Controle de Condutas pela Autoridade Antitruste

Controle de condutas pela autoridade antitruste

Esta página trata do Controle de condutas pela autoridade antitruste: objetivos, fundamentos jurídicos, limites, resultados e problemas.  Por Gustavo Oliveira Pereira 

Introdução

O tema controle de condutas pela autoridade antitruste pode ser entendido da seguinte forma, toda sociedade busca um modelo de desenvolvimento econômico possível e desejável que permita que a qualidade de vida aumente em decorrência de bons resultados econômicos. Porém todas sociedades são internamente marcadas por profundas diferenças de interesses, assim os bons resultados econômicos podem se demonstrar na realidade relativos.

            Por assim dizer, agentes econômicos podem ter concepções diferentes sobre a vida em sociedade, conduzindo suas atividades a partir de condutas que se por um lado geram um benefício individual por outro tendem a gerar um saldo negativo para a coletividade. Por exemplo, a fusão de duas empresas poderia ser um marco na economia de um país gerando grandes benefícios para seus dirigentes e toda a cadeia de funcionários assim como oportunidades de emprego, porém os efeitos externos podem ser desagradáveis para os demais, prejudicando o desenvolvimento da sociedade como um todo.

            Para analisar tal situação, ou seja, avaliar a conduta dos agentes econômicos e mesmo a natureza de seus negócios, é necessária a compreensão de conceitos relevantes que serão tratados de maneira propícia no decorrer do trabalho. Conceitos base como exercício de poder de mercado, o mercado relevante e as condutas anticompetitivas, até outros questionamentos quanto a aplicação da legislação antitruste. Esta introdução limitar-se-á a avaliar se é possível apontar um objetivo claro para o controle de condutas, caso seja possível tentará introduzir o meio pelo qual tal controle é aplicado.

Uma situação econômica é ótima no sentido de Pareto se não for possível melhorar a situação, ou, mais genericamente, a utilidade de um agente, sem degradar a situação ou utilidade de qualquer outro agente econômico.

            Visto a constatação de que a sociedade pode ser tratada como uma emaranhada teia de interesses, poderia o Estado em situações onde houvessem conflitos de interesses de natureza econômica, criar um instrumento com o intuito de orientar as decisões dos agentes econômicos, afim de conter efeitos prejudiciais frutos de determinadas condutas que impactam tanto na sociedade quanto no mercado como um todo? Tal orientação para assumir caráter de lei e permanecer em harmonia com princípios constitucionais, não é pautada numa avaliação ao olhos do Estado, a partir de sua definição de mercado ideal, para que este indique se determinada conduta é ou não cabível. Mas sim numa orientação a partir de um estudo relevante ao caso, quanto aos eventuais prejuízos e benefícios que um determinado ato ou contrato possa gerar. Confundem-se aqueles que associam a política antitruste a busca da concorrência por si só[1], há uma análise que pretende avaliar o antes e o depois. Pergunta-se: A situação da sociedade melhorou ou piorou depois da implementação do ato ou contrato?[2]                        

Uma situação econômica é ótima no sentido de Pareto se não for possível melhorar a situação, ou, mais genericamente, a utilidade de um agente, sem degradar a situação ou utilidade de qualquer outro agente econômico.           

            Perante as autoridades de defesa da concorrência tal controle é considerado matéria de ordem pública (Proteção e equilíbrio da ordem econômica), assim qualquer pessoa – concorrentes, clientes, autoridades – possuem legitimidade para formular representação ao CADE, desde que tenham algum interesse envolvido.[3] O controle de condutas pode ser realizado de duas formas: preventiva e repressiva, a diferença reside no momento em que a interação entre os agentes aconteceu.

            Pode ser um controle preventivo como no caso do Cartel dos Aços Planos que no caso deu origem a um controle repressivo:

            “Em 30/07/1996, em reunião realizada com o Instituto Brasileiro de Siderurgia – IBS, a Cosipa, a Usiminas e a CSN, a SEAE foi informada da intenção dessas empresas de praticarem reajuste de preços para aços planos a partir de 01/08/1996. Ao tomar conhecimento disso, a SEAE encaminhou fax às empresas alertando-as para a possibilidade de infração à ordem econômica.”[4]           

O papel do CADE e sua intervenção diante da fusão Nestlé/Garoto. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2813

            Ou ainda na avaliação de fusões como o caso Nestlé-Garoto, compra da chocolates Garoto pela multinacional suíça Nestlé. Onde empresa Nestlé, em fevereiro de 2002, submeteu à análise da SEAE, da SDE e do CADE, a intenção da aquisição da empresa Garoto.           

            Também ode ser um controle repressivo como no caso do cartel de Linhas Aéreas Rio-São Paulo:

            “Em agosto de 1999, vários jornais denunciaram que cinco dias após o encontro dos presidentes das quatro maiores linhas aéreas do Brasil, os preços das passagens do trecho Rio–São Paulo aumentaram simultaneamente em 10%. Com base nisso, a Seae formulou Representação contra essas empresas.”[5]

            Entretanto, para todos os casos há um foco principal na análise do controle de conduta, coibir a formação de agentes econômicos com poder de mercado suficiente para ser usado contra os princípios de uma sociedade de livre concorrência. Como será exposto nos tópicos posteriores, a capacidade de influenciar as dinâmicas dentro de um conglomerado de agentes econômicos é algo intrínseco a economia, o que pretende-se prevenir são possíveis danos resultados do uso abusivo deste poder.

            “Supõe-se que empresas com elevadas participações de mercado são capazes de implementar diferentes estratégias que se manifestam em práticas ou condutas anticompetitivas, isto é, práticas comerciais e/ou contratuais cujos resultados se traduzem em prejuízo à livre concorrência e restrição aos benefícios sociais dela esperados, importando na redução da eficiência dos mercados - seja em termos alocativos, produtivos e/ou distributivos, e em consequente prejuízo para a sociedade.”[6]

            As legislações antitruste estão presentes em muitos países, por exemplo o princípio de poder de mercado certamente é tido como uma das bases desta legislação, entretanto a aplicação da norma não é exercida da mesma maneira em diversos países. A crença de que existe um objetivo único para toda e qualquer norma antitruste, independentemente do contexto em que se inserem os conflitos de interesses são uma generalização.[7] Utiliza-se como exemplo o caso dos relojoeiros suíços, que residem num país onde há legislação antitruste e atuam de uma forma semelhante a um cartel sem interferência governamental.[8]

            A autoridade responsável pelo controle de condutas é o SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), que se manifesta através de seus órgãos, tal sistema é regido principalmente pela lei de concorrência, que passou por grandes mudanças recentemente. Por exemplo, com a nova lei promulgada em 2012 (Lei 12.527/2011), foi estabelecido o controle prévio de atos de concentração e houve uma reestruturação da autoridade antitruste.[9]                                    

            Entretanto a atual composição e estrutura do SBDC será tratada em outro momento do trabalho antes de se ilustrar como funciona o controle de condutas pela autoridade antitruste. Em seguida discutem-se os fundamentos jurídicos do controle de condutas.                                   

Dos Fundamentos Jurídicos e aspecto da Lei da Concorrência

            A livre iniciativa e os valores sociais do trabalho são princípios previstos na Constituição (Art. 1º, IV), a valorização de tais princípios teria como finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados dentre outros o princípio da livre concorrência (Art. 170, IV). Da mesma forma, foi estabelecida a repressão do “abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”[10][11]( Art. 173, § 4º.)

            Vale para a livre iniciativa a regra da liberdade, as exceções à regra, as intervenções estatais, ocorrem nos casos previstos em lei (necessidade de autorização, por exemplo), casos onde há violação dos princípios da livre iniciativa ou em casos onde há necessidade de repressão ao abuso de poder econômico.[12] (Art. 170, IV e 173, §4º da Constituição Federal de 1988.)

            Como já foi dito anteriormente um dos focos dessa regulação estatal seria a prevenção de dano resultante do exercício de poder de mercado pelo agentes detentores

            “Assim, o principal argumento econômico a justificar esse tipo de regulação estatal decorre do entendimento de que os efeitos nocivos ao bem-estar decorrentes do exercício de poder de mercado pelos agentes econômicos depende da estrutura do mercado em que esses agentes atuam”[13]

            “Assim, a atuação estatal preventiva impediria a realização de operações das quais a concentração econômica resultante contribuiria para o exercício de poder de mercado e a produção dos efeitos prejudiciais ao bem-estar que daí resultariam.”[14]

            Desta forma, a criação de uma ferramenta que possibilita-se tal atuação estatal, seria não só desejável como também constitucional a partir do raciocínio trabalhado acima. Em um outro ponto, é possível afirmar que a realização da ordem econômica disposta na Constituição Federal, depende da livre iniciativa estar integrada à livre concorrência, uma vez que o acesso ao mercado somente será livre se houver acesso aos meios de produção, o que não e possível onde as forças produtivas não possam atuar concorrentemente.[15]

O Sherman Act foi um ato de regulação que visava garantir a concorrência entre as empresas nos Estados Unidos, evitando que qualquer delas se tornasse suficientemente grande para ditar as regras do mercado em que atuava.

            Existem determinados aspectos quanto a aplicação da Lei da Concorrência que devem ser apontados. Foi desenvolvida no direito americano a regra da razão, com o intuito de flexibilizar as disposições frequentemente restritivas à luz do Sherman Act, tal flexibilização corresponderia no direito brasileiro a uma reinterpretação dessas disposições a partir dos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade.[16] No sentido oposto foi elaborada a regra do per se condemnation, onde determinados acordos não poderiam ser razoavelmente justificados, ou seja, seriam ilegais per se, bastando a prova de sua ocorrência.[17]

           

            A aplicação da regra per se é clássica em casos de cartel, a conduta seria ilícita por si. Entretanto tal concepção está ultrapassada, o Conselho do CADE (10.2012) manifestou-se favoravelmente a aplicação da regra da razão em casos de cartéis, uma vez que o agente pode não possuir poder relevante no mercado ou a ação deste agente pode não causar prejuízos à ordem econômica.[18] Desta forma, a interpretação da legislação da concorrência é feita pelas autoridades antitruste a partir de uma análise casuística dos potenciais efeitos anticompetitivos, comparativamente a possíveis eficiências esperadas com a prática em questão. Tais eficiências compensatórias serão tratadas posteriormente.

    

O Exercício do Poder de Mercado e o Mercado Relevante

“Parte-se, então do pressuposto que mesmo um agente econômico que não seja o único a atuar no mercado pode deter poder econômico tal (ou seja, razoável) que lhe permita atuar de forma independente e com indiferença à existência ou comportamento dos outros agentes.”[19]

            Tal agente poderia dispor livre e inconsequentemente do mercado em que seu produto ou serviço está inserido, aumentando os preços, reduzindo a oferta ou diminuindo a qualidade dos produtos.

            “Em virtude da ausência de um ambiente concorrencial, o agente econômico titular de “razoável” poder não sofre maiores pressões de competidores. Neste caso, a posição dos pequenos agentes será sempre de sujeição ao comportamento de outra empresa.”[20]

            “Note-se que não é necessária a completa ausência de concorrência no mercado para que se verifique a posição dominante: basta que a concorrência não seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento do “monopolista”[21]

            Para fim de conclusão adota-se a definição dada por Paula Forgioni:

            “A posição dominante é decorrência e, ao mesmo tempo, se identifica com o poder detido, pelo agente, no mercado, que lhe assegura a possibilidade de atuar um comportamento independente e indiferente em reação a outros agentes, impermeável às leis de mercado.”

            A Lei 12.529 não define o que é o abuso de posição dominante, da mesma maneira que sua antecessora (Lei 8.884), apenas estabelece as hipóteses em que se constatam abuso de posição dominante dentro do mercado. Assim a lei enumera as condutas consideradas abusivas. As definições e classificações de tais condutas foram apresentadas pela Resolução n 20 de 9 de junho de 1999, onde foram divididas em condutas anticompetitivas horizontais e verticais. A análise destas condutas será feita na próxima parte do trabalho.

            Para determinar os efeitos concorrenciais de um ato ou contrato é necessário, como ponto de partida determinar um locus (um dado “espaço econômico”), nas primeiras decisões norte-americanas a respeito do tema, tal locus foi denominado “mercado relevante”.

            A delimitação de um mercado relevante é dado em função dos limites de alcance da atividade de um agente econômico, a partir dessa delimitação de limites é possível estabelecer o espaço em que se trava as relações de concorrência. A análise da concorrência depende da delimitação lógica em dois níveis:[22]

1- Identificar quais são os produtos relevantes para a avaliação do exercício de poder de mercado.

2- Delimitar em que espaço geográfico este exercício pode ser verificado.

Desta forma: “Mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo e não transitório’ aumento de preços.”[23]

Bem substituto  é um bem que pode ser consumido em substituição a outro. Por exemplo, margarina e manteiga são em geral consideradas bens substitutos, uma vez que exercem basicamente a mesma função

A relevância na identificação dos produtos aparece no momento de analisa-los, é de extrema importância verificar se há concorrência entre determinados produtos e se há possibilidade de substituição.

Uma vez que, diante de um comportamento anticompetitivo de um agente, deve-se avaliar a possibilidade de seus rivais próximos (aqueles que estão no mercado relevante) reagirem.[24] Sem o poder de mercado necessário, caso aumentasse os preços de seus produtos este agente sofreria as consequências do mercado (prejuízos) visto que haveriam outros dispostos a oferecer um produto semelhante por um menor preço, assim apresentasse a concorrência. A possibilidade de substituição não é certa para todos os casos, nem todos os produtos possuem substitutos diretos ou acessíveis, assim casos onde o mercado não ofereça substitutos para os produtos sob análise faz-se necessário um maior cuidado visto que a variável da concorrência teria uma importância absoluta.

Por fim, de maneira mais estruturada, a delimitação do mercado relevante está calcada no exercício do Teste do Monopolista Hipotético (TMH), incorporado no Brasil.

            Em sua forma estrita o TMH traz para a discussão de mercado relevante a visão dos consumidores (ao considerar a substitutibilidade de produtos), a rivalidade entre empresas (ao avaliar os concorrentes mais próximos) e a possibilidade de entrada (ao incluir no mercado antitruste aquela produção que seria ofertada por entrantes não compromissados – como importações - frente a um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços.[25]

            Lembrando que, as decisões das autoridades antitruste, sejam elas preventivas ou repressivas, são fundamentadas num determinado mercado relevante definido pelo estudo do próprio órgão, logo a delimitação desse locus econômico nada mais é do que o fundamento originário do processo administrativo, determinando inclusive a incidência das hipóteses de condutas anticompetitivas da Lei 12.529, desta forma ao estruturar tal estudo de maneira mais sistemática, utilizando o TMH, a principal consequência é uma decisão mais consistente.

As Condutas Anticompetitivas

            Como já exposto anteriormente as definições e classificações das condutas anticompetitivas foram introduzidas pela Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999.

“Os acordos restritivos da concorrência são divididos entre acordos verticais e horizontais, segundo os mercados relevantes em que atuam os partícipes.” [26]

As Condutas Horizontais

"Os acordos horizontais são aqueles celebrados entre agentes econômicos que atuam em um mesmo mercado relevante (geográfico e material) e estão, portanto, em direta relação de concorrência."[27]

            Tratando‐se de acordos entre os concorrentes, seu objeto deve abranger as principais variáveis concorrenciais, quais sejam: preço, quantidade, qualidade e mercado.[28]

            A definição constante do Anexo I da Resolução CADE nº 20/99 aponta que:

            “As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os casos visa, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, o aumento de poder de mercado ou a criação de condições necessárias para exercê‐lo com maior facilidade.”[29]

            As condutas anticompetitivas horizontais podem ser divididas em colusivas ou unilaterais.

            Exemplo de conduta anticompetitiva horizontal colusiva é o cartel.

            Cartéis podem ser entendidos como acordos explícitos ou tácitos entre os concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial. Seu objetivo é obter lucros supracompetitivos, por meio da redução da oferta e aumento dos preços. Trata-se de acordo entre concorrentes visando a maximização conjunta dos lucros.[30] Podendo acarretar em prejuízos ao mercado geral.

            Algumas características do mercado relevante favorecem a formação de um cartel, tais como: o alto grau de concentração do mercado; as barreiras à entrada de novos competidores; a homogeneidade de produtos e de custos; as condições estáveis de custo e de demanda. Tais características estão diretamente ligadas a possibilidades dos agentes se vigiarem, da capacidade deles fiscalizarem o acordo.

            As justificativas para a existência de cartéis são elencadas por Paula Forgioni (FORGIONI, 2010, p. 358)[31]:

1-      As vantagens advindas da neutralização da concorrência. Não é raro se ouvir que, principalmente em tempos de crise, os acordos entre os concorrentes desempenhariam papel fundamental, sendo certo que seu desaparecimento causaria maiores prejuízos à econômica que sua manutenção.

2-      Um dos principais argumentos favoráveis aos cartéis é que eles visam a eliminar a concorrência ruinosa, predatória, destrutiva, que seria prejudicial não somente às sociedades empresárias, mas também a toda coletividade.

3-      Da mesma forma, em uma economia ainda não consolidada, a união dos agentes econômicos poderia vir a ser a melhor alternativa para a competição em nível internacional.

4-      Em períodos de crise, o volume das vendas pode declinar obrigando alguns agentes econômicos a saírem do mercado. Passada a recessão, a volta dessas sociedades empresárias implicaria custos adicionais de restabelecimento que poderiam, em alguns casos, inviabilizar o retorno. A concentração do mercado e a perda da capacidade do sistema, então, poderiam ser evitadas se fosse permitida a neutralização da concorrência entre os agentes econômicos;

5-      Como a neutralização da força de oferta e da procura sobre a formação dos preços (que passarão a ser determinados por acordo entre os concorrentes), mantendo-se estáveis, defende-se que o cartel, significa estabilidade dos preços, implicando no aumento do grau de segurança e previsibilidade, revertendo-se a cartelização a favor da coletividade;

            Vale lembrar, que já foi apontado anteriormente que o cartel não é mais considerado uma conduta anticompetitiva per se assim faz-se necessário um estudo de seus impactos em um dado mercado, afim de determinar quais foram as consequências de sua implementação.

            A Lei 12.529, não determina expressamente o que é o cartel, mas fornece toda a caracterização necessária para que tal prática possa ser considerada uma violação da lei de concorrência. Tal caracterização é feita pelo Art. 36, § 3º, I, a, b, c, d e Art. 36, § 3º, II.

            Porém uma conduta anticompetitiva horizontal também pode se manifestar unilateralmente, é o caso da fixação de preços predatórios.

            A prática do preços predatórios caracteriza-se quando um agente econômico, detentor de poder de mercado relevante, pratica vendas a preços abaixo de seu custo médio total, sustentando prejuízos com a intenção de prejudicar outros agentes econômicos com menor capacidade de suportar prejuízos, assim ao longo prazo eliminaria concorrentes formando um mercado próximo de um monopólio.

            A definição da prática de preços predatórios encontra-se no Anexo I da Resolução CADE nº 20: “prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista”.[32]

            Tal prática é de difícil comprovação visto que é necessário um estudo do longo prazo da empresa, para que se possa caracterizar a alteração de custos como intencional ou necessária. A alteração pode ser necessária quando a empresa procura diminuir seu estoque ou se desfazer de produtos obsoletos para ela, sem falar das promoções. Todas essas possibilidades, estas exceções, tem um elemento em comum, a questão temporal.             É certo que a duração da prática se estenderá por um período definido ou determinável, o que não acontece no caso dos preços predatórios, neste caso o período definido não tem relação alguma com as necessidades da empresa, mas sim com a possibilidade de sistematicamente prejudicar um concorrente.           

As Condutas Verticais

As práticas verticais consistem em restrições impostas por produtores, ofertantes ou distribuidores com significativo poder de mercado, de bens ou serviços em determinado mercado de origem sobre os mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva. Tem-se uma linha imaginária em que a restrição pode ser imposta desde a produção da matéria-prima até a distribuição final do produto.[33]

            O conceito em si pode ser definido da seguinte maneira:

            “As condutas verticais são tradicionalmente definidas como aquelas práticas envolvendo restrições (contratuais ou não) impostas por fornecedores de bens ou serviços a seus clientes (ou vice-versa), de efeitos concorrenciais ambíguos. Os efeitos anticompetitivos associados a essas condutas normalmente envolvem algum tipo de aumento artificial dos custos das empresas concorrentes.”[34]

As características das condutas verticais são estabelecidas no § 3º do art. 36 da lei 12.529, o Anexo I da Resolução nº 20 CADE determina quais são as práticas de agentes econômicos associadas a condutas anticoncorrenciais. São elas: Acordos de exclusividade, Imposição dos preços de revenda, Restrições territoriais e de base de clientes, Recusa de negociação e Venda casada.

A partir da Resolução entende-se que:

1-      Nos Acordos de Exclusividade “os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais.”[35]

Prejuízos: Incentivo a formação de cartéis, aumento do poder de mercado dos agentes participantes uma vez que o novo equilíbrio de mercado artificial estipulado por eles pode gerar barreiras ao ingresso de novos competidores. (Ex: Aumento dos Custos)

Benefícios: Existem hipóteses que tais acordos de exclusividade são necessários ou mesmo desejáveis em decorrência da atividade exercida pelo agente econômico (Ex: Acordo de exclusividade para proteger técnica de publicidade ou investimentos em pesquisa e tecnologia)[36] Da forma estabelecida na resolução do CADE é considerado benéfico o acordo de exclusividade na medida em que se busque a defesa de investimentos não recuperáveis, como em marcas e tecnologia, e na proteção de ativos específicos.

2-      Imposição dos preços de revenda “o produtor estabelece, mediante contrato, o preço (mínimo, máximo ou rígido) a ser praticado pelos distribuidores/revendedores.”[37]

Prejuízos: Esta prática traz um prejuízo específico, a homogeneização dos preços não só incentiva a formação de cartéis, como também garante condições para que este se perpetue, uma vez que existem preços fixos, o controle interno entre os agentes que compõem o cartel é mais fácil, há uma maior segurança para os integrantes do conluio o que incentiva a continuidade da conduta anticompetitiva.

Benefícios: Um dos benefícios que pode ser destacado é a diminuição do custo de transação para os agentes envolvidos em tal conduta. Custo de transação é um conceito introduzido por Ronald Coase, tal custo seria referente aos custos de negociar, redigir e garantir o cumprimento de um contrato. Uma vez que essas etapas já foram previamente decididas pelos agentes que compõem o conluio, este é um custo a menos para eles, podendo repercutir favoravelmente a sociedade através de uma diminuição de preço.

3-      Restrições territoriais e de base de clientes “o produtor estabelece imitações quanto à área de atuação dos distribuidores/revendedores, restringindo a concorrência e a entrada em diferentes regiões”.[38]

Prejuízos: aumento do poder de mercado do produtor e incentivo a formação de cartel entre produtor e distribuidores/revendedores.

Benefícios: Tais acordos também geram uma diminuição nos custos de transação.

4-       Recusa de negociação “está relacionada com a livre iniciativa, na qual o agente é livre para decidir como, quando e com quem vai contratar. Assim, o direito considera lícita a recusa de venda, desde que não haja tentativa de dominação do mercado.”[39] A dominação de mercado seria da seguinte maneira: “o fornecedor ou comprador, ou conjunto de fornecedores ou compradores, de determinado bem ou serviço estabelece unilateralmente as condições em que se dispõe a negociá-lo, em geral a um distribuidor/revendedor ou fornecedor, eventualmente constituindo uma rede própria de distribuição/revenda ou de fornecimento.”[40]

Prejuízos: Tal acordo gera um bloqueio ao ingresso de terceiros, caso o poder de mercado dos agentes participantes do acordo seja relevante, uma vez que um terceiro que em tese poderia oferecer um preço melhor não se adaptaria aos custos do mercado, pois este mercado foi construído para atender as necessidades de custos e preços específicas de seus participantes.

Benefício: Mais uma vez há a possibilidade do custo de transação diminuir podendo implicar numa diminuição de preços.

5-      Venda casada “o ofertante de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda a condição de que o comprador também adquira um outro bem ou serviço.”[41]

Sete exemplos de venda casada proibidas pela Justiça Disponível em: http://infograficos.oglobo.globo.com/economia/sete-exemplos-de-venda-casada-proibidas-pela-justica/financiamento-de-imovel-237.html#description_text

Atente-se, porém, que algumas situações de venda casada são legais. A loja de ternos masculinos que não vende a calça sozinha não comete prática abusiva, assim como o fabricante de sorvete que comercializa o seu produto em potes de dois litros e não vende apenas a "bola" do sorvete, também não pratica ato ilícito, por razões óbvias.[42]

“[...] a possibilidade também existe, por exemplo, nas vendas promocionais do tipo “pague 2 e leve 3”, desde que o consumidor possa adquirir, caso queira, o produto singular pelo preço normal. Nesses casos de imposição limite mínimo, sobretudo por serem situações mais delicadas, deverá o intérprete analisar se há razoabilidade ou não na limitação, de forma a evitar os abusos, tanto pelo fornecedor como pelo consumidor.”[43]

Prejuízos: Aumento abusivo dos lucros em detrimento dos compradores.

Benefícios: Eventuais vendas casadas legais podem impactar de maneira positiva para o consumidor, uma vez que eventuais promoções podem trazer produtos numa melhor faixa de preço em relação ao mercado geral.

            Esta parte do trabalho se dedicou a tratar das principais práticas de conduta anticompetitiva (horizontais e verticais), ressalta-se que tais hipóteses estão previstas diretamente na resolução n 20 do CADE e que podem ser enquadradas nas características de práticas anticoncorrenciais listadas pelo Art. 36 da Lei 12.529. Também foi objetivo desta parte determinar quais condutas tais práticas favoreciam, e quais são os principais prejuízos e benefícios derivados destas. Lembrando que, no direito brasileiro nenhuma dessas prática pode ser considerada ilícita per se, aplica-se a regra da razão em todas as análises, há um limite para a aplicação das penas previstas no capítulo III da Lei 12.529, procura-se determinar se tal prática piora a situação original da sociedade, ou seja, a situação anterior a sua implementação. Caso o saldo, seja positivo ou mesmo neutro não há necessidade de impor punições ao agentes.

Por fim, estabelecidos os conceitos básicos, o próximo tema do trabalho será a forma que a autoridade antitruste exerce o controle de condutas.

O Controle de Condutas

Para entender como o controle de condutas é implementado é necessário ter conhecimento das Fases dos Processos Administrativos de investigação de práticas anticoncorrenciais e a maneira que é estruturada as avaliações e decisões proferidas pela autoridade antitruste.

As Fases do Processo Administrativo[44] [45]

• Como já foi apontado a defesa das práticas concorrenciais é de relevância pública, portanto qualquer interessado pode apresentar um fato que possa caracterizar infração á ordem econômica. Para tanto ele deve encaminhar uma representação ao Superintendente-Geral do CADE. A forma da representação não deve ser analisada com uma ótica formal, basta que a representação ou denuncia esteja fundamentada.
• Um inquérito administrativo prévio será instaurado pelo Superintendente-Geral com o fim de averiguar a representação e determinar há a possibilidade de instauração de um processo administrativo. Ainda leva-se em conta a possibilidade de um procedimento preparatório de inquérito administrativo ser instituído, a fim de verificar se a conduta sob análise é de competência da autoridade antitruste. Tal inquérito deve ser realizado no período de 30 dias e caso haja indeferimento da representação, qualquer interessado pode interpor recurso no prazo de 5 dias pelo Superintendente-Geral do CADE. (art. 66, da lei 12.529/11; art. 139 §4, da Resolução nº1/12/CADE).
• Para o inquérito administrativo prévio, estabelece-se o prazo de 180 dias para sua conclusão, prevendo possibilidade de prorrogação (60 dias), a questão do prazo será abordada ao se tratar dos resultados. Em caso de arquivamento cabe o mesmo recurso ao Superintendente-Geral com o mesmo prazo de 5 dias.
• Uma vez que o processo administrativo é iniciado a faz-se necessário notificar as partes envolvidas. Desta forma, ele se inicia quando o Superintendente-Geral apresenta despacho fundamentado. Este despacho mais a nota técnica compõem a peça inaugural que será endereçada para as partes envolvidas, como notificação,cumprindo o papel de ampla defesa. A defesa deve ser apresentada no prazo de 30 dias, dobrou com a nova lei de 2011, e esta também garantiu a possibilidade de se estender o prazo em 10 dias diante da complexidade do caso.
• A produção de provas será determinada em até 30 dias úteis após a apresentação da defesa. Quando a fase instrutória se encerrar, as empresas envolvidas terão a oportunidade de apresentar novas alegações no prazo de 5 dias úteis.
• Em 15 dias o Superintendente-Geral deverá opinar, em relatório circunstanciado, pelo arquivamento ou pela configuração da infração.
• Caso configurada a infração à ordem econômica, o Presidente do Tribunal fará sorteio para designar Conselheiro Relator, que poderá solicitar à Procuradoria federal junto ao CADE que se manifeste no prazo de 20 dias.
• Haverá um período em que o Conselheiro determine diligências a serem cumpridas pelo Superintendente-Geral.
• Ao fim das diligências o Conselheiro notificará os envolvidos para que estes apresentem suas alegações finais no prazo de 15 dias úteis.
• 15 dias úteis após a apresentação das alegações finais o Conselheiro Relator irá solicitar à inclusão do caso na pauta de julgamento.

Quanto as decisões dos julgamentos, o Art. 9, § 2º da Lei 12.529 determina que:

§ 2^o  As decisões do Tribunal não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. 

Uma decisão do CADE, não está sujeita a revisão na esfera administrativa, não existe a possibilidade de recurso ao Ministério da Justiça ou ao Presidente da República. Isso vale tanto para decisões acerca atos de concentração quanto para decisões que envolvam conduta anticompetitiva.

• Em relação as decisões do CADE cabe apenas embargos de declaração direcionados para o plenário, somente em casos de omissão ou obscuridade da decisão.

As penas aplicáveis são previstas no Capítulo III da Lei 12.529, além das multas, existem outras sanções passíveis de serem impostas de acordo com o caso específico e a conduta infratora. Tais sanções estão previstas no art.38 da referida Lei.

Art. 38.  Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; 

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; 

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; 

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: 

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; 

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; 

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;  

VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e 

VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.    

A estrutura da análise do caso

Como já apontado anteriormente, existem determinadas estruturas que guiam a elaboração de análises e decisões pela autoridade antitruste. Há o intuito de estabelecer um ambiente de segurança jurídica, combatendo o uso de formas instáveis de se compreender objetos de grande importância para o funcionamento da ferramenta de defesa da concorrência como um todo. Por exemplo, uma delimitação errônea do mercado relevante pode levar a decisões completamente distintas, pois a definição da fração de poder de mercado é inteiramente dependente dessa delimitação.

Assim, a própria autoridade antitruste desenvolve modelos para garantir tal segurança. Como os conceitos considerados pelas autoridades (poder de mercado e mercado relevante) já foram trabalhados no início procura-se fixar a maneira como eles são trabalhados a partir das representações a seguir[46]:

A Nova Estrutura do SBDC e as funções de seus Órgãos

Com a nova lei de 2011, elimina-se a Secretaria de Direito econômico. Vigorando a Seguinte estrutura e distribuição de Competências[47]:

"O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC é formado pelo Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico - Seae do Ministério da Fazenda. O Cade é constituído pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos. Dessa estrutura, participam também, de forma auxiliar, a Procuradoria Federal e o Ministério Público Federal. A Seae realiza a chamada “advocacia da concorrência” perante órgãos do governo e a sociedade. Em outras palavras, ela promove a livre concorrência, opinando sobre proposições legislativas ou minutas de atos normativos nos aspectos relacionados ao tema, propondo a revisão de leis, decretos e regulamentos, manifestando-se sobre pedidos de revisão de tarifas e realizando estudos que avaliem a concorrência em setores específicos da economia, para subsidiar as decisões de órgãos governamentais."

[1] FORGIONI, PAULA. Os fundamentos do Antitruste. 1998. Revista dos Tribunais..

[2] Schuartz, Luiz Fernando. Direito da Concorrência. 3a Edição. Roteiro de Curso 2010.1 Disponível em: http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/a/a1/Direito_da_Concorr%C3%AAncia.pdf

[3] Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12 Disponível em: http://raulnero.com/2012/10/11/infracoes-a-ordem-economica-e-a-defesa-da-concorrencia-condutas-anticompetitivas/

[4] Processo Administrativo nº 08000.015337/1997-48. Consulta no livro Guia Prático do CADE. A defesa da concorrência no Brasil.

[5] Processo Administrativo nº 08012.000677/1999-70. Consulta no livro Guia Prático do CADE. A defesa da concorrência no Brasil.

[6] Pondé, João Luiz; Fagundes, Jorge; Luiz Possas, MARIO Política de Defesa da Concorrência e Práticas Restritivas Verticais Disponível em: http://www.anpec.org.br/encontro2001/artigos/200104158.pdf

[7] FORGIONI, PAULA. Os fundamentos do Antitruste. Revista dos Tribunais. 1998.

[8] FORGIONI, PAULA. Os fundamentos do Antitruste. Revista dos Tribunais. 1998

[9] CORRÊA, MARIANA VILLELA. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE:

CONDUTAS DE EXCLUSÃO EM RELAÇÕES DE DISTRIBUIÇÃO. Tese de doutorado disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-10042013-131710/pt-br.php

[10] MACIEL, Marcela Albuquerque. Direito da concorrência: uma análise das condutas abusivas horizontais e do termo de compromisso de cessação. In: Âmbito Jurídico, Rio

Grande, XIV, n. 87, abr 2011. Disponível em:http://www.ambito juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9334&revista_caderno=8

[11] Constituição Federal. Art. 173, § 4º.

[12] Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12 Disponível em: http://raulnero.com/2012/10/11/infracoes-a-ordem-economica-e-a-defesa-da-concorrencia-condutas-anticompetitivas/

[13] Schuartz, Luiz Fernando. Direito da Concorrência. 3a Edição. Roteiro de Curso 2010.1

[14] Schuartz, Luiz Fernando. Direito da Concorrência. 3a Edição. Roteiro de Curso 2010.1

[15] MALARD, Neide Teresinha. A liberdade de iniciativa e a livre concorrência: as questões jurídicas do poder econômico. IESB.

[16] MALARD, Neide Teresinha. Concentração de empresas: livre concorrência e limites à liberdade de iniciativa. Brasília: UnB/Faculdade de Direito, 1997, p. 188/198. p.188‐189.

[17] MACIEL, Marcela Albuquerque. Direito da concorrência: uma análise das condutas abusivas horizontais e do termo de compromisso de cessação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 87, abr 2011. 

[18]Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12

[19] FORGIONI, PAULA. Os fundamentos do Antitruste. Revista dos Tribunais. 1998.

[20] FORGIONI, Paula. Op. cit.

[21] FORGIONI, Paula. Op. cit.

[22] Schuartz, Luiz Fernando. Direito da Concorrência. 3a Edição. Roteiro de Curso 2010.1

[23] Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal (Portaria

Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001, Disponível em: http://www.cade.gov.br/upload/2001portariaConjunta50-1_guia_para_analise_economica_de_atos_de_concentracao.pdf

[24] Schuartz, Luiz Fernando. Direito da Concorrência. 3a Edição. Roteiro de Curso 2010.1

[25] Delimitação de Mercado Relevante. Versão Pública. Departamento de Estudos Econômicos (DEE). Disponível em: http://www.cade.gov.br/upload/Delimitacao_de_mercado_relevante.pdf

[26] (FORGIONI, 2010, p. 353).

[27] (FORGIONI, 2010, p. 353).

[28] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2007b.

[29] Direito da concorrenca uma analise das condutas abusivas horizontais

[30] STIGLITZ, Joseph; Introdução à microeconomia, p. 209.

[31] MAEDA, Renata de Souza. Direito da concorrência: Uma análise das teorias Econômicas, da ordem econômica brasileira e da conduta abusiva horizontal do cartel. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 114, jul 2013.Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12966&revista_caderno=8

[32] Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12

[33] Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12

[34] Schuartz, Luiz Fernando. Direito da Concorrência. 3a Edição. Roteiro de Curso 2010.1

[35] Resolução 20 de 1999. Disponível em: http://www.cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2020,%20de%209%20de%20junho%20de%201999.pdf

[36] Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12

[37] Resolução 20 de 1999.

[38] Resolução 20 de 1999.

[39] Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12

[40] Resolução 20 de 1999.

[41] Resolução 20 de 1999.

[42] Exemplos encontrados na obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor de Rizzato Nunes. Em: Guimarães Neto, Henrique Borges. A prática ilegal da venda casada. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11006#_ftn5

[43] Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência, 2008, p. 222. Em: GUIMARÃES NETO, HENRIQUE BORGES. A prática ilegal da venda casada. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11006#_ftn5   

[44]    Ramos, Raul Nero Perius. Direito Concorrencial – Condutas Anticompetitivas 11/10/12

[45] Lei da Concorrência 12.529/11 

[46]Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001 

[47]Site do CADE. Estrutura. Disponível em: http://www.cade.gov.br/Default.aspx?3fff00000c0a0a20361a

[48] Dados apresentados no Concurso de Inovação na Gestão Pública Federal. Iniciativa: Novo processo de Análise de Atos de Concentração Econômica.