Controle Interno

Esta página trata do tema controle interno da Administração Pública: organização, competências e dificuldades da Controladoria Geral da União e seus equivalentes nos Estados e Municípios. Primeira versão por Gregory Terry Ubillús, revisto por Carlos Eduardo Rahal R. de Carvalho e Natan Dias Santiago Júnior.

Definições gerais

1. O que é "controle"?

De acordo com o Dicionário Michaelis, controle pode ser descrito como sendo: "1. Ato de dirigir qualquer serviço, fiscalizando-o e orientando-o do modo mais conveniente. 2. Aparelho que regula o mecanismo de certas máquinas; comando. (...). 4. Fiscalização e domínio de alguém ou alguma coisa".

São definições em sentido amplo, mas que, em alguma medida, respondem à nossa questão central: como a máquina pública se organiza e se controla, isto é, mantém esta organização em dia?

Reunindo o que há de mais fundamental em cada uma das definições do dicionário, temos como ponto de partida a concepção de controle como sendo fruto de atos (portanto, de um conjunto de decisões tomadas por uma autoridade competente) que visam fiscalizar, orientar e regular um aparelho ou serviço e seus mecanismos para que funcione da forma mais eficiente possível.

São estruturais, portanto, as noções de fiscalização, regulação, processo decisório e eficiência quando pensamos nos mecanismos de controle interno da Administração Pública (ou seja, no seu autocontrole; no controle da Administração sobre si mesma e suas entidades e sobre os seus próprios atos). Assim entende a cultura do direito administrativo.

2. Qual a finalidade do controle interno da Administração?

O controle interno dos atos praticados pela Administração Pública dirige-se aos órgãos e entidades administrativas da Administração direta e da Administração indireta. Isso significa que esses órgãos e entidades também possuem sistemas de controle interno, a exemplo das corregedorias nos Tribunais de Justiça e das prefeituras.

Este controle pode se dar de duas formas no que se refere ao momento da prática do ato administrativo: anterior ou posterior ao mesmo.

O controle interno da Administração existe para atender a algumas finalidades: (1) ao princípio da legalidade; (2) à observância dos preceitos da "boa administração"; (3) ao estímulo da ação dos órgãos administrativos; (4) à verificação da convivência e (5) às oportunidades de medidas e de decisões no atendimento do interesse público. É como conceitua a professora Odete Medauar em seu Direito Administrativo Moderno.

A professora Maria Sylvia de Pietro traz um olhar um pouco mais principiológico, segundo o qual o controle interno deve "assegurar que a administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade (...) dizendo respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa".

Há, portanto, presença marcante da lei e do direito no controle interno da Administração Pública: existem normas jurídicas que regulam os atos administrativos e o processo de fiscalização e de controle destes atos.

O controle interno na Constituição Federal de 1988

Para analisar o tratamento constitucional do direito administrativo no Brasil, o ponto de partida fundamental é o princípio da legalidade.

A Constituição Federal de 1988 preza pela legalidade administrativa ao dispor sobre o sistema de controle interno dos atos da Administração e sobre os agentes responsáveis por este controle, a exemplo do art. 74:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

Portanto, outra noção fundamental é a ideia de que o controle interno se realizado pelos 3 Poderes em um sistema integrado. Isso significa que o controle é mútuo dentre todas as esferas administrativas do Poder Público.

Ainda, os mesmos princípios elencados pelo inciso II acima são apresentados no art. 37 da Carta Magna, que determina os princípios todos a serem obedecidos pela Administração no exercício de suas atividades, in verbis:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)"

Esta gama de princípios do art. 37 surgiu como resposta a uma necessidade histórica de se criar um diálogo mais direto e franco entre a sociedade civil e a Administração Pública. Se, de um lado, o controle interno ajuda a própria máquina pública a se organizar, de outro, é um mecanismo fundamental para garantir a transparência e a legalidade dos atos do Poder Público, uma forma de o Estado prestar satisfações para seus cidadãos acerca das decisões que toma diariamente e que os afetam de forma direta.

Após o regime de 1964, a eficiência, a moralidade e a solidez da estrutura administrativa tornaram-se objeto de exigência por parte da população brasileira. A necessidade de um sistema que de fato pudesse acompanhar e controlar os atos praticados pelo administrador e pelos agentes públicos (tanto da administração direta quanto da indireta) era presente e imediata.

Assim, a expectativa era sobre uma maior regulamentação e sobre um controle mais rígido das atividades praticadas pela Administração Pública, pois haveria um compromisso do administrador público com a publicidade, a clareza e a impessoalidade de seus atos (que deveriam atender à supremacia do interesse público sobre o particular).

Tudo converge, novamente, para o princípio da legalidade, ou seja, para a busca de que a administração do Estado se faça conforme a lei.

A seguir, discutiremos as origens e fontes do controle interno da Administração Pública tal como disposto pela Constituição Federal de 1988.

O controle interno na história do Brasil - do Primeiro Império à Constituição de 1988

O Direito é histórico, é fruto de uma construção de determinada condição espaço-temporal, e nesse sentido é importante compreender a sua formação no passado e as implicações que isso traz para sua atuação no presente e suas prospecções do futuro.

Em relação ao tema desta página, o controle interno realizado da Administração Pública, trata-se de uma questão jurídica cujo berço está nos tempos do Primeiro Reinado, quando surgiu de forma mais evidente uma preocupação por parte do Estado em se organizar. A partir daí se estruturaram as bases para o direito administrativo moderno.

1. A construção do direito administrativo brasileiro

Na história do Brasil, com grande influência também da Europa, o direito administrativo esteve, desde a sua concepção, ligado a uma ideia de burocracia. Se nos referirmos à Administração como uma máquina pública, a compreensão era de que seria necessário especializar as engrenagens desta máquina para torná-la o mais eficiente possível. Prevalecia a convicção de que um Estado mais burocraticamente organizado e estruturado seria mais eficaz na implementação do desenvolvimento (especialmente industrial) e no crescimento econômico do país.

Assim, com a Constituição de 1824 e a criação das primeiras escolas de Direito - destinadas a formar profissionais capacitados para operarem dentro do aparelho estatal -, houve uma grande aposta sobre a burocratização das instituições para possibilitar a criação de um Estado cuja estrutura organizacional fosse capaz de "colocar cada uma das peças de nossa organização administrativa (...) no lugar que lhe corresponde" .

Nesse cenário, são notáveis as influências do direito administrativo europeu na construção do direito administrativo brasileiro, principalmente da cultura jurídica francesa, anglo saxônica e alemã do direito administrativo. Seu impacto se mostra até os dias de hoje, pois perpassaram nossos últimos 150 anos e chegaram até a construção do atual Estado de Direito.

Alguns exemplos de pontos que o Brasil incorporou destes países na construção de seu direito administrativo são: alguma regulação do abuso de poder no sentido preventivo (tanto pelas esferas da administração pública, quanto pelos indivíduos, de um modo geral), da França; a organização da justiça, e a noção do Estado como sujeito de direitos e deveres, da Alemanha e da Anglo-Saxônia.

Vale anotar que essas concepções administrativistas não deixam de lado a existência de certa autonomia decisória das entidades administrativas no exercício de suas respectivas atividades. Ainda assim, há uma prevalência de um viés mais centrado na regulação dos atos administrativos.

Disto decorre que o Estado passa a exercer um papel de "auditoria e corregedoria" em certos casos. Outra possibilidade é que esta fiscalização seja terceirizada, caso em que o terceiro age no sentido de direcionar os atos administrativos, mas que ainda assim deixa certo espaço de autonomia para os administradores. Trata-se de uma interferência mais pontual, apenas em caso de violação (no sentido de desrespeito ao estabelecido) ou ilicitude.

Portanto, a ambição de desenvolvimento constante do Estado coloca em evidência a importância do direito administrativo na direção do país. Desenvolvimento requer uma boa administração, que requer um bom direito e bons operadores deste direito.

No entanto, é importante manter uma esfera de autonomia por parte dos administradores.

De um lado, "controlar". De outro, "dar liberdade". Deste dilema advêm algumas questões: como pode se dar a presença do Estado na economia? Como, sendo controlado, o Estado consegue "se sustentar" institucionalmente?

Este dilema atravessa todo o século XIX e se estende até os dias de hoje, passando por todo o século XX.

É aí que entra de forma mais clara o tema do controle interno da Administração Pública.

2. O controle interno administrativo no século XX

2.1. A Lei nº 4320 de 17 de março de 1964

Outro marco histórico importante na evolução do direito administrativo brasileiro no que se refere ao controle interno da Administração é, já no século XX, a Lei nº 4.320/64, tida como referência por introduzir os conceitos do controle interno e externo e atribuí-los, respectivamente, aos Poderes Executivo e Legislativo. O capítulo II do diploma disciplina o controle interno e o art. 75 trazia questões como o controle de execução orçamentária.

Da mesma maneira, essa lei também introduziu de maneira eficiente os princípios do planejamento, orçamento e do controle ao instituir, por exemplo, o Orçamento Plurianual de Investimentos e o Orçamento por Programas, expressão financeira dos programas setoriais regionais e responsáveis pela indicação dos recursos orçamentários necessários para a realização de programas e projetos sociais.

Basicamente: a Lei nº 4.320/64 estabeleceu normas aplicáveis ao direito financeiro, objetivando o tratamento jurídico conferido ao controle orçamentário público.

Ainda, e de acordo com o Tribunal de Contas da União (órgão de controle externo dos atos da Administração), a grande inovação jurídica desta lei foi a possibilidade de integração de responsabilidades quanto à gestão de riscos e ao suporte de estruturas de governança, o que se incorpora melhor à Lei de Responsabilidade Fiscal - elaborada com a finalidade de, entre outras coisas, “atender às expectativas da sociedade brasileira, na busca pela responsabilidade e pelo bom uso dos recursos públicos na consecução dos objetivos do Estado".

No art. 77 do diploma legal, destaca-se novamente o princípio da legalidade administrativa na verificação orçamentária dos atos da Administração Pública, in verbis:

Do Contrôle Interno

Art. 77. A verificação da legalidade dos atos de execução orçamentária será prévia, concomitante e subseqüente.

É importante notar que a definição trazida pela lei é ampla e geral, sem especificar os atores encarregados do desempenho de determinado papel na Administração Pública. O controle é definido apenas como uma ferramenta capaz de prevenir, controlar e evitar desvios, de modo independente e autônomo, visando eficiência.

Faz sentido, então dizer que o controle interno nada mais é do que um "conjunto de normas e procedimentos a serem adotados pelas esferas da administração pública, tais como manuais e rotinas, segregação de funções, determinação de atribuições e responsabilidades com a finalidade de impedir erros, fraudes ou até mesmo a ineficiência" .

2.2. Decreto Lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967

Trata-se do segundo diploma legal de suma importância para o controle interno da Administração depois da Lei  nº 4.320/64.

Nesta norma estão indicados os princípios ditos fundamentais para as atividades da Administração Pública, especialmente em seu art. 6º (e incisos), a saber: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e controle. No caso do controle, está prevista sua existência e execução em todos os níveis da administração direta (e indireta) e em todos os seus órgãos.

Outra importante forma de controle interno instituída pelo Decreto Lei nº 200/67 foi o controle ministerial, o qual pauta sua existência e poder de controle no respeito ao princípio da hierarquia.

Vale citar a explicação de Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro: "a fiscalização hierárquica é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da mesma da mesma Administração, visando ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes. É inerente ao poder hierárquico, em que se baseia a organização administrativa, e, por isso mesmo, há de estar presente em todos os órgãos do Executivo" .

Em linhas gerais, o princípio da hierarquia se estrutura numa ideia de verticalidade entre os cargos da Administração Pública, em que aquele que ocupa posição mais alta tende a ter poder de controlar, supervisionar, acompanhar e traçar metas aos seus subordinados diretos e indiretos. Os destinatários desta autoridade serão somente aqueles que ocupam cargos inferiores na hierarquia administrativa.

A questão é: como funciona o poder de controle e o princípio da hierarquia na prática? Como se dá a aplicação concreta do controle ministerial?

Quanto a isto, a já citada Professora Maria Sylvia de Pietro explica que o controle ou supervisão ministerial consiste no poder de fiscalização que a Administração Pública tem de corrigir (em sentido amplo) falhas em sua própria atuação .

Assim, como se aplica à administração direta e indireta, o controle ministerial acaba por abrir espaço para a possibilidade de que o administrador reveja um ato praticado em seu próprio setor (ex.: um ministério) desde que haja ilegalidade, inconveniência ou inoportunidade na prática deste ato.

Permite-se a execução de controle ministerial de ofício (isto é, sem provocação ou denúncia, mas com o mero interesse do administrador) se houver a devida fundamentação jurídica nos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público.

De modo geral, assim como a Lei nº 4.320/64, o Decreto-Lei nº 200/67 estipula que:

Art. 13. O contrôle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos (...)

Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.

Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência.

Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos têrmos desta lei.

Fica claro, portanto, que há previsão legal do controle ministerial na Administração Pública e que, mais do que isso, também se regulam as circunstâncias perante as quais este controle irá incidir.

Este panorama histórico ilustra brevemente a "evolução" dos mecanismos de controle da Administração Pública (mais especificamente de controle interno), desde o século XIX até a Constituinte de 1988, depois da ditadura militar.

A Constituição consolidou a definição e a existência do controle interno tanto em âmbito municipal (em seu art. 31), quanto em âmbito federal (em seus arts. 70 , 74 e 75), conforme explicaremos mais adiante.

Como ocorre este controle interno dos atos administrativos?

O controle interno que está disposto nos arts. 70 a 74 da Constituição Federal de 1988 é aquele exercido pelo próprio órgão, ente ou instituição  que detém a competência da produção ou execução de certo ato administrativo, inexistindo (em tese) qualquer interferência externa.

Como decorre diretamente do próprio poder de autotutela (poder que a administração tem de corrigir os próprios atos), o controle interno dos atos administrativos é a ferramenta que permite que a Administração revise suas próprias decisões.

Reforça esse entendimento de poder revisional as súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, que indicam, respectivamente, que a "Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos" e que "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

No entanto, toda a possibilidade de a Administração revisar e controlar seus próprios atos deve respeitar aos dois princípios que fundamental existência do controle interno: o princípio da hierarquia e o princípio da especialidade.

Mas do que trata cada um deles?

O princípio da hierarquia já foi explicado no tópico anterior: trata-se de uma estrutura vertical, muito comum em sociedade empresariais, na qual os gerentes ou superiores controlam e fiscalizam seus subalternos que ocupam um cargo inferior preferentemente à distribuição de autoridade do sistema.

O princípio da especialidade, por sua vez, entende que o controle é mais bem sucedido quando realizado por alguém especializado, ou seja, treinando especificamente para o desempenho daquela função.

Assim, é através da especialização dos órgãos internos da Administração (em conjunto com a hierarquia de controle) que se consegue gerir de forma mais eficaz o controle interno administrativo.

A seguir, cumpre apresentar como o controle interno se apresenta na atividade do legislador e do administrador na prática. Nesse âmbito, é boa referência para discussão a Lei da Transparência, a qual permitiu que houvesse um maior controle e acompanhamento dos gastos públicos que são realizados atualmente e que já haviam sido observados pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

1. A Lei da Responsabilidade Fiscal n°101/2000

A Lei de Responsabilidade Fiscal, promulgada em 4 de maio de 2000, no segundo mandato de Fernando Henrique Cardoso na Presidência de República, trouxe uma mudança institucional e cultural bastante significativa no trato com o dinheiro público e acabou por introduzir a restrição orçamentária na legislação brasileira. Instaurou-se uma maior repressão às práticas irresponsáveis da administração pública em gastar mais do que se arrecada.  

Nas palavras do então ministro do Planejamento, orçamento e Gestão, Martus Tavares, "a Lei (101/00) reforça os princípios da Federação. [Com ela,] Governantes de Estados e Municípios não terão que prestar contas de seus atos ao governo federal mas ao seu respectivo Legislativo, ou seja, à comunidade que os elegeu. Tudo isso será feito de forma simplificada para que a sociedade possa exercer o seu direito de fiscalização. Os governantes serão julgados pelos eleitores, pelo mercado e, se descumprirem as regras, serão punidos" .  

Deste modo, conforme aponta o Ministério Público de Roraima, a Lei de Responsabilidade Fiscal “pressupõe na gestão fiscal que a ação seja planejada e transparente para prevenção de riscos e correções de desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar”.

Assim, um dos principais pontos que se relacionam ao controle interno administrativo e que foi trazido pela Lei de Responsabilidade Fiscal refere-se ao fato de que, antes, não havia um código de conduta gerencial a ser observado nos gastos da Administração Pública. Há agora uma base moral e ética que encontra respaldo inclusive nas normas fundamentais da Constituição Federal. Como o próprio epíteto da lei já diz, destaca-se a concepção de que a Administração tem responsabilidade sobre o gasto e o controle dos recursos públicos.

Por isso, pode-se dizer que a LRF criou um norte para a Administração ao estabelecer limites e “oferecer elementos balizadores acerca dos gastos públicos, bem como sobre o fluxo de recursos financeiros necessários à sua efetiva realização ” (nos termos de Carlos Valter do Nascimento), uma vez que estabeleceu uma realocação eficiente de recursos, impedindo (ao menos em abstrato) o gasto descomedido em relação à arrecadação, isso nos três âmbitos de governo: federal, estadual e municipal. 

Um ponto interessante a ser apontado aqui é em relação à recente discussão acerca das pedaladas fiscais no governo Dilma Rousseff.

Para fins estritamente didáticos, vale conferir o infográfico animado pelo site ZH Notícias, conforme o link a seguir:

Nota: esta página não se responsabiliza pelas possíveis consequências políticas das opiniões apresentadas pelo infográfico em questão, mas tão somente o sugere como forma de visualização do processo de pedaladas fiscais e, portanto, desrespeito aos princípios da LRF.

2. A Lei Complementar n° 131/2009 

Em 2009, promulgou-se a Lei Complementar n° 131, mais conhecida como a 'Lei da Transparência". 

Com ela, houve alterações na redação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), principalmente no que se refere à transparência da gestão fiscal. O novo texto determinou, por exemplo, a disponibilização em tempo real de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 

Isto aumentou a possibilidade de que tanto nós, cidadãos eleitores, quanto os administradores públicos, tenhamos acesso e uma real nção daquilo que realmente acontece. O acesso à informação, que está diretamente relacionado à noção de democracia, resulta em um fortalecimento da participação efetiva dos cidadãos no processo de tomada de decisões administrativas, seja requerendo informações sobre a tomada de uma decisão, seja analisando os fatos expostos pelos órgãos e entidades públicas e a maneira como os mecanismos de controle se fazem presentes .

Esse acompanhamento e rigidez, intensificados pela Lei da Transparência após a Lei de Responsabilidade Fiscal, são ambos pontos de constante debate e atrito entre municípios e estados e entre os estados e a União. De modo geral, as divergências devem-se ao fato de que muitos programas federais que são executados pelos municípios acabam impactando no orçamento e no índice de gastos (com a saúde, por exemplo). Assim, quem paga aquela conta integralmente não é a União (que é quem propõe o programa, em muitos casos), em consequência do que os municípios acabam tendo que assumir a maior parte da obrigação, o que traz um impacto bastante significativo no orçamento.

A respeito disso, diz José Bonifácio, vice-presidente da União dos Municípios da Bahia, ser o problema de todo o controle e rigidez impostos pela LRF o seguinte: "O governo cria os programas e a conta é jogada para os municípios (...) e isso acaba incorrendo em uma não aceitação de incentivos, tais quais unidades básicas de saúde, por medo de ter que arcar com os custos de manutenção".

Outra é a opinião do Deputado da Bahia pelo Partido Progressista Roberto Britto, que entende que a LRF deve ser flexibilizada na medida em que, diante dos programas do governo que devem ser custeados pelos município, acaba-se criando uma espécie de "Cavalo de Troia" .

Há, deste modo, uma constante evolução na possibilidade de acesso à informação e de exercício de controle interno dos atos administrativos na história do direito administrativo brasileiro.

De um lado, temos a Lei de Responsabilidade Fiscal, que impôs metas a serem cumpridas e resultados a serem atingidos. De outro, estão as críticas à forma como este mecanismo de controle restringiu a atividade do legislador e impôs sobre sobre ele "um holofote", em que tudo o que é feito está sendo possivelmente vigiado e acompanhado por todos, inclusive pelos cidadãos.

Mas qual é a necessidade da existência de um mecanismo de controle interno na administração pública?

Se toda empresa precisa de gestores capazes de traçar diretrizes que lhe propiciem um horizonte de atuação, bem como limites orçamentários e controle operacional, com o Estado não é diferente (vide órgãos e autarquias diretamente ligados ao serviço público).

É necessário que seja traçada uma "moldura" capaz de garantir eficiência e assim manter toda a estrutura que compõe a União em funcionamento saudável, evitando sempre que possível os abusos de poder pelas autoridades.

Assim, na medida em que o direito administrativo, como já dito, é considerado (principalmente pelos administrativistas) como alicerce da construção do Estado , então a participação deste na elaboração de políticas públicas e de um desenho institucional efetivo é fundamental. A relação dialética entre Direito e Estado tende a almejar o alcance de uma eficiência na forma de construção de uma política pública pelo Estado, seja nas autarquias, seja na gestão de órgãos reguladores.

Mais do que isso, é necessário um haver projeto multidimensional, que leve em conta: (1) a análise dos esforços e riscos necessários para o desenvolvimento de uma política pública; (2) a avaliação dos mecanismos necessários para que esta política pública possa ser colocada em prática e, com isso, entrar em vigor; e (3) a ponderação sobre a possibilidade de que exista uma continuidade do projeto pretendido, ou seja, que não se trate de um ato isolado sem qualquer utilidade no longo prazo.

É importante notar que as três etapas desse projeto multidimensional são inter-relacionadas tal como no exemplo de uma casa em construção: é preciso um projeto de engenharia, uma estrutura capaz de suportar o fluxo de pessoas na casa, e, por fim, o dimensionamento calculado de que aquela casa é - e será por um longo tempo - habitável.

Com isso, a que ponto chegamos?

Ressaltamos a importância de se estabelecerem mecanismos de controle, regulamentação e regulação aos entes que compõem a Administração Pública, direta ou indireta, para o seu próprio bem enquanto organização administrativa e para garantir o exercício da cidadania pelos indivíduos.

Quem disponibiliza essas ferramentas de controle é o próprio direito administrativo. Elas serão responsáveis tanto por criar diretrizes para o modelo regulador a ser estabelecido quanto por aparar o Estado com uma estrutura firme e sólida.

No ordenamento jurídico brasileiro, há dois meios de controle da atividade administrativa: o controle interno (objeto desta página) e o controle externo (além do Controle Judicial). Ver mais em Controle Parlamentar da Administração Pública

Na realidade, os órgãos de controle interno da administração pública existem?

No âmbito federal, podemos destacar o papel da Controladoria Geral da União (CGU), no âmbito estadual as Corregedorias Gerais dos Estados (CGE's) e no âmbito municipal as Corregedorias Gerais dos Municípios (CGM's). Tais órgãos que realizam o controle interno, têm um diálogo constante com o principal órgão responsável pela realização do controle externo dos atos administrativos, o Tribunal de Contas da União, conforme indica a página Controle pelos Tribunais de Contas. Tal diálogo acaba muitas vezes causando a impressão de que a Controladoria Geral da União, por exemplo, não é mais somente um órgão de controle Interno e também realiza controle externo. Essa impressão não é totalmente equivocada e o porquê disso, será explicado logo mais.

Em um primeiro momento, aqui será dado enfoque a CGU, em sua proposta, papel executado e desafios enfrentados cotidianamente. Posteriormente, o papel da Advocacia Geral da União (AGU), que exerce papel consultivo relevante no que diz respeito à analise de condutas e atos administrativos, seja por parte do legislador ou por parte dos membros do poder executivo.

A Controladoria Geral da União (CGU)

1. A proposta    

Em 2001, no segundo governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso foi criada a Corregedoria Geral da União, por meio da Medida Provisória n° 2.143-31, de 2 de abril de 2001. A CGU teve como desafios iniciais o combate -  no âmbito do Poder Executivo Federal - a fraude e a corrupção além da promoção da defesa do patrimônio público. Deste modo, tratava-se, em um primeiro momento de um órgão que exercia um controle interno, na medida em que restringia sua ação apenas aos entes públicos da federação.

Vídeo institucional - Controladoria-Geral da União-0

Posteriormente, por meio do Decreto lei n° 4.177, de 2002, houve a transferência das competências de ouvidoria-geral para a Corregedoria-Geral da União que até então estavam vinculadas ao Ministério da Justiça. Neste momento, as atribuições que eram inicialmente internas já adquirem feições de um mecanismo de controle digamos "um pouco mais do que interno". 

Finalmente, em 2003, por meio da Medida Provisória n° 103 (que acabou convertida na Lei n° 10.683/03) a  CGU teve sua denominação alterada para Controladoria-Geral da União, e seu titular recebeu a denominação de Ministro de Estado do Controle e da Transparência.

Organograma da CGU

A CGU é o órgão encarregado de assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder Executivo, sejam relativos à defesa do patrimônio público e ao incremento da transparência da gestão, por meio das atividades de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção, e ouvidoria. A CGU é ainda órgão central do Sistema de Controle Interno e do Sistema de Correição, ambos do Poder Executivo Federal .

Já as Controladorias Gerais dos Estados, que vieram “na onda da CGU” tem como missão “Acompanhar e orientar a gestão orçamentária, administrativa, financeira e contábil dos órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual, priorizando a prevenção de falhas e irregularidades, através da implantação de controles ”

2. Papel executado atualmente

Diante da Lei 12.846/2013, a chamada “Lei Anticorrupção” que dispõe, basicamente, sobre a responsabilização de pessoas jurídicas em atos praticados contra a administração pública, o papel da Controladoria Geral da União ganhou grande espaço, na medida em que esta passou a ter competência tanto para instaurar processos administrativos, quanto para apurar, processar e julgar os atos ilícitos praticados contra a administração pública.

É importante ressaltar que, na medida em que a CGU tem autonomia tanto para apreciar, processar e julgar, temos de certa forma um órgão que exerce controle perante não apenas os atos estritamente públicos, como com os atos que também se relacionam com a administração pública. Por isso, pode se dizer que, atualmente, a CGU não é tão somente um órgão de controle interno, pois este, ao controlar e atingir entes particulares relacionados à prestação de um serviço público, por exemplo, também exerce um controle com características e feições de um mecanismo de controle externo.

Já que a atuação da CGU em suas diligências e investigações pode englobar empresas privadas (enquanto estas prestam serviços públicos por meio de outorga), é valida a leitura das páginas Prestação de Serviços Públicos Estaduais por Empresas Privadas e Prestação de Serviços Públicos Federais por Empresas Privadas para compreender como o Estado pode delegar a um particular a prestação de um serviço público. Vale também, uma leitura sobre como ocorre a Contratação de Obras pela Administração Pública, tema relacionado diretamente ao escopo de investigação que a CGU pode ter.

Os Processos Administrativos de Responsabilização (PAR)

Etapa inicial do controle interno praticado junto à administração pública, tal processo é conduzido por uma comissão com acompanhamento jurídico da CGU . Nele, estão previstas a possibilidade de contraditório- que ambas as partes possam apresentar seus argumentos e rebater o exposto pelo lado oposto- e a possibilidade de ampla defesa das partes. Tem prazo previsto para conclusão de 180 dias, que são prorrogáveis e, uma vez concluídos, são encaminhados a autoridade que tem poder de decidir sobre o tema.

Vale dizer que, tal processo tem caráter sigiloso e que, para ser aberto deve se configurar um caso de ato praticado por uma empresa que esteja relacionada à administração pública (um ato que tenha caráter "atentatório' e que possa ser configurado como "lesivo" contra algum órgão da administração direta), caberia a instauração e o julgamento de um processo administrativo de responsabilização.

Nas empresas estatais, quem pode, isto é, quem tem competência para realizar esses processos administrativos é a autoridade máxima da própria entidade. No entanto, a CGU pode também, de forma exclusiva, chamar para si os processos que foram instaurados nos demais órgãos da administração direta para analisar a forma com a qual tais processos estão sendo executados.

Assim, a CGU faz uma analise tanto da regularidade, quanto da adequação e cabimento de tais processos e, no caso de irregularidade,tem poderes para corrigir aquilo que apreciou como "destoante, para assim dar o andamento que julgar como correto ao processo.

Uma vez julgado o processo e identificada a conduta ilícita, pode ser imposta como punição uma multa que pode ir de 0,1% a 20% do faturamento bruto do exercício anterior ao PAR, excluídos os tributos, além de publicação extraordinária da decisão administrativa sancionadora e proibição de contratação (ou seja, a empresa culpada não poderá mais participar ser contratada junto à administração pública).

Para trazer um caso que vem tendo grande repercussão na mídia - muito pela operação "Lava-Jato", que nos últimos meses tem sido pauta certa nos principais telejornais e revistas - vale apontar o caso da abertura de processo administrativo de responsabilização feita pela CGU contra 10 empreiteiras envolvidas em tal escândalo. O objetivo é investigar a formação de cartel para fraudar as licitações da Petrobrás, entre o período de 2003 e 2014.Nos aprofundaremos mais nisso no tópico a seguir, que também envolve o caso em questão.

Os acordos de leniência

Os chamados acordos de leniência, são equivalentes à já conhecida "delação premiada", mas ocorrem na seara político-administrativa e têm como principal objetivo tornar efetiva a colaboração de empresas (Pessoas Jurídicas) nas investigações sobre possíveis infrações e em processos administrativos de responsabilização em andamento. As negociações destes acordos de leniência com os "delatores" devem acontecer num período de 180 dias, que são prorrogáveis.

A colaboração, por parte daquele que se propõe a fazer o acordo de leniência pode resultar, se bem sucedida, na identificação dos demais envolvidos no ato ilícito, trazendo à tona a conduta que pode ser caracterizada como infração administrativa e, em última instância, na obtenção de informações e de documentos que provem que houve de fato infração naquela investigação que está em curso. Vale dizer, por fim que aquele que causou o dano, ou praticou ato ilícito, têm o dever de repará-lo.

Pois bem, com base no supra-citado, chegamos à competência da CGU para celebrar tais tipos de acordo que, na prática, funcionam assim: Caso uma pessoa jurídica que cometeu ato ilícito contra a administração pública seja a primeira a se manifestar interessada em cooperar com a apuração de um ato ilícito, assuma a ilicitude da conduta cometida e fique, a partir do momento em que manifestou tal interesse, fora de qualquer tipo de infração com a qual pretende cooperar, haverá uma multa aplicável significantemente menor (proporcional à cooperação da PJ com as investigações em curso) e o mais importante, a PJ que celebrou tais contratos não ficará impedida de manter relações com o poder público.

Assim, ao receber um pedido formal de acordo, a CGU somente considera aceitar tal pedido caso a empresa atenda a alguns requisitos para a sua respectiva celebração. São eles:

I – Reconhecimento dos fatos.

II – Cooperação com a Administração.

III – Reparação dos danos causados.

IV – Criação ou aperfeiçoamento pela empresa de programas de compliance e medidas anticorrupção

A celebração dos chamados acordos de leniência está em consonância com as melhores práticas internacionais de combate à corrupção, no entendimento da CGU . Isso não deixa de ser, em certa medida, verdadeiro, na medida em que tal instrumento ao promover maior eficiência e rapidez no andamento do processo administrativo de responsabilização, dá espaço para que o conjunto probatório (todas as provas analisadas para provar a culpa do autor) seja muito mais rico e consistente.

Esses acordos são uma ferramenta que já tem sua utilização feita (de maneira similar) em diversos outros países e visa dar maior rapidez e efetividade ao processo de investigação, punição e de ressarcimento aos cofres públicos, uma vez que com um acordo de alguém que "sabe como tudo funcionou e tem evidências da pratica cometida" as chances de se "desmantelar" a estrutura oculta e responsável pelo ato ilícito aumentam de forma significante.

No Brasil, a aprovação e a sanção da lei 12.846, também conhecida como lei da Probidade Empresarial, que trata da "responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública" foi tida como um avanço em recente relatório de avaliação da OCDE sobre o Brasil, relativo ao tema “Corrupção”[1] Isso porque tal lei previu em seu capítulo V, mais precisamente, no art. 16, e parágrafos, a possibilidade de celebração de tal tipo de acordo e enunciou sobre quem e em quais hipóteses este seria cabível .

Saiba o que é um acordo de leniência-0

Isso porque, muito mais do que dar a CGU a possibilidade de celebrar tais tipos de acordo, regulamentou a forma com a qual essa celebração deve ser feita (isto é, os limites para a realização dos acordos de leniência). No entanto, como nem tudo é perfeito, sempre há pontos a serem melhorados e desafios que devem ser enfrentados. 

3. Desafios 

Bem, como já dito antes a CGU recebe e apura denúncias que envolvem recursos públicos federais, servidores federais ou órgãos e entidades do governo. Tais denuncias devem, necessariamente, estar relacionadas a procedimentos e ações praticadas por agentes, órgãos ou entidades do Governo Federal (Poder Executivo). Isso, em tese, deveria permitir a existência de uma atuação independente ao poder executivo, para que a investigação pudesse ocorrer da melhor forma possível, seja nos processos administrativos de responsabilização, seja na celebração dos acordos de leniência.

No entanto, tal independência não ocorre sempre e existem inúmeras denúncias de uma suposta vinculação aos órgãos da administração. Essas denúncias dão margem para inferências de que, por não haver independência, há uma relação de subserviência ao poder executivo na medida em que o assiste.[2] Portanto, se há um desafio a ser cumprido, este é o desafio da independência e de que órgãos internos como a CGU não se subordinem e nem sirvam tampouco aos interesses do Administrador público.

Nos últimos meses, uma série de denúncias vem sendo feitas contra a CGU. Muitas delas sinalizam a existência do crime de prevaricação (que, basicamente, ocorre quando um agente público retarda, ou deixa de praticar (omite) ou pratica de forma indevida um ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer a um certo interesse ou se beneficiar). 

As denuncias feitas por Jonathan Taylor, ex-executivo de uma das empresas envolvidas no escândalo "Lava Jato" reforçam isso. Taylor afirmou ao jornal Folha de S.Paulo que a CGU esperou a reeleição da presidente Dilma Rousseff para abrir processo administrativo para investigar a empresa holandesa na qual trabalhava. No dia 19/03/2015, este reiterou que houve a entrega de todo material que demonstrava o pagamento de 139 milhões de dólares em propinas à ex funcionários da Petrobrás, durante depoimento pessoal feito na Inglaterra pelos membros da CPI da Petrobrás.

Tais alegações, de que houve um contato com a CGU em Agosto de 2014 e que três representantes chegaram a ter contato com ele em Londres, mas mesmo assim, apenas houve abertura de investigação em Novembro de 2014, depois da reeleição da Presidente Dilma Rousseff, inspiram cuidados e desperta atenções sobre a forma de conduta  com a qual a CGU lidou com a situação, mesmo porque Taylor afirma ter certeza que tal demora não foi coincidência.[3]

Portanto, o fato é que mesmo diante da necessidade de se apurar qual era o grau de veracidade do problema apresentado, e se havia conjunto probatório para declarar procedentes as denúncias e iniciar uma investigação, houve  certa morosidade por parte da CGU. Isso não condiz em nada com o "papel controlador e fiscalizador" que a CGU foi designada e deveria ter. 

Mais ainda, o que pode ainda assim indicar a inexistência de certa independência por parte da CGU foram suas próprias afirmações, ao longo do caso "Lava-jato". A primeira afirmação feita pela CGU apontava que o material fornecido por Jonathan Taylor não identificava ilicitude alguma por parte da Petrobrás, motivo pelo qual suas denúncias foram ouvidas com cautela, e a segunda, de que Taylor houvera fornecido os documentos obtidos de forma licita que "poderiam incriminar" dirigentes da Petrobrás, e que portanto não poderiam ser investigados.

Indo mais além, o artigo "Sombras sobre a CGU", publicado também na Folha de S. Paulo no dia 15 de Abril de 2015[4], a independência do papel da CGU, diante das denúncias de corrupção relacionadas ao chamado "Petrolão", é colocada em xeque no que tange a especificamente sua autonomia e sua suposta atuação condicionada a humores políticos.[5]

Ainda acerca da denúncia em questão, contra a acusação de prevaricação, texto publicado[6] no site da Controladoria-Geral da União explicita o motivo da demora para análise da denuncia feita por Jonathan Taylor que, segundo a CGU, não trouxe provas contundentes e que, após a análise dessas, não foi possível encontrar nenhum indício de ilícito cometido.

Outro problema relaciona-se a dependência orçamentária. Só em 2014, os recursos orçamentários aprovados foram cerca de 10% menores do que em 2013. Isso na prática implica em uma maior dificuldade em poder apurar tudo aquilo que está sendo denunciado, em todo o país e em todos os níveis. Conforme indica a própria assessoria em entrevista a Folha de S.Paulo " é possível notar nos últimos três anos (fazendo menção ao período no qual Dilma assumiu a presidência), que há uma diminuição nas ações de controle (...) e tal diminuição é decorrente de restrições orçamentárias e da redução da força de trabalho".

E para finalizar a série "desafios", há ainda os constantes questionamentos feitos pelo Ministério Público na possibilidade de celebrar os acordos de leniência. Tais questionamentos, que neste momento da operação lava-jato se fazem mais presentes e foram ilustrados pelo Procurador do Ministério Público Julio Marcelo de Oliveira, que diz em representação protocolada em 29 de Janeiro de 2015 junto ao Tribunal de Contas da União:

"Não tem cabimento que, no curso de uma investigação conduzida pelo MPF [Ministério Público Federal], possa outro órgão qualquer, sem a mesma independência e autonomia, sem o mesmo largo espectro de atuação, atravessar a investigação com a celebração evidentemente inoportuna de um acordo de leniência que possa, ainda que mesmo apenas potencialmente, causar embaraços, controvérsias jurídicas, quiçá judiciais, enfim, todo tipo de entraves ao avanço das investigações em curso".

Portanto, há uma relação problemática e de constantes discussões sobre a existência dos poderes por parte da CGU e a possibilidade real de agir, no sentido de apurar tudo o que recebe como denúncia. Sendo talvez o maior desafio, a possibilidade de que a autonomia e independência por parte dos órgãos de controle interno se dê no plano dos fatos e que a possibilidade de fiscalizar, regular e auxiliar na administração pública possa ocorrer sem a intervenção de terceiros, bem como o trabalho a "Quatro Mãos" com o Ministério Público para assim incrementar em eficiência e fluidez nas investigações e nos Processos de Responsabilização.

Dito isso, passemos agora a Advocacia Geral da União, responsável por, basicamente, auxiliar a administração pública juridicamente a Administração Pública por meio de sua assessoria jurídica, que pode se dar, entre outras maneiras, por meio de pareceres e análises, bem como consultas.

4. Extinção

Em 12 de maio de 2016, com o afastamento da Presidente eleita, Dilma Rousseff, ao ser instituído Presidente Interino do Brasil, Michel Temer extinguiu a CGU como órgão independente ao Poder Executivo, sob a afirmação de que esse passaria a compor a organização do Ministério da Fiscalização, Transparência e Controle.

Sendo a decisão muito recente, dúvidas passam a surgir acerca do funcionamento desse órgão e de sua real independência para fiscalização das atividades da administração pública. A preocupação quanto a um órgão que tem como função vistoriar atividades do Poder Executivo passar a ser parte dele é legítima e somente poderá ser refutada ou confirmada com o decorrer do tempo e da realização de suas atividades.

CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA

1. Funções do órgão

A Corregedoria Nacional de Justiça é o órgão componente do Conselho Nacional de Justiça que visa a prestação do serviço jurisdicional da melhor maneira possível. Para tal, coordena, orienta e executa políticas voltadas à correção e ao bom desempenho do serviço prestado pelo Poder Judiciário.

Toda a atuação dessa Corregedoria é feita com base nos princípios constitucionais especificados no artigo 37 da Constituição Federal de 1988; sendo elas a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

2. Atribuições

São diversas as atribuições conferidas pela Constituição à Corregedoria Nacional.Segundo o §5º do arti. 103-B, são estas as atribuições:

• receber as reclamações e denúncias de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários auxiliares, serventias, órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados;

• determinar o processamento das reclamações;

• realizar sindicâncias, inspeções e correições, quando houver fatos graves ou relevantes que as justifiquem;

• requisitar magistrados e servidores, delegando-lhes atribuições;

• elaborar e apresentar relatórios referentes ao conteúdo próprio de suas atividades de correição, inspeção e sindicância;

• designar, dentre os magistrados requisitados, juízes auxiliares da Corregedoria do Conselho, com competência delegada;

• expedir instruções, provimentos e outros atos normativos para o funcionamento dos serviços da Corregedoria;

• sugerir ao Plenário do Conselho a expedição de recomendações e atos regulamentares que assegurem a autonomia do Poder Judiciário e o cumprimento do Estatuto da Magistratura;

• executar e fazer executar as ordens e deliberações do Conselho relativas a matéria de sua competência;

• dirigir-se, relativamente às matérias de sua competência, às autoridades judiciárias e administrativas e a órgãos ou entidades, assinando a respectiva correspondência;

• promover reuniões e sugerir, ao Presidente, a criação de mecanismos e meios para a coleta de dados necessários ao bom desempenho das atividades da Corregedoria;

• manter contato direto com as demais Corregedorias do Poder Judiciário;

• promover reuniões periódicas para estudo, acompanhamento e sugestões com os magistrados envolvidos na atividade correcional;

• delegar atribuições sobre questões específicas aos demais Conselheiros.

3. A Corregedora-Geral

A Corregedora-Geral é a portadora do maior dentro da CNJ; hoje ocupada pela Min. Nancy Andrighi, à cadeira de Corregedora Geral compete averiguar as denúncias de desvios graves ocorridos no judiciário que, de alguma forma, podem manchar sua imagem frente ao cidadão e levar discussão ao Plenário da Casa para deliberação.

Para ocupar a cadeira, é necessário ser membro do Superior Tribunal de Justiça, ser nomeado pelo Presidente da República e, por fim, sabatinado pelo Senado Federal.

Hoje, a ocupante do cargo é a Min. Nancy Andrighi, tendo ela tomado posse em 2014.

A ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

Antes de 1988, não havia um órgão competente para a consulta e assessoria jurídica ao Poder Executivo. Não formalmente. Com a promulgação de nossa Constituição Federal no ano de 1988, a proposta de uma instituição pública competente capaz de concentrar tudo isso surgiu por art. 131 e seus parágrafos . Já em 1993, por meio da Lei Complementar 73 foi criada de fato a Advocacia Geral da União (AGU).O objetivo de tal criação: A AGU deveria tanto representar os interesses da união no campo judicial e extrajudicial, quanto prestar, de forma concentrada, o serviço de consultoria e assessoria ao Poder Executivo, conforme indica com mais precisão o artigo 4º da Lei complementar 73, conhecida como a lei orgânica da AGU, e onde, entre outras coisas, estão enumeradas as atribuições de tal instituição.

Como é composta a AGU e quais são suas funções?

Estrutura da AGU

A AGU é composta pelos Advogados da União, que representam a Administração Direta e também pelos representantes de órgãos vinculados que exercem a administração indireta. São eles:

1. Os Procuradores da Fazenda Nacional, que os são competentes para apreciar todas as questões cuja matéria se relacione a tributos da fazenda.

2. Os Procuradores Federais,  tem suas atribuições definidas pelo art. 37 da Medida Provisória 2229-43/2001 e são incumbidos de representar judicial e extrajudicialmente a União, no que se relacionar às "atividades descentralizadas a cargo de autarquias e fundações públicas, bem como a representação judicial e extrajudicial dessas entidades" ; 

3. Os Procuradores do Banco Central, que também representam judicial e extrajudicialmente o BACEN e prestam consultoria e assessoria a este, avaliando a liquidez e certeza de créditos e classificando (ou não) como dívida ativa a ser paga. São os Procuradores do BACEN que auxiliam aos administradores do Banco Central no Controle Interno da legalidade dos atos praticados (ou a serem praticados) nesta instituição;

4. Os Servidores Administrativos, que são os incumbidos de auxiliar todos os setores da AGU no desenvolvimento de sua atividade de consultoria e assessoria.

Dentro da estrutura orgânica da AGU, a função de Advogado da União e de Assistente Jurídico foram unificadas. Tal unificação se explica por uma busca em racionalizar (o que naturalmente resulta em cortes no quadro geral) e tornar mais eficiente os trabalhos exercidos pela AGU. Explicamos: Diante do fato de que a AGU visa realizar tanto a atividade contenciosa, isto é, representar a União e órgãos da Administração Pública já citados nos litígios em que essa estiver envolvida, quanto a atividade consultiva (a assessoria e as consultas e pareceres dados antes da execução de um ato, ou até mesmo antes de ser instaurado o litígio), o advogado e o assistente podem ter suas funções compiladas em uma só; isso porque o advogado usualmente presta o serviço de consultoria também.

Deste modo, foi por meio de tal unificação de tais cargos, que vale ressaltar, requerem concurso público para o ingresso na carreira, que se encontrou uma racionalização dos trabalhos exercidos pelos servidores da AGU.

Esta é a estrutura geral da AGU, que assim como a Controladoria Geral da União confere a autoridade máxima- o Advogado Geral da União- o status e poder de Ministro de Estado. Atualmente, o Advogado Geral da União é o Min. Fábio Medina Osório, que assim como todo Ministro de Estado, se reporta diretamente a quem o indica, o Presidente da República.

Vale ressaltar que a indicação do Advogado Geral da União é feita considerando a chamada “reputação ilibada” (algo como alguém que tem a imagem inquestionável e "limpa") e o “notável saber jurídico” (isto é, vasto conhecimento do direito), conforme indica o art.131, § 1º da Constituição Federal).

Dito isso, passemos às nuances do controle exercido pela AGU.

E o controle Interno exercido pela AGU?

O modelo de controle interno exercido pela Advocacia Geral da União visa tanto garantir a implementação adequada de políticas públicas, quanto a prevenção de atos ilícitos e corruptos. Assim, sua criação teve como meta garantir que com sua atuação na atividade exercida perante os órgãos da administração direta e indireta houvesse certa segurança jurídica por meio do controle prévio da legalidade dos gastos públicos, isto é, uma análise antes da implementação de um programa e do controle posterior dos gastos públicos, quando já implementada a política pública.

Deste modo, por meio da centralização de competências na AGU buscou a defesa dos interesses do Estado brasileiro, seja no auxílio a elaboração, formulação e manutenção de políticas públicas contínuas, seja com atuação institucional e exercício do controle jurídico interno de legalidade e de constitucionalidade. O objetivo do legislador na elaboração tanto do artigo 131 da Constituição Federal , quanto da Lei Complementar 73 de 1993 foi fazer criar a disponibilidade de que o estado estivesse devidamente “protegido e munido” em suas ações, por meio de um devido auxilio jurídico.

Proteção dos Interesses do Estado, esta foi a meta inicial, desde sua concepção sem que existisse qualquer tipo de subserviência aos interesses dos governantes ou dos governos em vigência .

Mas como funciona esse assessoramento dado pela AGU ao Poder executivo?

Todo ato administrativo precisa de um respaldo jurídico. Com o Estado brasileiro não é diferente e apenas por meio da devida assessoria e orientação pode haver desenvolvimento e aprimoramento.

É nesse sentido que a atuação consultiva da Advocacia-Geral da União (AGU) ocorre. Por meio de uma assessoria e orientação aos dirigentes e membros do Poder Executivo Federal, em todas as suas autarquias e fundações públicas, a AGU visa em sua atuação dar segurança jurídica aos atos administrativos que serão praticados por estes órgãos .

Podemos perceber isso mais explicitamente na concretude e na entrada em vigor das políticas públicas. É por meio da consultoria dada pela AGU que se viabiliza - do ponto de vista do direito -  a possibilidade de execução dessas políticas públicas. Assim, a AGU faz um controle anterior a entrada em vigor, por meio da apreciação dos contratos de licitação, análise de medidas legislativas (sejam estas Leis Federais ou Medidas Provisórias, Decretos e Resoluções).

Ainda no que diz respeito ao papel fundamental da AGU seu papel consultivo (e de auxilio) a administração pública, podemos apontar como exemplo o auxilio juridico dado no exame e na aprovação dos editais, minutas e contratos de licitação, bem como o exame dos convênios firmados pela administração pública. Conforme indica a lei o art. 38, parágrafo único da Lei 8666/93, também conhecida como "lei das licitações", é dever daquele que auxilia juridicamente a administração o "acompanhamento e exame do processo licitatório"

Desse modo, no exercício dessas importantes funções de auxilio e de consultoria prestadas pela AGU, se sobressai a atuação que tem o dever de dar formatação jurídico-constitucional às políticas públicas, de forma a preservar os direitos e garantias fundamentais do cidadão e, em última análise, prevenir o surgimento de litígios ou disputas jurídicas .

Estando claro que as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração, é de suma importância entendermos um pouco mais do controle feito pela AGU.

A Atuação da AGU

Como já introduzido, a atuação do Estado e as medidas tomadas pelo Poder Executivo Federal passam (ou pelo menos deveriam passar) pelo “crivo e análise” da Advocacia Geral da União. Todas as decisões tomadas precisam de certo respaldo jurídico para que exista legalidade e viabilidade em sua execução. Neste ponto, muito mais do que realizar somente o controle interno da legalidade dos atos da Administração Pública por meio dos pareceres, estudos, medidas e diretrizes, a AGU também deve defender (e pode contestar) a constitucionalidade, legalidade e viabilidade de políticas públicas no exercício de sua função consultiva, para assim garantir a efetividade do planejamento governamental e um respeito aos princípios de “Controle, Planejamento e Responsabilização” trazidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 

Assim, vemos que a AGU, do ponto de vista do controle interno executado por meio de sua atuação consultiva, também traz para si a missão de, juntamente com a CGU, controlar a atividade financeira do Estado. Isso ocorre mais especificamente na arrecadação de receitas públicas e na contabilização de despesas e realização de operações financeiras. 

É importante ressaltar também que há ainda a atuação contenciosa da AGU, que pode se dar tanto pela representação judicial, quanto pela representação extrajudicial da União e de suas autarquias e fundações públicas. Como esse não é o foco da página, por ir além do Controle Interno, é valida a leitura da página Advocacia Pública para compreender melhor o assunto e as nuances da atuação contenciosa da Advocacia Pública.

Mas e na prática, isso funciona? No fim do dia, a AGU defende os interesses de quem e quais são seus desafios?

Bem, como nem tudo são flores e a AGU é um órgão diretamente ligado ao Poder Executivo (o ministro é indicado e se reporta diretamente ao Presidente da República, como vimos há pouco), podem ocorrer casos em que o auxilio e a função consultiva ultrapassem a esfera do interesse publico e haja certa confusão ou indagações se de fato é só o interesse público ou se são atendidos também os interesses pessoais dos administradores (os governantes).

Um possível exemplo disso 'e o caso das “Pedaladas Fiscais” - e o embargo da AGU ao relatório emitido pelo TCU que comprovou que estas de fato existiram -  que pode gerar dúvidas (pelo menos em um primeiro momento, pois vamos explicar que existe o outro lado, mais adiante) sobre a real defesa dos interesses do Estado por parte da AGU.  No caso em questão, o TCU alegou em seu relatório que foram utilizados recursos de bancos públicos para "melhorar" o resultado das contas públicas, reduzir o seu déficit fiscal e inflar o chamado "superávit primário" (que nada mais é do que a economia feita para pagar juros da dívida pública e tentar manter a trajetória de queda e redução da divida interna).

O TCU ainda apontou como "possível" a existência de um crime de responsabilidade fiscal por parte do poder federal. Tal crime seria relacionado aos atrasos nos repasses que deveriam ser feitos aos bancos e ao pagamento dos programas sociais feito pelos bancos oficiais. Por fim, concluiu no relatório que os bancos tiveram de desembolsar o valor dos pagamentos com recursos próprios para só depois serem reembolsados pela União e isso se configuraria como um empréstimo feito por esses bancos ao governo, sendo que tal prática é proibida pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Em resposta às alegações do TCU, a AGU por meio do então Advogado Geral da União, Luis Inácio Adams disse:

"O que houve do caso de 2014, foi que vivemos uma situação de estresse fiscal maior que obviamente também estressou essas dinâmicas da sistemática de pagamento, mas essa sistemática existe há 14 anos. Se ela existe há 14 anos, porque agora só? Por que não foi levantado lá atrás?".

Em sua declaração, podemos perceber que Adams não reconheceu a possibilidade de que tenha ocorrido um crime de responsabilidade fiscal, apontando que a tal prática foi "relacionada a contratos prestação de serviços". Uma análise cautelosa e que nos abre espaço para duas constatações:

A primeira, de que ainda há muito o que se controlar internamente e que, portanto ainda existem muitas práticas e "sistemáticas pouco ortodoxas" sendo utilizadas desde muito tempo atrás. Ratifica esse entendimento o Professor e Economista Raul Velloso, à Revista EXAME, ao dizer que "a LRF proíbe várias práticas que se tornaram comuns em municípios e estados, como deixar restos a pagar de um último ano de mandato sem dinheiro em caixa "

A segunda, que se relaciona diretamente com a a mesma questão já abordada na dependência dos órgãos de controle internos, já existente na CGU e na atividade do Corregedor Geral da União. A AGU responde ao Executivo, pois lembremos, o Advogado Geral da União possui status de ministro e responde diretamente a Presidente. E justamente pela existência desse vínculo e dependência, não seria possível reconhecer que aquele relatório feito pelo TCU - que é bom lembrar, realiza controle externo e não possui qualquer vínculo ou relação de dependência e subordinação ao Executivo Federal - continha elementos que procediam com as alegações feitas de que o governo cometeu um crime ao praticar as chamadas "Pedaladas Fiscais", ainda que o conjunto probatório fosse relevante.

AGU frente ao processo de Impeachment

Diante do pedido de Impeachment protocolado junto ao presidente da Câmara dos Deputados, o deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ), o Advogado-Geral da União, Eduardo Cardozo, cumpriu seu papel como defensor do Governo Federal e da então Presidenta da República, Dilma Rousseff.

Ao tratar da matéria, Cardozo negou veementemente a existência de crime na conduta da Chefe de Estado, uma vez que até a data de assinatura dos decretos, o Tribunal de Contas da União tinha como pacífico o entendimento acerca da matéria e que, após a alteração do tal entendimento, a Presidente não mais assinou os decretos em questão. Assim, não poderia ser a conduta considerada crime vez que esse deve ser previsto, não podendo ser considerado crime, portanto, ato cometido antes de sua previsão legal.

Ainda sobre acusação presente no pedido de Impeachment, Cardozo rebate dizendo não ser empréstimo o dinheiro tomado de bancos para encaminhar os programas sociais existentes, tratando-se apenas de atraso no pagamento dos títulos vencidos.

Por meio de exemplos bastante didáticos, a Advocacia-Geral da União cumpriu seu papel constitucional de defesa do Governo Federal.

De todas as maneiras, ainda que exista certa dependência e subordinação ao executivo federal, decorrentes do fato da AGU estar "dentro" da administração - e ser portanto um órgão que também realiza controle interno -, temos que reconhecer que a possibilidade de que os atos praticados pelos três poderes sejam avaliados por alguém capaz de fazer uma análise é excelente.

É preciso dar a "Cesar o que é de Cesar" e mostrar que mesmo com todos os "poréns e entretantos", a AGU representa um grande avanço no modelo institucional democrático pós 1988 e exerce papel altamente colaborativo para a realização do Controle Interno dos atos administrativos.

Isso porque, a assessoria prestada pela AGU na tomada de decisões e/ou no auxilio na melhor forma de executar um ato, acaba por se assemelhar em muito à função que seria executada por um advogado ao ser contratado por um cliente que quer agir do modo correto, de acordo com a lei e que quer ter a possibilidade de tornar realizável aquele assunto que submeteu a análise jurídica.

Deste modo, estando explicada a Função da AGU, encerramos alguns dos pilares da existência dos Mecanismos e Ferramentas de Controle Interno dos Atos Administrativos, passando desde sua análise histórica até a análise de algumas entidades instituições responsáveis por sua realização. Uma análise que pode ser tida como, de certa forma, ampla, mas que possui algumas especificidades relacionadas a prática do controle e ao diálogo prático com a administração e os administrados.

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