Equilíbrio econômico-financeiro

Desafios da Administração Pública: o equilíbrio econômico-financeiro no cotidiano

Uma vez assinados, contratos se tornam conjuntos de normas jurídicas. Com isso, contratante e contratado passam a ter obrigações, que vão ter de cumprir. É assim também com os contratos da administração  pública com particulares, como os de empreitada de obra, de prestação de serviços ou de concessão. Só que imprevistos e mudanças ocorrem, e podem afetar a situação imaginada no início. Em um contrato de obra, por exemplo, um desafio geológico desconhecido pode exigir a mudança do projeto usado como base da contratação. Vem daí o debate sobre se, em algumas situações, existe direito a que o contrato sofra alterações – para, por exemplo, aumentar a remuneração ou diminuir as obrigações do contratado.

O tema foi recentemente debatido no caso do Estádio do Maracanã, onde o governo do Rio de Janeiro realizou um contrato de concessão, conforme noticiou o jornal Folha de São Paulo.

A matéria jornalística trata do contrato de concessão entre o Estado do Rio de Janeiro (Poder Concedente) e a Complexo Maracanã Entretenimento S.A (concessionária), sociedade empresária de propósito específico do qual a Odebrecht faz parte, que tem por objeto o estádio do Maracanã e do

Concessão do Maracanã

As polêmicas envolvendo o contrato de concessão.

Maracanãzinho. A concessão foi realizada na modalidade administrativa.

O contrato foi celebrado em 04 de junho de 2013 e, em 06 de junho de 2014, foi assinado o seu primeiro Termo Aditivo. O teor desse documento foi modificar o objeto do contrato de concessão, especialmente no que tange à demolição do “Estádio de Atletismo Célio Barros” e do “Parque Aquático Julio Delamare”, definidas no contrato como “Obras Incidentais”, bem como da Escola Municipal Friendenrich, objeto de tomamento municipal. Segundo a redação original do contrato, os itens 4.2.1 e 4.5.1 previam que a concessionária estava obrigada a demolir tais construções, manifestando em seu projeto a pretensão de fazer um estacionamento naquele local.

No entanto, o Poder Concedente, com base no seu poder de alteração unilateral do contrato e através Termo Aditivo, modificou o objeto do contrato, passando a prever que a concessionária estaria responsável pela reforma do Estádio de Atletismo e do Parque Aquático e excluiu do contrato o item que previa a demolição da Escola Municipal.

Tendo em vista que a concessionária elaborou seu projeto levando em consideração que poderia destinar aquele espaço ao estacionamento de veículos e, com a nova redação do item 4.2.1, agora está responsável pela reforma e manutenção do Estádio de Atletismo e do Parque Aquático – o que claramente impõe à concessionária custos adicionais - a mesma busca o reequilíbrio econômico-financeiro contratual, para que possa manter a margem de lucro originalmente prevista.

Ressalta-se que, de acordo com a redação do contrato, em caso de alterações unilaterais, é garantido à concessionária o direito de requerer esse reequilíbrio.

Entendendo melhor: o que é o equilíbrio econômico-financeiro e quando ele deve acontecer?

A ideia da gongorra: desafio de manter o equilíbrio contratual.

Na assinatura de um contrato administrativo, a cada parte são atribuídos direitos e obrigações. Os termos pactuados levam em consideração as previsões do edital que a Administração contratante estabeleceu na ocasião do certame licitatório com base nas suas necessidades, bem como nas condições da proposta oferecida pelo então licitante.

Via de regra, o contrato deve ser executado nos termos do pactuado originalmente. Todavia, imprevistos podem ocorrer. Quando posteriormente a assinatura do contrato administrativo as condições da contratação – incluindo-se aí a necessidade que levou a Administração Pública a contratar – forem alteradas, há a possibilidade da serem realizadas modificações nas condições previstas em suas cláusulas.

Quando alterada alguma cláusula, é necessário verificar se a composição entre prestações e contraprestações foi afetada. Caso a alguma das partes tenha sido imputado ônus maior, que não consegue ser compensado proporcionalmente pela contraprestação, é necessário realizar o reequilíbrio econômico-financeiro contratual.

O reequilíbrio econômico-financeiro ocorre para que seja mantida a proporcionalidade entre prestações e contraprestações das partes, evitando que ocorra o enriquecimento ilícito.

Importante atentar que tal reequilíbrio comumente é feito em benefício do contratado como forma de preservação de sua margem de lucro inicialmente proposta. Mas, uma parte da doutrina também afirma que ela pode ser feita em benefício da Administração contratante, conforme é apontado em tópico mais adiante.

Direto ao ponto: palavras-chave sobre o tema.

Os motivos que levam a esse reequilibrio são, normalmente:

• Fato do Príncipe: quando a Administração Pública contratante dá origem a um fato fora do contrato em questão, mas esse fato tem influência direta sobre a execução do objeto contratual nos termos pactuados. Clássico exemplo disso é a situação onde a Administração eleva a carga tributária de determinado produto que será utilizado pelo contratante na realização de sua prestação. O fato advindo de comportamento da Administração causou um aumento de preço que estava fora do planejamento da proposta inicial. Para que seja mantida a proporcionalidade entre prestação e contraprestação, faz-se o reequilibrio.
• Fato da Administração: é originado por uma ação ou omissão do Poder Público que, incidindo diretamente sobre o contrato, atrasa ou impede a sua execução. Recorrente exemplo do chamado fato da Administração é a hipótese onde a Administração deveria ter promovido desapropriações no lugar onde o objeto deveria ser executado mas ela não o fez. Consequentemente, o atraso que essa omissão ocasiona enseja a necessidade de ser restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro contratual.
• Sujeições imprevistas: chamam sujeições imprevistas situações existentes que as partes não poderiam prever quando na celebração do contrato. É o que ocorre, por exemplo, quando a contratada começa a escavar um terreno antes de iniciar a obra e descobre que o solo não é propício para aguentar determinada estrutura, tendo que empregar técnicas diferentes para solucionar o contratempo e que não havia sido levado em consideração no momento de apresentação da proposta.
• Caso fortuito e força maior: as hipóteses de exclusão de responsabilidade do Direito Privado da teoria da imprevisão também podem dar causa ao reequilibrio contratual. Lembrando que caso fortuiro é uma interferência alheia à vontade das partes, mas de origem humana, que implica em modificações nos termos pactuados. Diferentemente, a força maior é um evento que toma corpo independentemente da vontade humana, mas proveniente de fenômenos da natureza.

Dessa forma, deverá ser promovido o reequilibro econômico-financeiro contratual sempre que necessário recompor a proporcionalidade entre prestações e contraprestações, conforme originalmente pactuado.

Equilíbrio Econômico-Financeiro no Contrato Administrativo

Aula sobre a legislação pertinente.

Essa ideia vem de onde?

O reequilíbrio econômico-financeiro tem previsão normativa. É um dever decorrente tanto da legislação específica quanto de norma constitucional.

A Constituição Federal prevê a sua necessidade em seu art. 37, XXI. Leia-se:

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

A Constituição não faz ressalvas ao estabelecer que devem ser mantidas as condições efetivas da proposta no contrato administrativo, devendo-se entender que, modificados os termos inicialmente pactuados, deve ser feito o reequilíbrio para manter as condições inicialmente contratadas.

A legislação específica também disciplina o tema.

A Lei Geral de Licitações e Contatos Administrativos, Lei 8.666/93, trata o tema da seguinte maneira:

“Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

§1 - Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.”.

“Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”.

A Lei Geral de Concessões, Lei 8.987/95, que disciplina especificamente os contratos administrativos do tipo concessão e permissão, também trouxe previsão própria a respeito do tema.

“Art. 9 - A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

(…)

§ 2 - Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.”.

Assim como a Lei 9.074/95, que também trata do tema das concessões e permissões.

“Art. 35 - A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.”.

Percebe-se que, de forma mais ampla, a Constituição preocupou-se em estabelecer a manutenção da proporcionalidade entre prestação e contraprestação pactuadas no contrato administrativo. A partir daí, as legislações específicas previram regras mais concretas de como deve ocorrer esse reequilíbrio quando o mesmo for necessário.

O que dizem por ai...

O tema é também amplamente debatido na doutrina administrativista. Ainda que com algumas divergências, a possibilidade de que seja feito um reequilibrio econômico-financeiro contratual é amplamente reconhecida, sobretudo por haver previsões legais que a sustentam.

Celso Antônio Bandeira de Mello descreve o equilibro econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) como "a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá".

Hely Lopes Meirelles afirma que "o contrato é passível de revisão, para adequação à nova realidade e recomposição dos preços, em face de situação emergente. Não se trata, aqui, do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim de revisão do próprio ajuste diante de circunstâncias e fatos imprevistos, imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes. Nesta categoria de atos e fatos ensejadores da revisão do contrato entram as chamadas interferências imprevistas, além do caso fortuito, da força maior, do fato do príncipe e do fato da administração. Todas essas causas são decorrência da teoria da imprevisão, assentada na consideraão de que o contrato só é executável nas condições previstas e previsíveis normalmente pelas partes, isto é, enquanto a situação permanecer como cogitada no momento do ajuste".

[1] Notícia publicada em 03.01.15, disponível no sitio eletrônico do jornal Folha de São Paulo, em: http://www1.folha.uol.com.br/esporte/2015/01/1570260-odebrecht-quer-mudancas-no-contrato-de-concessao-do-maracana.shtml. Acesso em: 04.01.15.

[2] Contrato disponível em: http://download.rj.gov.br/documentos/10112/1288219/DLFE-56020.pdf/MinutadoContratoNEW.pdf. Acesso em: 04.01.15.

[3] De acordo com a Lei 11.079/04, art. 2^o, §2^o, a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

[4] Disponível em: http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/ShowProperty?nodeId=%2FUCMServer%2FWCC224555%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased. Acesso em: 04.01.2015.

[5] Item 4.2.1, do Contrato Casa Civil 27/2013: A Concessionária está obrigada a realizar a demolição do Estádio de Atletismo e do Parque Aquático e a sua construção, nos termos da Subcláusula 4.4 abaixo, a fim de ser um local a ser usado como centro de treinamento das modalidades de atletismo e de esportes aquáticos, respectivamente.

[6] Item 4.5.1, do Contrato Casa Civil 27/2013: A demolição da Escola Municipal Friedenreich somente poderá́ ser iniciada após a reconstrução da nova escola e a realocação integral do seu corpo docente e discente.

[7] Item 13.1, do Contrato Casa Civil 27/2013: unilateralmente, pelo Poder Concedente, em decorrência de eventual necessidade de adequação do presente Contrato às finalidades do interesse público e/ou adequação do Contrato à nova realidade, alterada por fatos supervenientes ao Contrato, desde que não seja alterada a substância e/ou a essência do Contrato e/ou não torne inviável sua execução e observado em qualquer caso a necessária manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato. Das decisões do Poder Concedente impondo qualquer alteração unilateral caberá́ manifestação de divergência pela Concessionaria, nos termos desta Cláusula.

[8] Nova redação do item 4.2.1, do Contrato Casa Civil 27/2013: A concessionária está obrigada a realizar a reforma do Estádio de Atletismo e do Parque Aquático, nos termos da Subcláusula 4.4 abaixo.

[9] Item 13.2, do Contrato Casa Civil 27/2013: Ocorrendo a alteração unilateral, pelo Poder Concedente, que venha a impor à Concessionária prejuízos ou custos adicionais decorrentes de penalidades, indenizações, desperdícios ou outros fatores devidamente demonstrados, haverá́ a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, podendo a Concessionaria ser indenizada pelo Poder Concedente, pelos prejuízos ou custos adicionais devidamente comprovados, haver a redução de custos ou quaisquer outras formas admitidas na legislação.

[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores, São Paulo: 2010, p. 648.

[11] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores, São Paulo: 2012, p. 259.