Mandado de Segurança Individual

Essa página trata do mandado de segurança individual, especialmente para controle da administração pública: objetivos, atos controláveis, peculiaridades do processo judicial, vantagens e problemas. Escrito por Bernardo Louzada Bertoldi. Editado por Gabriel Ricardo de Sousa Accioli e Luis Henrique Pires Bruno.

Introdução: qual a origem histórica do mandado de segurança?

O entendimento da origem do mandado de segurança é de suma importância para que haja uma melhor compreensão da utilidade desse instrumento jurídico. A criação do Estado Moderno de Direito fortaleceu os direitos individuais e limitou o poder que era exercido pelos governantes no Estado Absoluto. Saía-se de um período de "governo dos homens", que predominou durante o Antigo Regime, para outro de "governo das leis". Surgiram, então, diversas peças jurídicas que visavam à proteção dos cidadãos contra atos abusivos de autoridades públicas que, até então, estavam acostumadas a usufruir de um poder quase ilimitado. Desse modo, o mandado de segurança, como é aplicado no Brasil hoje, aproxima-se de vários instrumentos jurídicos criados há muito tempo em outros países, como nos Estados Unidos da América, na Inglaterra e no México. Esses instrumentos de proteção e de garantia dos direitos individuais influenciaram o debate brasileiro a respeito do assunto, fornecendo os moldes do remédios constitucionais que estão na legislação brasileira na atualidade.

Influência internacional

Nos Estados Unidos da América, os manipuladores do direito preocuparam-se em criar mecanismos devidamente regulados para a defesa das liberdades individuais. Assim sendo, inicialmente, surgiram os chamados writs, de inspiração inglesa, que eram utilizados de forma subsidiária para a proteção de liberdades individuais. Isso quer dizer que eles eram usados quando não havia um instrumento regulado em lei para proteger determinado direito. Para exemplificar, no famoso caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte do Estados Unidos em 1803, o instrumento de instauração do processo foi um writ of mandamus. Os writs opunham-se tanto a abusos de poder de agentes públicos como de particulares, sendo, portanto, distinto do mandado de segurança, como se verá mais a frente.

Já na Inglaterra, os ingleses criaram a figura mandamus como forma de proteger funcionários públicos demitidos ou removidos ilegalmente de seus cargos. Portanto, visava exclusivamente atos administrativos, diferentemente dos writs americanos. Apesar disso, ampliou o debate sobre a cidadania ao introduzir uma forma de pensamento importantíssima em que se busca proteger administrados de abusos de poder. Nesse sentido, a influência que exerceu sobre a cultura jurídica ocidental é inegável.

Na América Latina, o México foi um precursor no desenvolvimento de um remédio constitucional bastante amplo com objetivo de tutelar direitos e garantias fundamentais, que teve aplicação desde o século XIX. O instrumento desenvolvido pelo jurista mexicano Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá, chamado juicio de amparo, obteve vasta recepção por outros países dos continentes americano, europeu e africano, justamente por sua característica de generalidade. É possível identificar várias dimensões desse remédio constitucional, desde a proteção de direitos fundamentais até recursos de cassação. A influência desse instrumento na formulação do direito brasileira se identifica desde a década de 1920, quando o Ministro Muniz Barreto, da Suprema Corte, proferiu o seguinte:

"(O Brasil precisa) de um instituto semelhante ao recurso de amparo, criado no México, com procedimento todavia mais sumário, e que compreenda tanto o agravo ao direito, que provenha da autoridade pública, como do proveniente do ato privado"

Tendo em vista o surgimento desses diversos instrumentos jurídicos de proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos, passa-se a uma análise do mandado de segurança no Brasil.

O mandado de segurança no Brasil

No Brasil, o mandado de segurança foi criado a partir da formulação da Constituição Federal de 1934. Após dois anos, o uso do mandado de segurança foi especificado por meio da lei nº 191/1936, além de ser incluso no Código de Processo Civil posteriormente. Desde então, esteve presentes em todas as demais Constituições (1946, 1967, 1969 e 1988), exceto na Constituição Polaca, que foi outorgada por Getúlio Vargas em 1937. Foi detalhadamente regulado pela pela lei nº 1.533 de 1951 e, eventualmente, absorvido ao texto constitucional na CF/88. Por fim, a lei 12.016/2009 modernizou o mandado de segurança e o seu processo de aplicação, revogando as leis anteriores sobre o assunto. Os dispositivos anteriores que também tratavam acerca do mandado de segurança, como as leis nº 4.166/62 e a lei nº 4.348/64, de caráter processual, foram revogados tacitamente . Atualmente o mandado de segurança está garantido na Constituição Federal brasileira no artigo 5º:

• Art. 5^o, LXIX - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

A seguir, segue um esquema demonstrando o histórico legislativo do mandado de segurança no Brasil.

Histórico legislativo do mandado de segurança no Brasil

Dado o panorama histórico, as próximas seções buscam adentrar nas especificidades jurídicas do mandado de segurança.

Quais são os conceito e as características fundamentais do mandado de segurança?

AGU Explica - Mandado de Segurança

Explicação breve e sucinta do procurador federal Gustavo Augusto sobre o mandado de segurança.

Para introdução do tópico, é interessante que o vídeo ao lado seja visualizado, uma vez que trata de maneira muito clara e simples as principais características do mandado de segurança. Ele servirá para facilitar o entendimentos das informações que virão a seguir.

Definição

O mandado de segurança é um mecanismo de tutela de direitos que estão sob ameaça ou já foram ameaçados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Desse modo, é indispensável para garantir os direitos de particulares contra abusos e arbitrariedades cometidos pelo Estado, caracterizando-se como peça fundamental na manutenção do Estado Democrático de Direito brasileiro.

O dispositivo constitucional que aborda o mandado de segurança (Art. 5^o, LXIX) é de natureza ampla, como podemos identificar por seu objetivo de “proteger direito líquido e certo”, conceito que será posteriormente explicado. Ademais, seu uso é regulado de forma residual, ou seja, exclui-se o uso de mandado de segurança se já houver mecanismo da Constituição Federal que disponha do assunto em questão. Nesse sentido, pode-se falar mais especificamente do habeas data, que assegura à pessoa física ou jurídica o conhecimento ou retificação de registros ou bancos de dados em entidades públicas referentes à vida do indivíduo, e do habeas corpus, utilizado por indivíduo que sofra ou seja ameaçado de sofrer coação ou violência no que diz respeito a liberdade de locomoção por abuso de poder ou ilegalidade. Outra característica interessante do mandado de segurança é a sua capacidade de ser um dispositivo individual ou coletivo. O mandado de segurança coletivo foi uma inovação trazida pela CF/88. Além disso, a possibilidade do mandado de segurança ser preventivo ou repressivo é outra peculiaridade notável. Na primeira situação, deve existir ameaça de lesão a direito líquido e certo, em análise subjetiva daquele que é o titular do direito. Já quando o mandado de segurança apresenta-se como repressivo, a violação necessariamente já foi constituída.

Mandado de Segurança Individual X Coletivo

O mandado de segurança pode ser coletivo ou individual, com isso devemos traçar algumas características básicas de cada tipo.

O mandado de segurança individual procura defender o direito individual, relativo apenas a quem impetrou a ação. Já o mandado de segurança coletivo defende tanto direitos da coletividade, quanto direitos individuais homogêneos. Por esse caráter, o mandado de segurança coletivo fica restrito à um rol de legitimados pela própria constituição no artigo 5º, LXX.

O que é direito líquido e certo?

O artigo primeiro da lei nº 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança, e o Art. 5^o, LXIX da CF ratificam o uso desse remédio constitucional para garantia de direito líquido e certo. Com isso, cabe aqui uma breve explicação sobre o conceito.

O direito líquido e certo deve ser extraído da situação de fato, no plano da existência, sendo sua extensão delimitada, e possuir aptidão para ser exercido no momento da impetração. Desse modo, os fatos devem ser incontroversos, deixando de lado qualquer possibilidade de dúvida. Assim, a liquidez e certeza do direito são comprovadas no plano da existência, não existindo comprovação posterior, que afastaria os dois requisitos necessários para a ação, deixando apenas a questão de mérito ao julgador. Desse modo, há dispensa de dilação probatória no mandado de segurança, ou seja, não é necessária a produção de provas.

Questão Constitucional 

O mandado de segurança é uma ação constitucional cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, fazendo parte de uma classe conhecida como remédios constitucionais, juntamente com o habeas data, habeas corpus, mandado de injunção, mandado de segurança coletivo e ação popular. Por esse caráter de defesa de direitos, a ação se encontra no artigo 5º da constituição federal, que tutela os direitos e deveres individuais e coletivos. Com isso, fica clara a função do mandado de segurança como um direito de defesa do cidadão perante o poder público, uma das preocupações centrais do Estado Democrático de direito.

Evolução legislativa

O mandado de segurança foi introduzido na ordem jurídica brasileira pela primeira vez com a constituição de 1934, em seu artigo 113º, nº 3, de maneira similar à constituição de 88:

• "Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.".

Em 1936, dois anos após a promulgação da constituição, a lei nº 191/36 disciplinou o mandado de segurança, ditando seus procedimentos.

No entanto a aplicação efetiva do mandado de segurança só foi alcançada pela lei nº 1553/51, que disciplinou de maneira mais adequada o assunto, e com a lei n° 4348/64, que tratava das características dessa ação. Por fim, a lei nº 12.016 de 2009 é a que produz efeitos nos dias atuais, de forma a: (i) consolidar o disposto em leis anteriores, (ii) adequar o mandado de segurança à constituição de 1988, (iii) regular o novo instituto do mandado de segurança coletivo e (iv) modernizar a ação para que se possam atingir os fins desejados pelo legislador e pela sociedade.

Quais as principais alterações da lei de 2009 em contraposição à de 1953?

Apesar de discorrer sobre o mesmo assunto, a lei nº 12.016/09 introduziu um série de inovações em relação à já revogada lei n º 1533/1951, além de consolidar o já previsto em outros dispositivos legais. Um dos principais objetivos para a elaboração dessa nova lei do mandado de segurança foi a de que ela acompanhasse e incorporasse os mais modernos avanços na doutrina e jurisprudência brasileira em relação à matéria da lei, além da compatibilidade com a constituição de 1988. Todavia, a principal mudança implementada com a promulgação da nova lei foi a abordagem do mandado de segurança coletivo em seus artigos 21 e 22, algo que não tinha sido feito nos textos infraconstitucionais anteriores de forma sólida, haja vista que esse modalidade do mandado de segurança somente foi introduzida com a constituição de 1988.

Novas disposições pertinentes

Primeiramente, listaremos algumas alterações pequenas da lei nº 12.016/09, mas que merecem a devida atenção.

Começamos por frisar a vedação pela nova lei da impetração de mandado de segurança contra atos de gestão comercial.

• Art.1^o, § 2^o - Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.

Apesar do disposto no artigo acima, a súmula 333 editada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), regula que é permitido impetração de mandado de segurança quando o ato administrativo desta categoria estiver dentro de procedimento licitatório. Por fim, vale ressaltar que esse dispositivo gerou polêmica entre juristas. Há uma discussão sobre a constitucionalidade do artigo uma vez que não inclui na esfera de proteção de direitos fundamentais algumas formas de abuso do poder. Para averiguar essa questão, o Conselho Federal da Ordem de Advogados do Brasil (OAB) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nª 4.296, que será tratada em seção específica adiante.

A questão dos prazos também se demonstra relevante, como mostra o parágrafo segundo do artigo 4º, que trata de petição "informal e urgente", estabelecendo o prazo de 5 dias para a apresentação da petição com os requisitos necessários, e no artigo 17.

Ademais, foi disciplinado de forma ampla a questão de liminar no mandado de segurança, tal como sobre os recursos quanto concessão, denegação e suspensão de liminar, feitas principalmente nos artigo 15 da lei nº 12.016, que disciplina amplamente as hipóteses de concessão e suspensão de liminar. Além disso, o inciso III do artigo 7º também é importante uma vez que estabelece características importantes do rito ordinário, antes previsto no inciso II do mesmo artigo. Nesse caso se acresceu dispositivos que versam sobre a liminar em si.

Por fim, podemos destacar o Art. 17:

• Art. 17 - Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado no prazo 30 (trinta) dias, contando da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão. 

O efeito gerado por esse artigo, desse modo, é evitar que a falta de publicação retarde os efeitos necessários, tendo em vista a celeridade da ação.

O Mandado de Segurança e o Ministério Público

Exemplo de parecer do Ministério Público

Dentro da estrutura administrativa brasileira, o Ministério Público, seja o Federal ou Estadual, possui papel essencial para o funcionamento jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis – também uma das funções principais do mandado de segurança – como garantido na Constituição Federal. Logo, apesar de não ser um elemento muito abordado quando se fala de mandado de segurança, o Ministério Público possui grande relevância para a formulação de decisões de mandado de segurança. A Lei nº 1533/51 exigia, em seu Art. 10^o, que o juiz abrisse o processo para parecer do Ministério Público, que, depois de apresentada ao juiz, teria 5 dias para formular sua decisão sobre o mandado impetrado.

A lei nº 12.016 manteve a obrigatoriedade de o juiz abrir o processo para ouvir o Ministério Público, como disposto em seu Art. 12^o. Todavia, há agora um maior prazo (30 dias) para o juiz proferir sua sentença. É importante ressaltar, todavia, que o parecer do Ministério Público é facultativo e que seu objetivo é de somente analisar se é cabível a concessão ou denegação do mandado.

Vedação do uso do Mandado de Segurança

Todavia, o art. 5^o  da própria lei de Mandado de segurança veda o seu uso em determinadas circunstâncias e casos.

• Norma Atual

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III – de decisão judicial transitada em julgado. Paragráfo único. (vetado)

• Norma anterior (Lei nº 1533/1951)

Art. 5o Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I – de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção; III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial.

O foco dessa análise será a norma atual. O inciso I veda a impetração de mandado de segurança para ato que caiba recurso administrativo suspensivo. Esse efeito suspensivo é entendido quando há interposição de recurso para impedir a produção de efeitos do ato que se pretende declarar ilegal. Nas palavras de Cassio Scarpinella Bueno,

“ (...) desde que o impetrante possa recorrer administrativamente sem qualquer espécie de ônus ou gravame (...) e desde que seu recurso administrativo seja processado com efeito suspensivo, a necessidade da impetração fica sistematicamente afastada, porque não existe, mercê daquele efeito recursal, qualquer eficácia no ato impugnado e, consequentemente, qualquer possibilidade de lesão ou ameaça a direito seu”.

O inciso II do mesmo artigo segue natureza semelhante ao do inciso I, partindo do pressuposto de que o recurso com capacidade suspensiva tenha o poder de evitar lesão ou ameaça contra o direito do impetrante. Um exemplo disso seria no que tange o ato jurisdicional (15). Há a possibilidade de se pedir mandado de segurança contra ato jurisdicional somente se não couber nele recurso com efeito suspensivo.

Em relação ao Art. 5^o, III, da lei em pauta, há o seguimento de uma linha bastante sólida na jurisprudência brasileira, haja vista a antiga Súmula 268 do STF, que estabelecia a vedação de mandado de segurança contra “decisão judicial com trânsito em julgado”.

Por fim, disponibiliza-se um link com o quadro comparativo entre a legislação antiga e a atual:

• "MANDADO DE SEGURANÇA - QUADRO COMPARATIVO, LEGISLAÇÃO VIGENTE / LEGISLAÇÃO REVOGADA e SÚMULAS CORRELATAS: http://www.oabfi.com.br/Curso/Curso-ESA1009-D.pdf

Quais são as características processuais importantes do mandado de segurança individual?

Questão tutelar

Antes de partir para a análise processual em si do mandado de segurança, vale ressaltar o caráter prioritário que ele possui, de acordo com a lei que o regula, a lei nº 12.016/2009.

• Art. 20 - Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. 

O texto da lei acima exprime o caráter de urgência que possui o Mandado de Segurança, possuindo prioridade sobre todos os outros atos judiciais, exceto habeas corpus.

• Art. 23 - O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

O art. 23^o da Nova lei do mandado de segurança estabelece 120 dias para que ele seja requerido. Após passado esse prazo, caduca o direito de se pedir o mandado de segurança. Em casos de omissão da autoridade pública, pode-se pedir a mandado enquanto houver a omissão e se ela estiver lesando direito. Para parte da doutrina brasileira, a imposição de tal prazo é uma questão inconstitucional, haja vista que viola o art. 5^o, §1^o da Carta Magna brasileira. Todavia, como ilustrado nesta mesma página, o entendimento jurisprudencial é de manutenção da constitucionalidade desse artigo.

Há a possibilidade que um terceiro impetre o mandado de segurança, caso o titular do direito não o fizer, no prazo de 30 dias, com prazo em questão ainda sujeito ao inicial de 120 dias. Essa ação provoca uma substituição processual, já que um terceiro que poderia ser assistente simples no processo toma a iniciativa, também inibindo que o titular do direito violado impetre seu próprio mandado de segurança, em adição de ficar adstrito ao decidido no Mandado impetrado pelo terceiro.

• Art. 3^o - O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. 

O art. 4^o da lei nº 12.016/2009 também legitima a impetração de mandado de segurança em caso de urgência. Ademais, marca da inovação da lei em pauta é o fato de ser válida agora sua impetração por meios eletrônicos. O § 2^o do mesmo artigo, por sua vez, segue a mesma linha processual que o novo Código de Processo Cívil brasileiro.

• Art. 7^o - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 

Esse artigo da nova lei do mandado de segurança regula o pedido de liminar da matéria legislativa em pauta. As duas principais disposições desse texto normativo são as condições para a impetração de mandado de segurança: “fundamento relevante” e “ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”. A primeira expressão remete ao fumus boni iuris, ou seja, da necessidade do impetrante convencer o tribunal que o ato impetrado é realmente abusivo ou ilegal. No que tange a segunda condição, ela assemelha-se ao periculum in mora. Desse modo, garantindo o caráter de urgência necessário para pedir liminar. É vedada a concessão de liminar a partir de matéria disposta no §2^o do art. 7 da nova lei do mandado de segurança.

Custos e honorários

Outro elemento peculiar do Mandado de segurança é a característica de não ser passível de ganhos de honorários advocatícios, como disposto no Art. 25º da Lei 12.016/2009, a exemplo do caso ilustrado:

• TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CABIMENTO. SÚMULAS 105/STJ E 512/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

Em se tratando de mandado de segurança, é incabível a condenação em honorários advocatícios, a teor das súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25 da Lei 12.016/09.

Questão Recursal no Mandado de Segurança:

Os procedimentos para a interposição de recurso perante concessão ou denegação de liminar foram abordados de forma inovadora pelo sistema normativo brasileiro na Lei 12.016/2009.

• Art. 7, § 1^o - Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei n^o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

• Art. 15. - Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. 

§ 1^o - Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário. 

§ 5^o - As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original. 

Como visto, há uma série de regulações do processo recursal da liminar. Primeiramente, na primeira instância, caberá agravo de instrumento como forma de recurso à decisão do juiz em relação à liminar do mandado de segurança. Pessoa jurídica de direito público interessada, em adição ao Ministério Público, quando há receio de grave lesão à ordem, sáude e segurança das economias públicas, poderá o presidente do tribunal competente para o reconhecimento do recurso, pode suspender a execução de liminar, cabendo agravo sem efeito suspensivo  contra decisão proferida. O § 5^o do art. 15^o , por sua vez, apresenta uma forma de tentar a economia processual por meio da suspensão de agravos com objetos idênticos, podendo suspender até agravos supervenientes. É importante ressaltar que todos esses mecanismos normativos foram elaborados para a nova lei do mandado de segurança, assim já possuindo uma característica de maior celeridade e economia processual.

Teori Zavascki, Ministro Relator do Resp1.101.740/2008

O marco jurisprudencial para tal entendimento legislativo foi o Recurso especial 1.101.740/2008, julgado pela corte especial do STJ. No caso em questão, um recurso especial interposto pelo município de São José do Rio Preto contra decisão sobre liminar em mandado de segurança individual gerou a reversão de decisão do TJ-SP que definia como inadequada o uso de agravo de instrumento como meio recursal para Liminar de Mandado de Segurança. Com isso, foi solidificado o entendimento dos tribunais no que tange agravo de instrumento em mandado de segurança.

Lei 12.016/2009: avanço legislativo ou questão de discórdia?

As mudanças oriundas da nova lei do mandado de segurança ainda geram controvérsias doutrinárias. Alguns juristas entendem a nova lei como catalisadora de um avanço na tutela jurisdicional de direito líquido e certo. Entretanto, houve diversas críticas por parte de juristas, que serão abordadas a seguir.

Artigo 7º, III, e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4296

Um dos mais debatidos dispositivos do texto legislativo do Mandado de Segurança, é o seu Artigo 7º, III, que pretende exigir caução ou fiança, para assegurar eventual ressarcimento a pessoa jurídica, ou seja, para garantir que tal liminar seja concedida e efetivada. Grande contingente de juristas alegaram a inconstitucionalidade de tal dispositivo, apontando para uma divergência do objetivo constitucional do mandado de segurança e a disposição da nova Lei.

Com isso, em 2009, foi interposta pela OAB a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADin) nº 4296. Há dois principais argumentos utilizados pela OAB na ADin:

1. Há uma violação do Artigo 5^o , LXIX, que delimita no âmbito constitucional o Mandado de Segurança. De acordo com a OAB,  a manutenção do artigo em pauta propicia a criação de uma barreira infraconstitucional para o pleno funcionamento do Mandado de Segurança que não está explicitada no texto Constitucional em questão. Ou seja, o argumento resume-se no fato de que se fosse para existir tais barreiras contra a imposição do Mandado de Segurança, algo que possui caráter fundamental por estar delimitado na Constituição,  essas barreiras estariam dispostas a priori a na Carta Magna.
2. O outro argumento possui um caráter menos jurídico. Trata-se da possível criação de um ‘apartheid social’. Nem sempre a parte que pedir liminar conseguirá pagar para que ela seja concedida, logo limitando a concessão de liminar para as camadas mais privilegiadas da sociedade. Ademais, como virtualmente todos os pedidos Mandados de Segurança Individual possuem um pedido de liminar, grande parte desses irão perder eficácia, sendo já tardio para assegurar o direito líquido e certo, caso não seja possível obter a liminar por causa de recursos financeiros escassos.

O segundo argumento apresentado pela OAB, no que tange o Mandado de segurança individual, possui grande importância. O fato de tal Mandado de Segurança ser pedida por uma só pessoa, seja ela física ou jurídica, há uma menor possibilidade do ente, especialmente a pessoa física, conseguir depositar a quantia estipulada para a concessão da liminar.

Ação Direta de Inconstitucionalidade 4403

Também interposta pela OAB, a ADin 4403 pretende a impugnação, ou a regulação, do Art. 14, §2^o, da Lei 12.096, que dispensa a necessidade de advogado para recurso em Mandado de Segurança. O entendimento da OAB é de que o dispositivo em questão fere o Art.133 da Constituição Federal, que define o caráter indispensável do advogado na administração jurídica.

A questão decadencial: Projeto de Lei 4497/2008

A questão do prazo limite para a impetração Mandado de Segurança é um debate originário ainda da Lei 1533/51, que definia em seu Art.18, o prazo decadencial de 120 dias para a impetração de Mandado de Segurança. Tal entendimento não mudou em relação à nova lei, que manteve o mesmo texto da antiga, apesar de estar localizada agora no Art. 23 da nova lei. Tanta a polêmica do artigo em questão, que foi proposta um Projeto de Lei (PL 4.497/2008) pelo Deputado Federal Paes Landim. Arguia Paes Landim, que a fixação de um prazo decadencial é de uma arbitrariedade que “vai contra a natureza da ação do Mandado de Segurança”, como explicitado em exemplo apresentado pelo próprio Deputado na proposição do PL 4.497/2008:

Advogado e Deputado, Paes Landim, autor da PL 4.497/2008

"Figure-se um exemplo que demonstra a arbitrariedade desse prazo: o indivíduo pode comprovar, de plano, os fatos que dariam nascimento ao seu direito. Impetra, então, o mandado de segurança, fazendo-o no 125º dia. Reconhecendo a decadência, o juiz o remeterá às vias ordinárias – onde vai-se repetir tudo o que se fez, pois nem haveria necessidade de audiência: seria caso de julgamento antecipado da lide. Tal absurdo agride o princípio da economia processual."

Ou seja, a questão é uma de economia processual: algo que tem tentado ser implementado na história recente do panorama jurídico brasileiro. Entretanto, tal Projeto de Lei foi arquivado.

Ainda que haja uma corrente que defenda a revogação do artigo em questão, os Tribunais brasileiros apresentam uma intepretação à favor de sua constitucionalidade, como visto na Súmula 632 do STF, que define a constitucionalidade de lei que fixa prazo de decadência para Mandado de Segurança. O que se defende é que tal prazo não impede que seja pedido a tutela do direito supostamente violado, somente que impede a impetração de Mandado de Segurança para garantir tal direito, ou seja, ainda pode-se fazer o pedido pretendido pela via judicial comum.

Qual o entendimento dos tribunais superiores sobre o mandado de segurança individual?

Um excelente modo de se fazer consulta jurisprudencial é através das súmulas, que são proposições sobre a interpretação em questão de direito em temas complexos que se tornam em jurisprudência consolidada de determinado tribunal. Listamos abaixo algumas súmulas dos tribunais superiores em relação a aplicação do mandado de segurança individual.

Súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF)

• Súmula 101: O mandado de segurança não substitui a ação popular.
• Súmula 248: É competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União.
• Súmula 266: Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese.
• Súmula 267: Não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial passível de recurso  ou correição.
• Súmula 268: Não cabe Mandado de Segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
• Súmula 269: O Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
• Súmula 270: Não cabe Mandado de Segurança para impugnar enquadramento da lei 3780, de 12/7/1960, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa.
• Súmula 271: Concessão de Mandado de Segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados  administrativamente ou pela via judicial própria
• Súmula 272: Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão Denegatória de Mandado de Segurança.
• Súmula 294: São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em Mandado de Segurança.
• Súmula 299: O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de Mandado de Segurança, ou de “habeas corpus”, serão julgados conjuntamente pelo tribunal pleno.
• Súmula 304: Decisão denegatória de Mandado de Segurança, não fazendo coisa  julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.
• Súmula 319: O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em “habeas corpus” ou Mandado de Segurança, é de cinco dias.
• Súmula 330: O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de Mandado de Segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
• Súmula 405: Denegado o Mandado de Segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.
• Súmula 429: A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do Mandado de Segurança contra omissão da autoridade.
• Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o Mandado de Segurança.
• Súmula 474: Não há direito líquido e certo, amparado pelo Mandado de Segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra,  declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
• Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o Mandado de Segurança ou a medida judicial.
• Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em Mandado de Segurança.
• Súmula 623: Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do Mandado de Segurança com base no art. 102, i, “n”, da constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação Administrativa do tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros.
• Súmula 624: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de Mandado de Segurança contra atos de outros tribunais.
• Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de Mandado de Segurança.
• Súmula 626: A suspensão da liminar em Mandado de Segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.
• Súmula 627: No Mandado de Segurança contra a nomeação de magistrado da competência do presidente da república, este é considerado autoridade  coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento
• Súmula 630: A entidade de classe tem legitimação para o Mandado de Segurança ainda  quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
• Súmula 631: Extingue-se o processo de Mandado de Segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
• Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de Mandado de Segurança
• Súmula 701: No Mandado de Segurança impetrado pelo ministério público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

• Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, Mandado de Segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos.
• Súmula 105: Na ação de Mandado de Segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.
• Súmula 169: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de Mandado de Segurança.
• Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e Julgar, originariamente, Mandado de Segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de estado.
• Súmula 333: Cabe Mandado de Segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
• Súmula 376: Compete a turma recursal processar e julgar o Mandado de Segurança contra ato de juizado especial.
• Súmula 460: É incabível o Mandado de Segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.

Como o mandado de segurança é usado na atualidade?

Essa seção pretende explorar como o mandado de segurança têm sido usado na atualidade, aproveitando-se tanto de situações oriundas do caótico cenário político atual como de acontecimentos ordinários. Desse modo, a intenção com os exemplos demonstrados a seguir será de facilitar o entendimento da utilização desse instrumento jurídico e dos efeitos que gerados por eles em cenários distintos.

Antes do início dos exemplos, é relevante mostrar com o mandado de segurança adquiriu maior importância e utilidade na sociedade. Os gráficos a seguir mostram que houve um aumento significante de mandados de segurança impetrados no Superior Tribunal Federal (STJ) e, especialmente, no Supremo Tribunal Federal (STF).

Os dados utilizados no gráficos foram extraídos do seguinte link: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasseAnosAnteriores

Os dados utilizados no gráficos foram extraídos dos seguintes relatórios: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Boletim/

Diante disso, passa-se a investigação de alguns casos específicos para ilustrar como o mandado de segurança é utilizado tanto na vida civil como na vida política.

O mandado de segurança na vida política

• Cerceamento de defesa do deputado Eduardo Cunha

Na decorrer do processo disciplinar instaurado no Conselho de Ética contra Eduardo Cunha, o deputado peemedebista ingressou com mandado de segurança, em 16 de fevereiro de 2016, no Supremo Tribunal Federal (STF) com o pedido de novos prazos referentes a sua defesa. Nesse caso o então Presidente da câmara dos deputados se utilizou de uma "arma" política recorrente no cenário político atual, que é a judicialização de processos políticos de competência originária do legislativo. No dia 13 de Outubro de 2015, os partidos políticos PSOL e REDE entraram com uma representação no Conselho de Ética da câmara dos deputados pedindo a cassação do mandato do deputado Eduardo Cunha por quebra de decoro parlamentar.

Deputado federal Eduardo Cunha

Desse modo, o peemedebista ingressou com o Mandado de Segurança no STF para aumentar os prazos de defesa, para que ele pudesse ganhar mais tempo, tanto em um possível deferimento do MS que aumentaria os prazos e postergaria o processo, quanto na própria morosidade da judicialização, apesar do caráter célere da ação. Essa tentativa de adiamento da decisão da cassação ou não de seu mandato, ocorreu também paralelamente com o processo de impeachment da presidente Dilma Roussef por crime de responsabilidade, que o deputado apoiava e para isso precisava garantir seu cargo, para que pudesse acelera o processo na câmara dos deputados.

• Impedimento de José Carlos Araújo para atuar no Conselho de Ética

A defesa do presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, protocolou mandado de segurança. Os argumentos do advogado do Parlamentar, Marcelo Nobre, procuram demonstrar que José Carlos Araújo é parcial e, por isso, a atuação dele no processo impediria que esse fosse realizado de acordo com os princípios do devido processo legal. O evento ocorreu na tarde do dia 23 de fevereiro de 2016.

Esse mandado de segurança se apresenta como um instrumento claro para tentativa de obstrução do funcionamento da comissão de ética, que julgaria o deputado por suposta quebra de decoro parlamentar, passível da perda do mandato. Portanto, a defesa de Cunha ao impetrar a ação tenta obstruir o conselho de ética para evitar, ou no mínimo atrasar a possível cassação do mandato de Eduardo Cunha.

• Aceitação da delação do senador Delcídio de Amaral no processo de impeachment

O deputado Arnaldo Faria de Sá, em 31 de março de 2016, (PTB) protocolou mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) contra decisão do presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, de retirar o depoimento do senador Delcídio de Amaral prestado na Operação Lava Jato. Faria de Sá argumenta que as informações obtidas na delação premiada são indispensáveis para esclarecer a problemática da possível participação de Dilma Rousseff nos esquemas de corrupção em investigação.

O mandado de segurança se apresentou como um mecanismo de garantia de uma preferência política pessoal do deputado Arnaldo de Sá, que não possui competência de redigir ou revisar qualquer procedimento da ação, sendo essas tarefas delegadas aos autores do pedido, do relator do parecer, quem compõe a sua comissão especial, e quem se incorre do tramite do processo (presidente da câmara). Portanto, o MS não configura como uma tutela de direitos, mas sim de uma tentativa de efetivação de uma preferência política.

• Anulação do processo de impeachment da presidente Dilma Rousseff

AGU entra com mandado de segurança no STF para suspender impedimento contra Dilma

No dia 14 de abril de 2016, o advogado-geral da União, José Eduardo Cardozo, ingressou com mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) com o pedido de anulação do processo de impeachment. Os argumentos trazidos no documento alegam a extrapolação dos limites da denúncia acatada por Eduardo Cunha, presidente da Câmara dos Deputados, havendo matérias que inicialmente não estavam sendo consideradas no processo, como o primeiro mandato da presidente e as informações obtidas por meio da delação premiada de Delcídio de Amaral. Nas palavras do Ministro, "o réu não consegue saber, com exatidão, sequer do que está sendo acusado, tampouco o porquê".

O caso em questão demonstra claramente mais uma vez a utilidade do MS em caso político, para intervenção judicial em processo privativo do legislativo. A admissibilidade da ação se mostra compatível com os requisitos do Mandado de Segurança, da comprovação do direito líquido e certo na situação de fato, no plano da existência. Na questão de que o processo de impeachment; através do artigo 86 da Constituição Federal e da lei 1059/51, além de outras normas constitucionais, garantem o direito do devido processo legal, que seria violado caso a ré não tivesse conhecimento do que estaria sendo acusada.

• Impedimento do deputado Eduardo Cunha de participar na votação do impeachment

Em 15 de abril de 2016, O deputado federal Jean Wyllys, do Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), ingressou com mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) alegando que Eduardo Cunha estaria impedido de votar na sessão que tratará da aceitação do processo de impeachment da presidente Dilma Rousseff. O parlamentar defendeu que Cunha apenas poderia votar em caso de escrutínio secreto ou de empate.

A votação do processo de impeachment na câmara dos deputados ocorreu no dia 17 de Abril de 2015 (domingo. O deputado Jean Wyllys impetrou o MS as vésperas da votação, usando a ação como um mecanismo político, tendo em vista que o deputado já havia manifestado veementemente sua oposição ao processo de impeachment, e por outro lado o então presidente da câmara dos deputados, Eduardo Cunha, já havia claramente manifestado que votaria pela aprovação do processo. O governo precisava de apenas 171 votos para barrar o processo, e em um ambiente conturbado e incerto, caso o MS fosse deferido haveria certamente um voto a menos pela continuidade do processo de impedimento da presidente, visto que qualquer voto na época poderia alterar a situação do processo.

• Ordem de votação do impeachment

O deputado Rubens Pereira Junior do Partido Comunista do Brasil (PCdoB) acionou a Suprema Corte, em 14 de abril de 2016, contra a decisão proferida por Eduardo Cunha, presidente da Câmara dos Deputados, em relação à ordem de votação do processo de aceitação do impeachment da presidente Dilma Rousseff. Cunha havia determinado que os deputados seriam chamados da região Sul para a Norte. Rubens Pereira Junior pede que a ordem seja revertida do Norte para o Sul ou que a votação seja feita alternadamente entre deputados do Sul e do Norte, e assim em diante.

A votação do processo de impeachment foi marcada por controvérsias e polêmicas. O presidente da câmara dos deputados; Eduardo Cunha, que era favorável a continuidade do processo de impeachment, nas suas atribuições de presidir a sessão que julgaria o processo definiu que a sessão ocorreria em um domingo, com votação nominal com 10 segundos para cada deputado, e na ordem dos estados do Sul para o Norte. Com isso, Cunha daria um caráter de espetáculo para a votação, pressionando os deputados contrários ao impedimento da presidente Dilma, principalmente pela exposição pública dos congressistas, e pela ordem que começaria com os estados menos favoráveis à presidente.

Nesse contexto, o deputado Rubens Pereira Junior impetrou o Mandado de Segurança no STF questionando a ordem de votação, com base no regimento interno da câmara dos deputados e na própria jurisprudência da casa. Como foi explicado, a ordem de votação definida por Cunha era desfavorável ao governo, composto inclusive pelo partido do congressista, o PCdoB, que fazia parte da base governista. Assim, o Mandado de segurança se apresenta com um instrumento de caráter estritamente político, para que se alcance um cenário favorável em um processo legislativo sumário.

• Permanência no cargo de segundo-secretário da Câmara dos Deputados

Foi impetrado Mandado de Segurança no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo deputado federal Felipe Bornier (Pros-RJ) no dia 02 de -abril de 2016. O parlamentar foi afastado pelo presidente da Câmara do cargo de segundo-secretário da Câmara dos Deputados de acordo com a norma prevista no art. 8º, § 5º do Regimento Interno da CD: "Em caso de mudança de legenda partidária, o membro da Mesa perderá automaticamente o cargo que ocupa, aplicando-se para o preenchimento da vaga o disposto no § 2º deste artigo". O pedido de Bornier é a abstenção ou anulação da declaração de perda da função de segundo-secretário. Desse modo, o deputado voltaria a ocupar o cargo que perdeu em função do ato da autoridade política que o destitui dele.

Pelo contexto, o Mandado de Segurança é uma efetiva tentativa de garantir direito líquido e certo, de exercício do cargo no qual o deputado possui. Possuindo também o caráter político partidário de utilização do poder judiciário para adentrar questões políticas em seu âmago.

• Posse do cargo de vereadora da Câmara Municipal de Governador Valadares

Quando houve o afastamento de 8 vereadores pela Polícia Federal, no dia 11 de abril de 2016, do governo da cidade de Governador Valadares, no Estado de Minas Gerais, a suplente de Celzinha Alvarenga, Rosemary Mafra, impetrou mandado de segurança para tomar posse do cargo de vereadora na Câmara Municipal. O mandado de segurança foi utilizado devido à falta de providência administrativa em reconhecer Mafra como vereadora após o afastamento de Celzinha Alvarenga.

O mandado de segurança na vida civil

• Permanência de trabalho no Uber em Belo Horizonte

Foi impetrado mandado de segurança na Vara da Fazenda Pública em Minas Gerais, no dia 27 de janeiro de 2016, em defesa de Leonardo Mendes Padilha, motorista da empresa Uber, com auxílio do vereador Pablo César de Sousa (PSDB). A necessidade de proteção ao trabalhador decorre da sanção da lei estadual nº 10.900, que regulariza aplicativos de transporte. A partir da regulamentação do dispositivo legislativo, apenas profissionais com credenciais da BHTrans estariam aptos a trabalhar no setor.

A entrada do Uber no mercado brasileiro tem sido uma questão extremamente controversa, a necessidade de de conferir legalidade ao serviço tem sido apontada como uma pauta relevante. O motorista no caso se utiliza do mandado de segurança para buscar essa legitimidade, e ao mesmo tempo garantir os direitos trabalhistas contemplados para trabalhadores rurais, urbanos e domésticos.

• Perda de nacionalidade brasileira

Cláudia Cristina Sobral é brasileira nata e naturalizada norte americana. O ministro da Justiça decretou perda da cidadania brasileira de Cláudia tendo em vista que essa adquiriu outra nacionalidade. Diante disso, foi ajuizado mandado de segurança contra a ação do ministro no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não julgou o caso alegando que era competência do Supremo Tribunal Federal (STF) julgar a causa. A Primeira Turma do STF negou o mandado de segurança. A impetrante havia se casado com um cidadão norte americano, e este havia sido assassinado, sendo Cláudia a principal suspeita de ter cometido o crime.

A impetrante ao se tornar cidadã norte americana fez um juramento, renunciando sua cidadania original brasileira. Porém, a impetrante foi à justiça buscar a formalização de sua cidadania brasileira, que fora renunciada pela mesma, se utilizando do mandado de segurança para uma tentativa de obstrução de justiça, modificando totalmente o processo em qual ela estava sendo investigada pela morte do marido nos Estados Unidos.

• Anulação de multa imposta por juíza a advogado em razão de ausência em audiência

Advogado não compareceu à audiência de instrução sob a alegação de que havia outra marcada para o mesmo horário. A juíza responsável pela audiência entrou em contato com o escritório de advocacia do réu informando que a presença do profissional era necessária. O advogado confirmou que não estaria presente. Diante disso, a juíza aplicou uma multa uma vez que houve abandono processual. Após isso, o advogado ajuizou mandado de segurança para anular o ato da autoridade, questionando a discricionariedade da juíza, em um ato claramente de tentativa de controle de agentes públicos pelo poder judiciário.

• Reintegração à Polícia Militar

José Pereira da Fonseca Filho, soldado da Polícia Militar (PM), foi afastado do cargo que exercia por problemas disciplinares após realização de processo administrativo disciplinar. O policial ajuizou mandado de segurança numa tentativa de reintegrar-se à PM sob a justificativa de que houve irregularidades no processo administrativo, tentando garantir seu direito adquirido via concurso público, e que seu afastamento se prova como um ato de autoridade, em uma tentativa de uso de mandado de segurança para tutela de direitos frente ao Estado, o objeto original e imediato da ação de mandado de segurança.

Estudo de caso do mandado de segurança 20955/DF

O mandado de segurança 20955 apresenta-se como exemplo de aplicabilidade do mandado de segurança individual. O caso trata da demissão de um Policial Federal demitido por meio de processo administrativo disciplinar (PAD). Em decorrência, houve impetração de mandado de segurança individual pelo demitido. Os fatos alegados pelo impetrante para arguir contra sua demissão, e os fatos elaborados pela Polícia Federal para alegar a demissão do impetrante, são as seguintes:

  Argumentos do impetrante

a) a inexistência de conjunto probatório isento de dúvidas que justifique a aplicação da pena demissória, porquanto o cometimento das infrações é duvidosa b) a desproporcionalidade da penalidade imposta, tendo em vista que não teria restado caracterizada a pratica de transgressões disciplinares. Requer a concessão da medida liminar para "que seja suspendida a sanção aplicadaaté que seja julgado o presente Mandado de Segurança" (e-STJ, fl.27), uma vez que estariam presentes os pressupostos autorizadores (fumus boni iuris e periculum in mora).

Argumentos do impetrado

Impôs a pena de demissão do cargo público Agente da Polícia Federal do Quadro de Pessoal do Departamento da Polícia Federal do Ministério da Justiça, em razão da prática de infrações disciplinares tipificadas no art. 43, XLVIII, da Lei 4.878⁄1965 ("prevalecer-se, abusivamente, da condição de funcionário policial") e do art. 132, IV ("improbidade administrativa"), IX ("revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo") e XI ("acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas"), da Lei 8.112⁄1990, em razão dos fatos apurados no PAD 008⁄2011-SR⁄DPF⁄SP."

 

O uso do Mandado de Segurança, nesse caso, condiz com o que está estipulado na Constituição Federal (Art. 5º, LXIX) e na doutrina brasileira, definido como: 

“ (...) meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. 

Frisa-se nessa fala a questão do direito que pode estar ameaçado de lesão, assim sugerindo que possa ser impetrado o mandado de segurança de forma preventiva, evitando que a administração pública lese a pessoa, seja ela física ou jurídica. Tal medida não cabe ao caso sob análise, pelo fato de que já foi alegada lesão à pessoa por meio de abuso do poder público, nesse caso, a Polícia Federal. No que tange a abrangência da definição de Direito líquido e certo, Odete Medauar o define como “direito que pode ser reconhecido no momento da impetração, por provas então existentes (...) não significa direito insuscetível de controvérsia,  mas controvérsia baseada em dispositivo legal e/ou fatos retratados em documentos”. Com isso, se as condições não se aplicarem ao Mandado de Segurança, será necessário o uso de outra forma de Controle Judicial, tal como a Ação Cívil Pública, a Ação de Improbidade, e a Ação Popular. Haja vista, o mandado de segurança não é aceito contra lei em tese, pois é necessário que acarrete efeitos concretos ou imediatos, algo que não acontece no panorama da lei em tese.

Ato de autoridade

Em relação ao caso em análise, a doutrina define a validade da impetração de Mandado de Segurança contra a Polícia Federal. É definido no Art. 1^o da Lei 12.016/2009, que é passível o mandado de segurança contra abuso ou ameaça de abuso de poder parte da “autoridade”. Apesar de a definição de “autoridade” ser amparada no §1^o do mesmo artigo[9], há uma zona cinzenta no que tange quais órgãos podem ser passíveis de mandado de segurança, em especial no caso das pessoas jurídicas e naturais que exercem função de poder público. A Polícial Federal está definida no panorama de pessoa jurídica exercedora de função de poder público, como definido por Odete Medauar, “integrantes da administração pública indireta, como empresas públicas,

É válido impetrar Mandado de Segurança contra a Polícia Federal.

sociedades de economia mista e fundações públicas”. Pessoas jurídicas do âmbito privado também estão sujeitas a serem impetrada por Mandado de Segurança. Essas se definem como não integrantes da administração, a exemplo de concessionárias e permissionárias de serviços, em adição de autarquias corporativas (OAB, CREA), quando estas exercem funções delegadas sobre matéria disciplinar e fiscalizam o exercício profissional. Apesar de não estar expresso em lei, precedente jurisprudencial também equipara a atos de autoridade, os de dirigentes de estabelecimentos particulares de ensino, em adição de os sindicatos (em especial à cobrança de contribuição sindical) e de serviços sociais autônomos, como SESI e o SESC.

A questão probatória

Uma das questões mais particulares do Mandado de Segurança, seja ele coletivo ou individual, é a forma em que as provas são constituídas no processo. O Mandado se Segurança caracteriza-se pelo fato de todas as provas necessárias serem produzidas anterior ao processo, e não durante ele. Ou seja, não pode haver o desenvolvimento de provas durante o processo. O objetivo de tanto, é a análise imediata de violação de direito líquido e certo, para que este seja assegurado de forma mais rápida possível, caso uma violação seja identificada.

No caso em pauta, foi pedida, durante o processo, a averiguação de suficiência do conjunto probatório apresentado. Todavia, como explicitado pelo Ministro Relator do processo, Mauro Campbell Marques, tal conceito foi primordial para a fundamentação do voto do Ministro Relator, que indeferiu o Mandado de Segurança impetrado.

"O mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o impetrante praticou ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa, porquanto exige prova pré-constituída e inequívoca do direito líquido e certo invocado."