiência do que antes.

Foi exatamente para cumprir as responsabilidades de universalização do setor e abri-lo à concorrência, bem como para obter investimentos e melhorias desse serviço prestado, que a Agência Reguladora adotou, de modo particular, a prestação dos serviços de telecomunicações em dois diferentes regimes: por meio de regime público, no caso de Concessão, ou privado, para os casos de autorização do serviço, ajustados respectivamente para que fossem cumpridas as metas de universalização e abertura deste serviço dentro da competição do mercado. 

Estes pressupostos começaram a se concretizar com a desestatização da antiga TELEBRÁS, a qual permitiu que quatro novas empresas privadas (Embratel, Telemar, Telefônica e Brasil Telecom) prestassem o serviço através do regime de concessão e, sob os preceitos trazidos pela ANATEL, pudessem fazer uso da estrutura deixada pela antiga empresa estatal para universalizar o serviço. No entanto, ainda era necessário garantir a competição no setor e para isso, a partir do ano 2000, a mesma Agência Reguladora, dentro de suas respectivas funções, identificou as regiões do país em que as empresas concessionárias não estavam atuando e conferiu autorizações para que novas empresas, agora sob regime privado, começassem a prestar o serviço e desenvolvessem o setor de telecomunicação no país  .

Respeitadas as metas de universalização e abertura para a competição proporcionadas pela atuação desta Agência Reguladora, as empresas privadas que prestam os serviços públicos de telecomunicação também estão submetidas a uma fiscalização constante e ampla no que tange a qualidade e adequação técnica dos serviços oferecidos. A ANATEL poderá fiscalizar, por exemplo, tanto “o cumprimento das obrigações acerca do conteúdo veiculado ou transmitido por estações dos Serviços de Radiodifusão e de Telecomunicações” (Portaria n.958, de 26 de setembro de 2014) quanto verificar se as empresas cumprem com as metas de qualidade previstas no Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (Portaria n. 559 de 17 de julho de 2014) .

Estas e outras obrigações cumpridas pela ANATEL fazem com que as empresas privadas, mesmo que encontrem nestas atividades diversas vantagens lucrativas e atuem intensamente dentro deste mercado, subordinem-se automaticamente ao Estado e, portanto, não possuam uma atuação ilimitada e completamente discricionária. Ademais, considerando as necessidades dos usuários, é também dever do regulador fortalecer estimular fatores como qualidade, eficiência e a busca por tarifas cada vez mais adequadas às diferentes realidades socioeconômicas. Neste sentido, a função regulatória mostra-se imprescindível frente a necessidade de assegurar o interesse coletivo inerente a este serviço público federal, concretizar o padrão requisitado na prestação destes e conferir a credibilidade necessária para que as empresas privadas atuantes no setor impulsionem sempre mais o desenvolvimento setor de telecomunicações.

ANTT

A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) está vinculada ao Ministério dos Transportes e é a agência reguladora responsável pela fiscalização e condução dos serviços de transportes terrestres ferroviários e rodoviários, o que inclui os contratos de concessão de rodovias federais acima descritos. A regulação do serviço de transporte terrestre tornou-se autônoma administrativa e financeiramente da administração pública direta somente com a criação da ANTT pela Lei 10.233 em 2001, sendo que, antes disso o procedimento de concessão de rodovias e todos os demais mecanismos que fazem parte da prestação deste serviço eram realizados pela Secretaria de Transportes Terrestres (STT) do Ministério de Transportes.

É por meio da atuação da ANTT que a administração das rodovias federais se desvincula da prestação anteriormente feita somente pelo Poder Público, abrindo espaço para que novos investimentos e melhorias na qualidade das rodovias possam ser conseguidos quando a execução e condução do serviço são oferecidas para a iniciativa privada. A possibilidade de transferir para empresas privadas a coordenação da infraestrutura dos serviços de transporte terrestre foi trazida pelo art. 21, XII da Constituição Federal de 1988 e está sustentada pela própria lei que instituiu a criação da ANTT, como se pode notar:

“Art. 12. Constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre:

I – descentralizar as ações, sempre que possível, promovendo sua transferência a outras entidades públicas, mediante convênios de delegação, ou a empresas públicas ou privadas, mediante outorgas de autorização, concessão ou permissão, conforme dispõe o inciso XII do art. 21 da Constituição Federal.”

Assim, a possibilidade que essa Agência Reguladora tem para tomar decisões desvinculadas, em grande parte, de influências diretas do Estado faz com que os avanços tecnológicos, bem como, análises técnicas sobre o modo mais eficiente para a concessão de rodovias federais estejam cada vez mais estruturados dentro da infraestrutura buscada pelo país. A ANTT está encarregada, portanto, de concretizar a concessão das rodovias federais, desde a formulação do edital para a licitação das futuras concessões até a própria celebração dos contratos de concessão com o ente privado. Ademais, está a cargo desta agência intermediar os conflitos que possam existir entre o Estado e as empresas concessionárias, devendo, portanto articular e ponderar os deveres e obrigações destes dois polos contratuais .

ANTT realiza licitação da Ponte Rio-Niterói

Neste sentido, para que “um ponto ótimo” entre os interesses dos usuários, concessionários e poder concedente dos serviços de transporte terrestre seja alcançado, a ANTT deve associar-se aos aspectos econômicos, tecnológicos e sociais que compõem as relações criadas dentro transporte de pessoas e cargas. Levando em consideração a importância que a consolidação da infraestrutura de transportes tem para a inserção do Brasil no mercado global e para o contínuo desenvolvimento econômico do país, a regulação feita por meio das concessões de rodovias federais contribui para que uma maior confiança e eficiência sejam creditadas à execução e aproveitamento destes serviços públicos pelas transações econômicas. Deste modo, a aplicação adequada do capital privado para a consolidação desta infraestrutura proporcionada pela malha rodoviária federal faz com que o serviço de transporte terrestre seja confiável, disponível aos usuários e fundamental para a captação de investimentos, estando, portanto, estritamente dependente de um Estado regulador.

­­­A ANTT administra atualmente 21 concessões de rodovias, totalizando 9.969,6 km, das quais cinco concessões foram contratadas pelo Ministério dos Transportes, entre 1994 e 1997, uma pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, em 1998, com posterior Convênio de Delegação das Rodovias denunciado e o contrato sub-rogado à União em 2000, oito concessões referentes à segunda etapa - fases I (2008) e II (2009), uma concessão referente à terceira etapa – fase II (2013) e, por fim, seis concessões que são partes integrantes do Programa de Investimentos em Logística, pertencente à terceira etapa – fase III (2013 e 2014).

ANEEL A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) foi criada pela Lei n.9.427 de 1996 que instituiu a criação dessa agência reguladora autônoma vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Dentre as agências criadas como autarquias federais em regime jurídico especial a ANEEL foi a primeira a ser criada. Antes da criação desta, não era possível a regulação dos contratos de concessão que permitissem a atuação das empresas privadas para a prestação do serviço de energia elétrica e para que, portanto, que permitissem maiores e melhores investimentos no aperfeiçoamento da qualidade e credibilidade do serviço público oferecido.

A ANEEL é responsável por toda normatização, fiscalização e regulação incidentes sobre a transmissão, distribuição, geração e comercialização da energia elétrica no Brasil. Essa agência reguladora federal têm a incumbência de equilibrar os diferentes interesses dos protagonistas envolvidos na prestação deste serviço, beneficiando o acesso amplo à energia por parte dos usuários e garantindo às empresas a remuneração pelos contratos celebrados. Para isso, a ANEEL estabelece tarifas reguladas que devem intermediar a relação entre os consumidores e empresas, assegurando deste modo que haja “adequada remuneração pelos investimentos privados realizados e evitando ônus abusivo à sociedade” . Como revelam os próprios agentes da ANEEL:

“O regime tarifário estimula as distribuidoras a ampliar constantemente a produtividade e garante o repasse de parte desses ganhos ao consumidor, por intermédio de reajustes menores de tarifas (...) Cabe à ANEEL garantir a atualização de critérios na aplicação da fórmula de reajuste e adotar meios para evitar o repasse de custos indevidos ou excessivos ao consumidor”

Aneel aprova reajuste nas tarifas de energia de quatro distribuidoras

De modo conjunto com a lei que a instituiu, a ANEEL é também regulamentada pelo decreto n.2.335 de 1997, o qual buscou, ao estruturar e especificar a finalidade e competências desta agência reguladora, definir a atuação da ANEEL como um órgão capaz de assegurar que o mercado de energia elétrica funcionasse “em equilíbrio com os agentes e em benefício da sociedade”, devendo até prevenir conflitos que possam existir entre as empresas concessionárias e os usuários . Como dispõe o artigo 3 do Anexo 1 do decreto em questão, a ANEEL deverá assegurar os investimentos essenciais para a qualidade do serviço prestado, bem como, garantir a competição do setor e evitar possíveis conflitos entre as concessionárias e os usuários do serviço, como pode-se ver:

“Art. 3.º A ANEEL orientará a execução de suas atividades finalísticas de forma a proporcionar condições favoráveis para que o desenvolvimento do mercado de energia elétrica ocorra com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade, observando as seguintes diretrizes:

I - prevenção de potenciais conflitos, por meio de ações e canais que estabeleçam adequado

relacionamento entre agentes do setor de energia elétrica e demais agentes da sociedade;

II - regulação e fiscalização realizadas com o caráter de simplicidade e pautadas na livre concorrência entre os agentes, no atendimento às necessidades dos consumidores e no pleno acesso aos serviços de energia elétrica;

(...)

V - criação de ambiente para o setor de energia elétrica que incentive o investimento, de forma que os concessionários, permissionários e autorizados tenham asseguradas a viabilidade econômica e financeira, nos termos do respectivo contrato;

(...)” (grifos próprios)

A Agência Reguladora de serviços que envolvem energia elétrica assume um papel central no desenvolvimento do país, uma vez que normatiza, fiscaliza e regula bem essencial para a existência e promoção de muitos recursos na sociedade, com impacto direto na economia. O Apagão de 2001, acima retratado, evidencia a centralidade da tarefa da ANEEL, que não é só de intermediar a relação entre as entidades privadas e o Poder Público, mas também de natureza técnica, levando em conta a estrutura complexa do setor de energia elétrica, além de defender o consumidor em nome do interesse público.

Assim, com poderes amplos sobre o modo no qual o serviço será prestado e deveres singulares de universalizar o serviço de energia elétrica de modo acessível e eficiente a todos os brasileiros, a ANEEL pauta-se sempre pelas melhores estratégias de concretização de sua “missão” . O desenvolvimento socioeconômico do país depende diretamente da capacidade deste de satisfazer sua indústria, comércio e indivíduos, tal fator está conectado com a responsabilidade desta Agência Reguladora em assegurar que a energia elétrica seja cada vez mais um fator seguro e com qualidade dentro do desenvolvimento almejado, estimulando cada vez mais os investimentos e inovações proporcionados por um relacionamento em equilíbrio com as empresas privadas prestadoras deste serviço público.

ANAC

A Agência Nacional de Aviação Civil, criada pela Lei nº 11.182 de 2005, é uma autarquia especial

integrante da Administração Pública Federal indireta, vinculada ao Ministério da Defesa. Dentre as agências reguladoras criadas, a ANAC é a mais recente, tendo apenas 11 anos de existência. Sua formação surge da necessidade de um órgão regulador e fiscalizador das atividades do setor da aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, de modo a que se implementem as orientações, diretrizes e políticas estipuladas pelo governo federal em diversas áreas que abrangem o setor.

Duas são as vertentes que norteiam a atividade regulatória da ANAC: a regulação técnica e a regulação e fiscalização econômica. Na primeira busca-se, basicamente, a segurança dos passageiros e demais usuários da aviação civil, seja por meio de regulamentos que observam a infraestrutura aeroportuária, certificação e registro de aeronaves, como através do controle das operações aéreas, exigindo segurança e treinamento da mão de obra envolvida no setor. Cabe destacar que não cabe à ANAC o controle do tráfego aéreo (atribuição do DECEA) e a investigação de acidentes aeronáuticos (feito pelo CENIPA).

No que diz respeito à regulação e fiscalização econômica, a ANAC monitora e ocasionalmente intervém no mercado na busca de atingir a maior eficiência no setor da aviação civil. Estão sujeitos a essa regulação as

empresas aéreas e as operadoras dos aeroportos, nos termos do art. 8º da Lei 11.182 de 2005. Dentro desse escopo de regulação, é de se destacar a edição da Resolução nº 113 de 2009, que dentre muitas coisas permitiu a definição de critérios para a criação de áreas aeroportuárias (serviço aéreo público, atendimento e movimentação de bagagens, passageiro e cargas etc.), no sentido de fortalecer a entrada de novas empresas nos aeroportos brasileiros e, por consequência, promover maior concorrência no setor da aviação civil.

A propósito da concorrência, com a criação da ANAC buscou-se mais um aliado na promoção da livre concorrência e proteção da ordem econômica, já que a agência reguladora da aviação civil pode denunciar junto ao Cade, conforme dita a sua lei:

"Art. 6o Com o objetivo de harmonizar suas ações institucionais na área da defesa e promoção da concorrência, a ANAC celebrará convênios com os órgãos e entidades do Governo Federal, competentes sobre a matéria.

Parágrafo único. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANAC tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração contra a ordem econômica, ou que comprometa a defesa e a promoção da concorrência, deverá comunicá-lo aos órgãos e entidades referidos no caput deste artigo, para que adotem as providências cabíveis."

A outorga de concessões públicas de aeroportos, no que se trata do modelo de concessão, também está a cargo da ANAC, conforme visto acima acerca da concessão de aeroportos federais. Ademais, a aplicação dos instrumentos de outorga de concessão e permissão para serviços aéreos está sob controle da ANAC, principalmente os que se referem à infraestrutura aeroportuária.

A atuação da ANAC, portanto, apesar de muito recente, tem sido de importante destaque nos últimos anos. Isso porque, a concessão dos aeroportos brasileiros esteve em pauta nos últimos anos e foi levada adiante pelas políticas estabelecidas pelo governo federal. Além da fiscalização feita pela ANAC desses contratos de concessão, que deviam cumprir todos os requisitos padrões internacionais em respeito ao nível de qualidade esperado desses aeroportos, a agência parece ter tido preocupação relevante com a preservação da concorrência, visto ter evitado conceder muitos aeroportos ao mesmo concessionário ou operador.

LIMITES ENCONTRADOS PELO SETOR PRIVADO

Nas concessões, permissões e autorizações de serviços públicos ao setor privado, a atividade empresarial está subordinada, além das normas usuais das melhores práticas trabalhistas, tributárias, ambientais entre outras, ao regramento e à fiscalização que emanam das agências reguladoras, em função do caráter público e da essencialidade dos serviços que prestam.

Evidentemente, que essa estrutura provoca, como consequência, vários limites no exercício da atividade empresarial, sobretudo em função do viés político que cerca as atividades delegadas.

Como visto, o regime de concessões, permissões ou autorizações traduzem-se pela exploração empresarial de um serviço público. Para tanto, o concessionário, permissionário ou autorizado busca sempre a maximização de seus lucros, inclinando-se a executar o que lhe foi delegado do modo mais adequado possível. Assim, faz-se inevitável a regulação por parte da máquina Estatal para que essas empresas concessionárias, autorizadas ou permissionárias não abusem da remuneração proveniente desta prestação, controlando as tarifas aplicáveis a cada atividade.

Fica também a cargo da administração pública atentar-se aos princípios cabíveis a sua atuação, pautando-se principalmente pelo princípio da moralidade, de modo a garantir que os contratos firmados com o ente privado e o Estado sejam cumpridos. Como exemplo, deve a administração pública atentar-se quanto a uma correta remuneração das empresas concessionárias e permitir que, devido às particularidades de cada atividade, as tarifas estipuladas possam ser adequadas às demandas de cada serviço prestado, proporcionando assim a continuidade e segurança daquilo que é oferecido .

Por outro lado, tem-se que o prestador concessionário ou permissionário deve executar o serviço assumindo como seus os riscos advindos desta prestação, devido à incapacidade estatal em suprir, com recursos públicos, todas as inovações e adequações exigidas para a prestação de serviços públicos a coletividade. Neste sentido, a remuneração destas empresas deve vir da exploração da atividade empresarial decorrente de cada serviço prestado e, consequentemente, está sujeita às despesas e riscos típicos da atividade que desempenha. Contudo, mesmo assumido tais riscos, estão vinculadas as tarifas estipuladas pela Administração pública, devendo lidar com a interferência regulatória exercida pelo Pode Público.

Para tanto, é necessário que o Estado não exceda quanto às limitações impostas ao ente privado prestador de serviço público, garantindo a lucratividade da atividade desempenhada por essas empresas e, consequentemente, compensando os riscos e despesas decorrentes da atividade executada. Como destacou Justen Filho ao tratar das concessões de serviço público:

"Num país com as carências e limitações que existem no Brasil, a participação da iniciativa privada para a implementação e prestação de serviços públicos é indispensável. Não é cabível que tal associação seja proscrita ou impedida em virtude de concepções formalistas, que façam prevalecer regras técnicas da legislação ordinária sobre princípios constitucionais fundamentais. Essa diretriz hermenêutica deve orientar a aplicação das normas atinentes à concessão de serviço público, para o fim específico de permitir a adoção de alternativas adequadas a propiciar a satisfação das necessidades coletivas por meio do investimento de capitais privados".

Outro aspecto essencial, mais especificamente do instituto das concessões, é a capacidade que esses contratos devem ter de se moldar quanto às demandas de cada serviço público, considerando avanços tecnológicos ou aprimoramentos técnicos que são capazes de melhorar a qualidade do serviço que é oferecido. Tanto o contratado quanto o poder concedente devem atuar e pensar juntos em mecanismos que viabilizem condutas que satisfaçam positivamente os usuários em suas diferentes realidades. O empresário tem o dever de ofertar um serviço público essencial e com qualidade a sociedade e, para que isso seja possível, o Estado deve sempre facilitar esta atuação e garantir a execução apropriada de qualquer serviço público concedido, “abrangendo as decisões de situações não previstas contratualmente”. 

Já a forma adequada de prestação de tais serviços públicos está bem definida no artigo 6º da Lei 8.987/95, notadamente em seus parágrafos 1º e 2º, em consonância com o disposto com o inciso X artigo 6 do Código de Defesa do Consumidor:

“ Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

Por serem os serviços públicos de alta relevância social e econômica, não são permitidas interrupções na sua prestação, salvo por situações emergenciais, conforme o disciplinado no parágrafo 3º do artigo 6 da citada lei 8.987/95.  Eis aqui, mais uma limitação da atividade empresarial decorrente de delegação na prestação de serviços públicos, visto não se ter firmado, ainda, entendimento pacífico sobre a suspensão dos serviços em caso de inadimplência do usuário no pagamento das tarifas. 

Tem-se também como limitação do setor privado a discussão acerca da possível exclusividade da prestação dos serviços públicos. De acordo com Justen Filho, a exclusividade implica em uma impossibilidade de terceiros competirem com o ente estatal titular do serviço, o concessionário ou o permissionário no desempenho da atividade outorgada. A prestação do serviço público, quando a delegação se fizer com a previsão de exclusividade, acaba então por beneficiar o concessionário ou permissionário por uma espécie de monópolio na prestação do serviço público, o que caracteriza uma vedação à livre iniciativa e uma ausência de outra alternativa para os usuários desse serviço.

Os que defendem o fim do monopólio estatal na titularidade da prestação dos serviços públicos argumentam que esse modelo é prejudicial aos consumidores, já que a existência de concorrência é capaz de garantir uma maior eficiência na prestação desses serviços.

No Brasil, a concorrência é garantida pelo instituto das licitações disciplinada pela Lei 8.987/95, como já mencionado nesse artigo, que positivou a não-aplicação da exclusividade, sendo aplicável somente para os casos de inviabilidade técnica ou econômica e que garante a competição entre os concessionários, visando manter a eficiência do serviço público em um nível máximo de eficiência, aumentar o ganho dos usuários com a qualidade e do Estado. 

Entretanto, essa competição não é plena. Ainda que no contexto de mudanças estabelecidas pela Constituição de 1988 e pela Lei de Concessões, os serviços públicos exploráveis pela iniciativa privada integram a esfera jurídica público-estatal, não a esfera da livre iniciativa, o que confere ao Estado um papel fundamental de planejamento e limitação sobre a iniciativa privada, planejamento este que é exercido predominantemente através dos editais de licitação e dos contratos de delegação aos quais os particulares espontaneamente aderem.

Em suma, a atividade empresarial delegada, decorrente de concessão permissão ou autorização, em função da relevância dos serviços que prestam e do caráter público que se inserem, normalmente, na essencialidade, são altamente regrados e com remuneração tarifária controlada. Tem-se, ainda, disciplinados em lei a forma adequada e os limites de interrupção na prestação dos serviços, com tendência sempre mais pró-usuários, ainda que inadimplentes. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Partindo da definição de serviço público trazida por Eros Roberto Grau, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal e jurista brasileiro, tem-se que “serviço público” compreende aquelas atividades indispensáveis “à consecução da coesão social” , ou seja, atividades que, quando realizadas, buscam satisfazer os interesses e necessidades de toda a sociedade em concordância com os aspectos econômicos e políticos que constituem a prestação desses serviços. Para tanto e com o histórico aqui apresentado, não é possível admitir que o Estado possa, sempre e a qualquer circunstância, prestar tais serviços exclusivamente. A essencialidade que os serviços públicos têm para o desenvolvimento socioeconômico, perceptível pelos exemplos aqui citados, pressupõe, muitas vezes, investimentos e inovações trazidos pelas empresas privadas.

Desse modo, é permitido que o capital privado atue por meio de contratos de concessão, permissão ou autorização como o maior acionista na prestação de serviços públicos, sejam estes federais, estaduais ou municipais, a afim de suprir a incapacidade da administração em realizar tais atividades adequadamente e eficientemente somente com o capital estatal. Ademais, parece também vantajoso ao ente privado a realização de tal serviço que, quando adequado às exigências do Poder Público, pode significar uma atividade economicamente vantajosa e, portanto, lucrativa.

Ao assumir de modo financeiro e operacional os serviços públicos, o setor privado estabelece, juntamente com o Estado, uma estrita relação com os usuários desses serviços. Assim, deve-se priorizar, e cabe ao Poder Público regular, o equilíbrio na relação existente entre esses três agentes: poder concedente, concessionário e a sociedade usufrutuária dos serviços. Não devem existir excessos na exploração econômica realizada pelos investimentos privados, do mesmo modo que não cabe ao Estado exceder sua fiscalização e regulação a fim de inviabilizar a adequada e eficiente prestação do serviço público possibilitado por estes investimentos.

O resultado desta relação de liberdade e regulação trazida com os contratos administrativos pactuados entre o Poder Público e o setor privado acaba por ser, de fato, a concretização da “coesão social” já mencionada. Seja por meio dos serviços de telecomunicações, pelo uso das rodovias federais concedidas ou pela energia elétrica usada e paga mês a mês, os serviços públicos devem significar sempre o desenvolvimento íntegro e exaustivo de cada brasileiro ou de cada setor, industrial comercial ou agropecuário. Essa teia relacional estabelecida pelo Estado, empresas privadas e toda a comunidade consiste, portanto, em tão somente integrar as exigências sociais com o dever do Estado ou do setor privado que presta o serviço público em nome deste, e garantir observância dos princípios constitucionais, a viabilidade econômica de competição e lucratividade e, consequentemente, a busca pela melhor qualidade, adequação e eficiência dos serviços públicos oferecidos.