Agências Reguladoras Federais de Serviços Públicos

Essa página trata das agências reguladoras federais de serviços públicos.

Por Letícia Lopes Brito.

Editado por Bruno Melnick Fernandes e Octávio Albuquelque.

Trata-se de página que, bem como o nome aponta, busca apontar e explicar, de forma sucinta, pragmática e completa, o universo da Agências Reguladoras Federais de Serviços Públicos. Com uma abordagem que visa o entendimento completo deste assunto, explicar-se-á tais agências com base em suas estruturas, funções, panorama histórico, competências, poderes, deveres, atividades e controles que as definem e as caracterizam, sem esquecer, entretanto, do arcabouço lógico-jurídico que as transpõem ao mundo prático. Por último, analisar-se-á a conduta prática destas agências no plano real, buscando definir, através de teorias e opiniões embasadas, os grandes desafios e dificuldades que estas agências encontram para atingir os objetivos desejados, tanto do aspecto normativo quanto do clamor público.

Conceito

Agências Reguladoras são, de modo abrangente e sintético, entidades de estado que buscam regular serviços de natureza pública, garantindo que tais serviços tenham padrões mínimos aceitáveis de eficiência e qualidade, garantindo, assim, à população que estes serviços consigam proporcionar os objetivos por eles almeja-

Agências Reguladoras

dos. Tais agências são entes autônomos, ou seja, não estão vinculadas ou subordinadas à administração pública, tendo, portanto, relativa autonomia para agir e regular os serviços da forma mais adequada e precisa, sempre baseada em critérios técnicos e analíticos. Assim, esta análise técnida busca propiciar qualidade nas atividades de interesse público, quer dizer, aquelas que desempenham papel importante no âmbito social, fazendo, portanto, com que essas agências regulem com o intuito de respeitar e conformar o serviço ao interesse público.

Panorama Histórico

Origem institucional

O modelo regulatório brasileiro que, em síntese, instituiu as Agências Reguladoras Setoriais com o objetivo de elucidar as divergências entre o concessionário e o poder concedente de serviço público, tem origem juntamente com o Programa Nacional de Desestatização, estabelecido com o decreto-lei 8.031/90. Tais agências detinham como principais funções, além daquela mencionada anteriormente, tutelar os mais diversos direitos presentes no ordenamento jurídico brasileiro, dentre eles os direitos de natureza constitucional, infraconstitucional e contratual que atuavam na esfera administrativa. Além disso, buscava-se principalmente um olhar mais atento e sólido acerca da prestação dos serviços públicos, instituindo, portanto, mecanismos efetivos de fiscalização, controle e normatização, capazes de tornar estes serviços eficientes e aptos a servir as demandas da população.

Entretanto, esse modelo não encontra suas raízes no Estado brasileiro. A ideia de agências reguladoras iniciou-se nos Estados Unidos, e se intensificou com a instituição do New Deal e a percepção da necessidade da interferência Estatal na ordem econômica e social, decorrentes da insatisfação norte-americana com o modelo da Common Law (que concedia aos juízes amplos poderes) e com a crise da economia americana (a grande depressão de 1929), que colocou em xeque os ideais do liberalismo. Esses fatores ensejaram a necessidade da regulação estatal para reerguer o mercado. Franklin D. Roosevelt, para implementar o New Deal, utilizou-se do modelo das agências reguladoras, com o intuito de intervir na ordem econômico-social e corrigir as falhas de mercado.

No entanto, a primeira agência reguladora data de 1887, a Interstate Commercial Commission (ICC), que foi criada com a finalidade de regular a exploração de ferrovias em âmbito interestadual. A ICC foi seguida pela Federal Reserve Board, em 1913, que tem atuou na regulação dos bancos e instituições financeiras; Federal Trade Commission (FTC), 1914, foi responsável em coibir as práticas antitrustes e regular a concorrência nos mercados; e em 1927, a Federal Radio Commission.

Em 1946 o Congresso norte-americano promulgou a Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act – APA), fixando e uniformizando o procedimento das agências reguladoras. Essa lei garantiu uma maior independência às agências, o que gerou uma maior confiança dos cidadãos nessas instituições, já que teriam que seguir o procedimento para preservar essa autonomia.

Ademais, nelas se concentravam competências típicas dos três poderes institucional mente constituídos: administrativas (função de administrar interesses), “quase judiciais” (resolução de conflitos de interesses entre os entes regulados) e “quase legislativas” (poder para editar normas gerais).

Já no Brasil, na década de 90, como dito anteriormente, as agências reguladoras foram criadas com inspiração norte-americana, tendo em vista a insatisfação social com a atuação ineficiente do Estado que não era capaz de solucionar a crise econômica (inflação) e social (desigualdades). Tal crise fiscal, surgida nos anos 80, resultou na incapacidade de investimento estatal nos diversos setores da economia, estagnando-a e tornando-a, assim, ineficiente e obsoleta, não atendendo, deste modo, as demandas sociais e do mercado. A perda da capacidade de investimento, acrescida com a necessidade da diminuição dos gastos e pagamento da dívida externa, tornou necessária a mudança da atuação do estado na economia, passando de uma atuação intervencionista e empreendedora para uma majoritariamente reguladora, capaz de: (i) incentivar a economia; (ii) atrair investimentos nacionais e estrangeiros; (iii) aumentar a eficiência econômica e (iv) reduzir a dívida pública.  

O Estado regulador passou a garantir um ambiente econômico livre e justo, aumentando a atuação do mercado e estimulando a livre concorrência e a defesa do consumidor, princípios basilares da Carta Magna de 1988. Assim, a fim de tornar viável este modelo regulador, diversas modificações foram feitas na legislação nacional. 

A criação das agências no Brasil

Com a crise do Estado Liberal, que se caracterizava por uma abstenção do governo no âmbito econômico, permitindo uma grande esfera de liberdade e autorregulação do mercado, surgiu a ideia de um Estado Interventor; Estado este que interviria na economia através da atividade regulatória do mercado, de modo à assegurar os exercícios dos direitos sociais e garantir a satisfação do bem comum, necessidade fundamental que não foi alcançada no Estado Liberal.

Diferentemente do esperado, o Estado Interventor não foi capaz de suprir as demandas mais urgentes da sociedade, deixando de garantir direitos básicos dos cidadãos - saúde, habitação, transporte, educação etc. Uma vez que este Estado tornou-se ineficiente, viu-se obrigado à remodelar suas funções e redistribuí-las novamente à iniciativa privada. No entanto, visto que a experiência de um Estado em que os serviços que deveriam ser prestados pela máquina pública eram prestados por particulares não foi eficiente, surgiu-se um novo modelo de Estado, o Estado Regulador. 

FHC fala sobre as agências reguladoras

FHC fala sobre as Agências Reguladoras

Este novo modelo caracteriza-se por um Estado com papel normatizador e regulador da atividade econômica e serviços públicos. Não houve uma diminuição do papel do Estado na realização destes serviços e controle da atividade econômica, mas apenas uma remodelação, em que houve a extinção parcial ou total do monopólio estatal de alguns serviços públicos e a transferência da realização destes à empresas privadas. Esta realização é, porém, regulada por este Estado Regulador, a fim de garantir que a prestação desse serviço seja feita de tal maneira que garanta a concretização de interesses coletivos e os direitos básicos dos cidadãos, direitos estes que devem ser promovidos pelo Estado. Para garantir essa regulação e fiscalização foram criadas, em âmbito federal, as Agências Reguladoras Federais, que segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr.,

_{representam a substituição do modelo de gestão com base em controles formais (legalidade e motivação fundamentada) e na intervenção direta (estado empresário), pelo modelo gerencial, com base na avaliação de desempenho (eficiência) e intervenção condicionante da eficiência (regulação e regulamentação). Ou seja, nem o estado mínimo, protetor das liberdades (estado de direito liberal), nemo estado promotor de benefícios sociais e econômicos (estado social), mas o estado regulador que contribui para o aprimoramento das eficiências do mercado (estado regulador).}

Definição Técnico-Jurídica

As Agências Reguladoras Federais são entes de Direito Público que exercem funções típicas do Estado em três esferas: administrativa, normativa e fiscalizadora. A fim de conferir maior autonomia à essas agências, elas foram introduzidas no ordenamento brasileiro com natureza de autarquias especiais, definidas no decreto-lei número 200 de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal:

O que são agências reguladoras - Professor Carlos Ari Sundfeld

O que são Agências Reguladoras? Por Carlos Ari Sundfeld

_{Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.}'

Autarquias são, como relata Celso Antônio Bandeira de Mello, pessoas de Direito Público e, portanto, titulares de interesses públicos; gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou; não são subordinadas a órgãos do Estado (apenas controladas, como se verá adiante); possuem assuntos e negócios próprios; seus recursos e patrimônios também são próprios, o que lhes proporciona autonomia financeira; e possuem responsabilidade perante seus atos, sendo a responsabilidade do Estado apenas subsidiária.

Contudo, as Agências Reguladoras Federais não são apenas autarquias, mas autarquias especiais, como já mencionado anteriormente, o que lhe confere maior autonomia em relação à administração direta, uma vez que possui mandato fixo dos seus dirigentes[7], por exemplo.

Deste modo, Odete Medauar define:

_{As agências reguladoras são autarquias especiais, integram a Administração indireta federal e são vinculadas ao Ministro ou órgão equivalente, dotado de competência para tratar da respectiva matéria. A natureza da autarquia especial caracteriza-se pela autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia das decisões técnicas e mandato (denominado fixo) dos seus dirigentes}. Constituem-se, pois, como autarquias que são, em entes descentralizados da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, com autonomia, inclusive no tocante à gestão administrativa e financeira, patrimônio e receita próprios, destinada a controlar (regular e fiscalizar) um setor de atividades, de interesse público, em nome do Estado brasileiro.

As agências reguladoras, de acordo com o Professor Manoel Gonçalves:

Constituem-se, pois, como autarquias que são, em entes descentralizados da Administração Pública, com personalidade jurídica de direito público, com autonomia, inclusive no tocante à gestão administrativa e financeira, patrimônio e receita próprios, destinada a controlar (regular e fiscalizar) um setor de atividades, de interesse público, em nome do Estado brasileiro.

Origem normativa

Para receber essa nova instituição, uma série de mudanças foi realizada no ordenamento:

• Abertura ao Capital Estrangeiro na Constituição de 1988;

• Atenuação dos monopólios estatais;

• Instituição do Programa Nacional de Desestatização (PND) pela Lei nº 8.031/90, substituída,

posteriormente, pela Lei nº 9.491/97.

O artigo 174 da Constituição Federal de 1988 já estabelecia o Estado brasileiro como agente normativo e regulador da atividade econômica, delegando à Ele funções de fiscalização, planejamento e incentivo obrigatórios ao setor público e indicativo ao setor privado.

A fim de materializar essas mudanças, também foram editadas as emendas constitucionais 8 e 9 no ano de 1995, alterando respectivamente os artigos 21, XI e 177, § 2º, III da CF. A nova redação do artigo 21, XI delega à União a competência de regular o serviço de telecomunicações e criar para isso e outras questões órgãos reguladores. Já no artigo 177 fica estabelecido que é monopólio da União a estruturação e atribuições de órgãos reguladores.

Funções

As agências reguladoras foram criadas com o intuito de controlar a prestação de serviços públicos praticados pela iniciativa privada, visando uma melhor qualidade na prestação do serviço. A regulação ocorre baseada nas políticas públicas e envolve a criação de normas e a fiscalização das atividades prestadas para assegurar o interesse público. 

Lúcia Valle Figueiredo estabelece que "a missão das agências é regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades desenvolvidas por particulares, tendo em vista o interesse público". Pode-se dizer, então, que a finalidade das agências reguladoras é criar uma regulação setorial para a realização de determinados serviços públicos por empresas privadas.

Leila Cuéllar afirma ainda que as agências têm como objetivos mediatos principais: 

_{a) o estabelecimento de regras gerais que definam o desempenho das atividades sob sua tutela; b) o controle ou fiscalização de tais atividades, mesmo ex officio; c) o julgamento das questões controversas postas a seu encargo; d) a aplicação de medidas sancionatórias; e) a promoção, em virtude de delegação, de licitações para escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário para prestar o serviço em questão (nas hipóteses em que envolvam serviços públicos); f) a divulgação pública dos serviços por eles regulados e seus meios de controle.}

Competências

As competências de cada agências são definidas pela lei de criação das mesmas, de acordo com as suas especificidades e com as finalidades para as quais foram instituídas. No entanto, é possível definir algumas competências gerais comuns encontradas em quase todas as agências reguladoras federais de serviços públicos:

(a)    controle de tarifas, de modo a assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato;

(b)    universalização do serviço, estendendo-o a parcelas da população que dele não se beneficiavam por força da escassez de recursos;

(c)    fomento da competitividade nas áreas em que não haja monopólio natural;

(d)    fiscalização do cumprimento do contrato de concessão;

(e)     arbitramento dos conflitos entre as diversas partes envolvidas: consumidores de serviço, poder concedente, concessionários, a comunidade como um todo, os investidores potenciais, etc.

Bem como apontado anteriormente, as Agências Reguladoras possuem funções típicas do Estado em três esferas, e as utilizam para atuar na regulação dos serviços públicos. A seguir, explicar-se-á, com base nessas funções, os tipos de atividades que as agências realizam.

Atividade Normativa

Tornou-se visível, na crise dos anos 90, a ineficiência do Legislativo quando se tratava da criação de normas relacionadas à prestação de serviços públicos. Este cenário crítico e instável levou, primeiramente, ao plano de desestatização, seguido pela criação das Agências Reguladoras Federais para regular e controlar a prestação de serviços públicos pelos entes privados.

A crescente complexidade das questões exigia um nível técnico na elaboração de normas que regulassem os setores, nível este que o Legislativo não possui. Diante deste impasse, a regulação foi delegada ao poder executivo que, através das agências reguladoras, instituiu um corpo técnico especializado para regular a prestação dos serviços públicos e aplicar as políticas públicas elaboradas pela Administração Direta. No entanto, é importante salientar que essa regulação é feita em âmbito específico e delimitada pela lei de criação da própria Agência; enquanto que o Legislativo continua incumbido de criar as leis gerais.  

Entende-se, então, por regulação:

competência delegada por lei às agências reguladoras, a fim de que expeçam normas jurídicas compulsórias (atos administrativos gerais ou individuais) para os usuários, para todos os agentes econômicos e para todos os entes públicos ou privados alcançados pela atividade normativa e fiscalizatória da agência. (...) é o poder que cria regulação em parceria com os agente regulados nos limites da legalidade.

Sendo a atividade de regular uma atividade de expedição de atos administrativos, ficam esses atos produzidos pelas agências submetidos ao regime jurídico dos atos administrativos, que devem seguir alguns preceitos fundamentais: (a) estrita conformidade com a lei; (b) presunção júris tantum de legitimidade; (c) imperatividade; (d) exigibilidade; (e) indisponibilidade do interesse público; (f) dever de motivação; (g) auto-executoriedade, se, quando e como necessária; (h) possibilidade de contraste pelo judiciário; (i) possibilidade de revogação, na ocorrência de motivo superveniente; (j) dever de invalidar, de sanear ou sua manutenção por impedimento do próprio ordenamento jurídico.

Existe na prática uma problemática grande quando tratamos do direito de regulação que essas agências possuem: até que ponto há uma discricionariedade técnica e não um abuso de direito nos atos administrativos expedidos pelas referidas? O professor Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que há 'finalidades qu'e devem ser alcançadas nessas delegações aos agentes estatais, e que estas constituem deveres destes agentes, e não somente poderes. Escreve ainda que, a discricionariedade, portanto, aplica-se tão somente para determinar a escolha da providencia ótima em cada caso de acordo com o interesse público almejado.

Numa análise sobre a discricionariedade do ato deve-se, portanto, sempre se perguntar se a finalidade daquele ato está sendo atingida como propôs a sua lei de criação ou se este ato excede os limites impostos, apresentando inclinações políticas ou dos agentes privados regulados, configurando-se, portanto, um abuso de direito. Ademais, é importante frisar a importância da independência dos dirigentes e órgão colegiado quando tratamos de discricionariedade dos atos administrativos, que será abordada de forma mais profunda posteriormente.

Com a privatização e delegação dos serviços públicos à iniciativa privada, criou-se um desafio para o Estado: achar mecanismos capazes de harmonizar a lógica privada do lucro com a prestação e universalização de serviços públicos. 

A melhor forma que o Estado encontrou para alcançar essa harmonização foi através da concessão. Neste modelo, a titularidade do serviço continuava pertencendo ao Estado e este repassava aos entes privados apenas a execução do serviço. Esta concessão era concretizada através de uma regulação puramente contratual. No entanto, muitas críticas surgiram à este modo: não era eficiente; não era capaz de garantir uma fiscalização e supervisão da realização dos serviços; os contratos em sua maioria eram mal escritos e cheios de lacunas, pouco técnicos e especializados; não alcançavam o seu fim.

Em contrapartida à este mecanismo mal sucessido e com inspiração em outros países, surgiu-se a Regulação Setorial através da criação das agências reguladoras. Estas são técnicas e especializadas, criadas com a finalidade de controlar, fiscalizar, harmonizar e orientar os entes privados na realização dos serviços públicos. Embora este modelo ainda seja novo no país, e não seja possível analisar com precisão qual o nível de eficiência que têm, ele tem se mostrado capaz de alcançar os fins para os quais foi criado, necessitando apenas de ajustes.

Nesse sentido a regulação setorial surge com a tarefa de regular a prestação de serviços para corrigir as falhas de mercado e garatir equidade e justiça social, o que a regulação contratual não foi capaz de realizar per se. Entende-se por falha de mercado os monopólios, sejam eles naturais ou artificiais; a ocorrência de externalidade; a assimetria de informações entre mercado, consumidores e Estado; os obstáculos à prestação contínua do serviço público; racionamentos; preços predatórios; desigualdade no poder de barganha; entre outras.

Atividade Executiva

A competência para a realização de atividade executiva da Agência reguladora engloba a implementação de políticas públicas e diretrizes criadas pelo Legislador e pelos Ministérios aos quais estão vinc uladas. Nesse sentido, as agências têm competência de emitir atos de fiscalização e de natureza sancionatória (não penal, somente sanções administrativas) casos os regulados não cumpram com o estabelecido por elas .

Atividade Decisória

A Atividade decisória das agências consiste, em suma, em solucionar controvérsias entre os consumidores e os entes regulados na esfera administrativa.

Organização

Criação e Extinção

A forma pela qual pode ser criada uma Agência Reguladora Federal encontra-se disposta nos artigos 37 e 61 da Constituição Federal. Conforme estabelecido pelo inciso XIX do artigo 37, somente por lei específica podem ser criadas autarquias'. Ainda na carta magna, o artigo 61 dispõe ser de inciativa privativa do 'Presidente da República as leis que deliberarem sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.

Uma vez que a sua criação somente pode ser feita através de lei específica, tem-se que a sua extinção também, pois ato administrativo não pode extinguir o que se construiu por norma hierárquica superior.

Regime Jurídico

As Agências Reguladoras são, como já mencionado, pessoas jurídicas de direito público e integrantes da administração indireta e, portanto, sua atividade é regida totalmente pelo direito público. A elas aplicam-se os princípios administrativos presentes no caput do artigo 37 (supracitado) - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efetividade -, os contratos seguem as regras próprias dos contratos administrativos, as decisões expressam-se por atos administrativos e as contratações são regidas pelo regime de licitação.

Responsabilidade direta das Agências Reguladoras

As Agências Reguladoras, por serem sujeitos de direitos, respondem diretamente e objetivamente - ou seja, não é preciso a comprovação de dolo ou culpa para que o lesado seja indenizado pela entidade, uma vez que seja comprovado o nexo causal entre o dano sofrido e o comportamento do poder público - pelos seus atos, conforme estabelecido no artigo 37 da Constituição Federal (caput supracitado):

_{§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.}

Neste sentido escreve a Juíza Federal Vânia Hack de Almeida em 'Ação Civil 200.370.050.002.275 proposta em face da Anatel:

_{Transpondo-se essas considerações para o caso sub judice, não vislumbro a legitimidade passiva da União. O} mero poder de supervisão ministerial não é causa suficiente para o reconhecimento da sua legitimidade_{. Tese contrária levaria à legitimidade passiva do ente central para toda ação ajuizada contra a entidade autárquica a ele vinculada.}

_{Com a assunção pela ANATEL das atribuições de fiscalização, não há, a princípio, como manter a responsabilidade da União. Observe-se o que estabelece o art. 19, VI e XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários, da Lei nº 9.472/98:}

_{Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:}

_(...)

_{VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;}

_{XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;}

A Responsabilidade do Estado será, portanto, subsidiária, ou seja, apenas na medida em que se esgotarem os recursos da agências.

Mandato dos dirigentes e Direção colegiada

Os Diretores das Agências Reguladoras federais serão escolhidos pelo Presidente da República, e por ele nomeados após a aprovação e autorização do Senado. Diferentemente dos diretores das autarquias comuns, os diretores das agências quando forem nomeados terão fixado um prazo para o exercício de sua função, não podendo ser exonerados pelo Poder Executivo. Essas características vislumbram dar uma maior autonomia e independência às agências, visto que independência é fator sine qua non de suas existência.

Ademais, deve haver descoincidência dos mandatos dos dirigentes com o mandato do Presidente da República, a fim de impedir que o exercício eficiente do cargo seja desviado por influências políticas, uma vez que esses dirigentes seriam escolhidos e indicados por um mesmo partido ou governante. Com essa alternância é possível a representação de diferentes vertentes políticas no processo decisório e, assim, impedir que os diretores tomem decisões por pressões ou influências políticas ou de agentes regulados.

Outra característica de extrema importância é a de que "os diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado, de condenação em processo administrativo disciplinar" (Artigo 9, parágrafo único da Lei 9.986 de 2000- Lei das Agências) e em casos especificados na lei que da criação da agência. Esse é mais um mecanismo de evitar que os dirigentes sejam influênciados por questões de natureza política por medo de serem exonerados de seu cargo.

Além dessa medida para evitar a captura dos dirigentes, as agências são dirigidas por um Conselho Diretor. Esse conselho permite uma difusão de poderes e a consequente neutralização de influências, uma vez que antes de ser tomada uma decisão, as possibilidades e questões devem ser discutidas e não emanam somente de uma autoridade. Via de regra são cinco os intregantes do Conselho, e todos eles devem ser brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no âmbito de especialidade dos cargos para os quais são nomeados (Artigo 5 da Lei 9.986 de 2000).

O risco de "Captura"

A Teoria da Captura mostra que se não houver um aparato forte e independente de tomada de decisão, este pode ser influenciado por interesses políticos ou dos agentes regulados, tornando a atividade fim da Agência Reguladora ineficiente. Conforme identificado por uma análise sobre o funcionamento das agências reguladoras, feito pela Câmara de Infra Estrutura e Câmara de Política Econômica, os fatores que aumentam os riscos de captura são:

"dependência dos tomadores de decisões; a influência política; a dependência da 'agência reguladora em relação ao conhecimento tecnológico superior da indústria regula'da; a seleção indiscriminada de quadros técnicos oriundos do setor ou indústria regulada para servir à agência, a possibilidade de futuras posições ou empregos na indústria ou setor regulado; a rotatividade dos próprios dirigentes das agências entre funções exercidas no governo e na iniciativa privada; e quando há necessidade, por parte da agência reguladora, do reconhecimento e cooperação da indústria regulada."

Essa moldura de autarquia especial (pelos seus dirigente possuirem mandato fixo e a decisão colegiada) é o que confere, portanto, a autonomia necessária para que as agências reguladoras sejam eficientes e não acometidas pela "captura".

Limites à independência

Apesar de a independência desses agentes ser fator decisório para sua existência, há limites para tanta liberdade. Na análise e avaliação do papel das agências reguladoras mencionada anteriormente, o grupo interministerial aponta algumas críticas e riscos à uma autonomia infinita. A primeira delas é que essas agências, ao se distanciarem ao extremo do executivo, podem ter sua influência reduzida na criação das políticas públicas que serão implementadas por elas mesmas; aumentam o risco de captura; podem parecer um órgão independente dentro do Estado, comprometendo sua legitimidade democrática. Ademais, para que sua finalidade seja atingida, as agências devem observar as diretrize s e orientações impostas pelos Ministérios aos quais são vinculadas, afinal, foram criadas com o intuito de aplicar essas políticas públicas e diretrizes.

Percebe-se, portanto, que apesar de independentes, essas agências devem ser capazes de manter um diálogo frequente com os Ministérios e outros entes da Administração, a fim de que suas imagens e missões não sejam prejudicadas.

Tipos de Agências Reguladoras 

A atividade econômica em sentido amplo é dividida em serviço público e atividade econômica em sentido estrito. Serviço público é toda atividade da qual o Estado é encarregado, pela Constituição Federal, de realizar, seja de forma privativa ou não-privativa, sendo que para empresas privadas prestarem tais serviços, é 

Subdivisões da atividade econômica.

necessário concessão, permissão ou autorização por parte do Estado; enquanto que atividade econômica em sentido estrito é toda atividade que pode ser exercida livremente pela iniciativa privada, sendo que o Estado pode realizar algumas delas de forma excepcional, de acordo também com a Constituição. As agências reguladoras federais se dividem em dois tipos: as agências reguladoras federais de serviço público e as agências reguladoras federais da atividade econômica. 

As agências reguladoras federais de atividade econômica regulam a atividade econômica submetida total ou parcialmente à livre iniciativa, a atividade econômica stricto sensu, como já explicado. São a Agência Nacional do Petróleo (ANP); a Agência Nacional da Vigilância Sanitária (Anvisa); Agência Nacional do Cinema (Ancine) e Agência Nacional da Saúde (ANS).

Relação das Agências Reguladoras Federais com suas áreas de atuação e as Leis que as instituiram.

Já as agências reguladoras federais de serviço público regulam a atividade privada no exercício de serviços públicos, aqueles elencados no artigo 21, XII, da Constituição, tais quais: (a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens - Anatel; (b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água - Aneel; (c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária - Anac; (d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território - Antaq; (e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros - Antt; (f) os portos marítimos, fluviais e lacustres - Ana.

 Agências Reguladoras Federais de Serviço Público

Passemos agora a analisar as competências das seis agências - ANEEL, ANATEL, ANAC, ANA, ANTT e ANTAQ - para que possamos compreender melhor como estas são estabelecidas.

As agências reguladoras federais de serviços públicos.

Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL

A Aneel é a primeira agência reguladora criada com a implementação do Plano Nacional de Desestatização. Inaugura a nova onda de criação das agências reguladoras federais. Tem sede e foro no Distrito Federal e a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica em conformidade com as políticas e diretrizes do Governo Federal. Foi instituida em 1996 pela [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9427cons.htm Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de1996].

No artigo terceiro da sua lei de criação estão elencadas as suas competências. Dentre elas: implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos; promover, mediante delegação, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, os procedimentos licitatórios para a contratação de concessionárias e permissionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos; gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica; fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% (dois por cento) do faturamento; estabelecer mecanismos de regulação e fiscalização para garantir o atendimento à totalidade do mercado de cada agente de distribuição e de comercialização de energia elétrica, bem como à carga dos consumidores que tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei n^o 9.074, de 7 de julho de 1995, entre outras.

ANEEL

Atribuições Aneel

Em resumo, à aneel compete: (a) garantir tarifas justas; (b) zelar pela qualidade do serviço; (c) exigir os investimentos necessários para a adequada prestação do serviço; (d) arbitrar conflito de interesses; (e) estimular a competição em condições leais; (f) assegurar a universalidade dos serviços; (g) fiscalizar de forma ampla; e (h) promover a defesa do interesse do cidadão-consumidor.

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

A Anatel foi a segunda agência a ser criada após o plano de privatizações. Foi instituida pela Lei 9.472 de 1997.

A missão da Anatel é promover o desenvolvimento das telecomunicações do País de modo a dotá-lo de uma moderna e eficiente infra-estrutura de telecomunicações, capaz de oferecer à sociedade serviços adequados, diversificados e a preços justos, em todo o território nacional.

No artigo 19 da sua lei de criação ficam determinadas suas competências. Dentre elas: implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;r eprimir infrações dos direitos dos usuários; compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações; exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, entre outras.

ANATEL

Atribuições Anatel

Agência Nacional da Aviação Civil - ANAC

A Anac é uma agëncia reguladora criada em 2005, com a finalidade de dar maior autonomia e tecnicidade ao serviço de aviação civil. Ela detêm a responsabilidade de supervisionar a atividade de aviação civil no Brasil, regulando tanto sobre aspectos econömicos, quanto técnicos.

a) Regulação econômica - atividades relacionadas à concessão, infra-estrutura, realiza;áo de acordos com outros países, fiscalização de serviços aéreos etc.

b) Regulação Técnica - garantir que o transporte aéreo vai funcionar de acordo com as normas técnicas de padrões de segurança aviação civil.

Duas atribuições ficaram de fora das competências da Anac:

• O tráfego aéreo, realizado pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo (Decea);
• A investigação de acidentes, responsabilidade do Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos (Cenipa).

Ela foi criada pela Lei 11.128 de 2005 e suas competências estão estabelcidas no seu artigo 8. Dentre elas:

Implementar, em sua esfera de atuação, a política de aviação civil; elaborar relatórios e emitir pareceres sobre acordos, tratados, convenções e outros atos relativos ao transporte aéreo internacional, celebrados ou a ser celebrados com outros países ou organizações internacionais; realizar estudos, estabelecer normas, promover a implementação das normas e recomendações internacionais de aviação civil, observados os acordos, tratados e convenções internacionais de que seja parte a República Federativa do Brasil; regular e fiscalizar a operação de serviços aéreos prestados, no País, por empresas estrangeiras, observados os acordos, tratados e convenções internacionais de que seja parte a República Federativa do Brasil; regular as condições e a designação de empresa aérea brasileira para operar no exterior; regular e fiscalizar a outorga de serviços aéreos; conceder, permitir ou autorizar a exploração de serviços aéreos, entre outras.

Agência Nacional de Águas - ANA

Resultado da Lei nº 9.443/97, conhecida como Lei das Águas, a Agência Nacional de Águas (ANA) possui características institucionais e operacionais um pouco diferentes das demais agências reguladoras.A legislação atribuiu ao Poder Executivo Federal a tarefa de implementar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (Singreh) e a Política Nacional de Recursos Hídricos. Além disso, criou uma autoridade responsável pela emissão de outorgas de direito de uso de recursos hídricos em rios sob domínio da União, ou seja, aqueles que atravessam mais de um estado, os transfronteiriços e os reservatórios construídos com recursos da União.

A ANA tem a responsabilidade de disciplinar a implementação, a operacionalização, o controle e a avaliação dos instrumentos de gestão criados 

pela Política Nacional de Recursos Hídricos. Desse modo, seu âmbito de regulação ultrapassa os limites das bacias hidrográficas com rios de domínio da União, pois alcança aspectos institucionais relacionados à regulação dos recursos hídricos no âmbito nacional.

A agência desempenha as funções de regulação, apoio à gestão dos recursos hídricos, de monitoramento de rios e reservatórios, de planejamento dos recursos hídricos, além de desenvolver programas e projetos e oferecer um conjunto de informações com o objetivo de estimular a adequada gestão e o uso racional e sustentável dos recursos hídricos.

Conheça a ANA

Agência Nacional de Transportes Terrestres -ANTT

A ANTT foi criada em 07 de junho de 2001,por meio da 'lei n^o 10.233, ' que dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre. É uma agência vinculada ao Ministério dos Transportes e tem a responsabilidade de regular as atividades de exploração da infraestrutura ferroviária e rodoviária federal e de prestação de serviços de transporte terrestre. Além de regular o transporte rodoviário e ferroviário, atua também no transporte dutoviário e multimodal.

A agência tem como objetivos implementar as políticas formuladas pelo CONIT e pelo Ministério dos Transporte e regular ou supervisionar, em suas respectivas esfera e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes, exercidas por terceiros, visando garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas e harmonizar, sempre de acordo com o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias e autorizadas e de entidades delegadas, resolvendo conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.

Suas competências são: realizar a concessão de ferrovias, rodovias e transporte ferroviário associado à exploração da infraestrutura; dar permissão a empresas privadas para a realização de serviços de transporte coletivo regular de passageiros pelos meios rodoviário e ferroviário não associados à exploração da infraestrutura; 

e autorizar a prestação de serviços de transporte de passageiros por empresa de turismo e sob regime de fretamento, transporte internacional de cargas , transporte multimodal e terminais.

Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ

A ANTAQ foi criada pela Lei nº 10.233/2001 e instalada em 17 de fevereiro de 2002. Tem por finalidade implementar as políticas formuladas pela Secretaria de Portos da Presidência da República – SEP/PR, pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte – CONIT, e pelo Ministério dos Transportes. 

É responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária.

A Agência tem o objetivo de tornar mais econômica e segura a movimentação de pessoas e bens pelas vias aquaviárias brasileiras, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas. Arbitra conflitos de interesses para impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica, e harmoniza os interesses dos usuários com os das empresas e entidades do setor, sempre preservando o interesse público.

Tem, como espaço de atuação, a navegação fluvial, lacustre e de travessia; a navegação de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso; os portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas; os terminais de uso privado; as estações de transbordo de carga; as instalações portuárias públicas de pequeno porte, e as instalações portuárias de turismo.

Teorias da Regulação

Ao longo do tempo surgiram escolas de estudo da regulação e suas teorias. Elas têm como objetivo entender qual o sentido e finalidade da regulação, e determinar através de análises empíricas quais são as suas falhas e como a regulação acontece na prática. Abaixo apresenta-se algumas teorias que têm maior relevância no cenário atual de regulação mundial.

Teoria do Interesse público

Esta é a mais antiga das teorias. Entende-se a regulação como uma resposta ao conflito entre agentes econômicos privados e o alcance do interesse publico. O governo assume a responsabilidade de intervir na economia a fim de limitar e controlar a atividade privada em prol do interesse público, uma vez que foi constatado que o mercado não é capaz de se autoregular totalmente sem ferir direitos fundamentais, já que existem as falhas de mercado em determinados setores importantes e abusos de poder econômico. Por exemplo podemos citar uma situação de monopólio natural: o Estado deve interferir na prestação do serviço a fim de constestar a alta rentabilidade e a imposição de preços abusivos aos consumidores, já que não há concorrência para impedir essas questões.

Um exemplo da intervenção do Estado pode ser demonstrado na atividade da Anatel que aprovou uma redução de até 22% da tarifa na ligação de telefones fixos para celular em fevereiro deste ano. 

Teoria da Falha Regulatória

Essa teoria sustenta que as agências e agentes reguladores têm uma tendência em privilegiar o interesse privado em função do interesse público a longo prazo, pois o progresso da regulação leva à corrupção das finalidades de interesse público por falta de eficiencia, de mecanismo que garatam uma democracia no processo de tomada de decisão e da enorme massa burocrática interna à agências reguladoras. Há 3 meios de corrupção dos  agentes:

1. Instrumental - Deturpação de interesses públicos por interesses pessoais. Ex: a relação entre um agente regulador e um agente regulado.
2. Estrutural - Os cargos responsáveis pela tomada de decisão dentro dos órgãos reguladores são preenchidos por indicações políticas, o que os torna mais propensos a influência dos regulados na hora de determinar as indicações. Ex: As empresas reguladas representam as maiores doadoras de recursos para as campanhas eleitorais, em troca de favores políticos, como a criação de regulação favorável aos seus interesses.
3. Captura - "As grandes coorporações no capitalismo controlam as instituições na sociedade e entre essas instituições, a regulação". Mais sobre esse meio foi falado no tópico 3.5.1.

Teoria da Regulação Econômica

Assume-se a regulação vinculada à oferta dos reguladores e demanda dos grupos de interesses. Ou seja, os políticos tendem a maximizar seus interesses (o que é legítimo, se não fosse o mei empregado para tal) e para isso subestimam os interesses públicos. Neste sentido, grupos de interesses influenciam a regulação (Captura).

Teoria da Organização Administrativa

Não é muito admitida pois desconsidera a constatação empírica de que grupos de interesses influenciam. Pressupõe que, uma vez que o processo de regulação possui alto custos, as agências visam maximizar as eficiências, criando uma regulação voltada apenas para tentar resolver problema econômicos e sociais.

Limites à competência regulatória

As finalidades estabelecidas para as agências reguladoras são típicas - possuem apenas capacidade para atuar no âmbito administrativo do Estado - e específicas - a enumeração de suas atribuições são previstas em lei (geralmente na que criou a agência) e sua atividade é restrita à elas, somente.

Alguns princípios devem ser observados no exercício de suas competências:

1. Princípio da subsidiariedade - A regulação e atuação estatal é subsidiária à autoregulação do mercado. Ela somente é justificável em setores onde a atuação privada per se não é capaz de atuar de maneira a maximizar o bem estar social e atender aos interesses públicos que são essenciais e prioritários em determinados setores de prestação de serviços, os denominados serviços públicos. É uma limitação de espécie horizontal.
2. Princípio da proporcionalidade - O Estado deve atuar de maneira proporcional quando estabelecer restrições à atividade privada em prol do aumento dos benefícios para o interesse público. Não é justo com o setor privado que ele seja totalmente prejudicado em face do interesse social, pois não teria incentivos para atuar na esfera de prestação de serviços públicos. Eseja, portanto, qie deve haver uma adequação do meio ao fim.
3. Princípio da legalidade - para todos os atos das agências deve haver uma previsão legal que autorize, expressa ou tacitamente, ela a praticá-lo. A agência não pode fazer além do que lhe foi atribuído. Ademais, todos os seus atos também devem ser conforme as normas hierarquicamente superiores.

Neste sentido, ao mesmo tempo em que a lei estabele as competências normativas e regulatórias das agências, coloca limites que devem absolutamente respeitados, a fim de que a atividade exercida não seja considerada ilegítima e contra a democracia e princípios fundamentais da ordem econômica. Outras limitações à atividade regulatória e normativa estão listadas abaixo:

a) Os regulamentos não podem tentar modificar o decreto emitido pela Presidência no ato de criação da agência. Esse drecreto é indelegável, e somente pode ser extinto, ou modificado por ato da presidência;

b) Não podem criar, de forma inédita e autônoma, sem previsão legal, obrigações e deveres à entes privadas;

c) Não podem criar penas e sanções (princípio da tipicidade penal), nem tributos. (CF, 5,xxxix, 150, I);

d) Não podem limitar a atuação de entes privados, subordinando-os ao Estado, para além das limitações já estabelecidas por lei;

e) Não podem gerar efeitos retroativos, salvo se para beneficar entes privados;

f) Devem observar o princípio de que todos os atos públicos devem ser motivados e fundamentados;

g) Devem respeitar a divisão de competências entre os entes da Administração (CF, art 21).

Desafios da Regulação

Elaboração prévia do Arcabouço Institucional

O primeiro passo que deve ser dado quando se pensa em privatizar serviços essenciais para a sociedade é traçar estratégias e modelos de regulação e concorrência. É de extrema importância que haja um planejamento regulatório e um plano de universalização antes de qualquer concessão de serviço. Para que isso seja possível, é necessário um trabalho em equipe entre autoridades de defesa da concocrrência e formadores de políticas públicas, a fim de realizarem um modelo eficaz de concessão e regulação.

O que aconteceu no Brasil, porém, não foi assim. Logo que se pensou na privatização, esta começou a ser posta em prática, e somente depois essa "equipe" começou a pensar em metas de regulação e universalização. Essa prática, no entanto, propiciou grande problemas, uma vez que gerou insegurança no setor privado, além de não haver um conjunto eficaz de regras claras que limitassem e orientassem o comportamento dos entes regulados.

Assimetria da Regulação, know how regulatório e captura

É complexo manter uma simetria de informação entre regulados e reguladores. O ente regulado ao assinar o contrato não está obrigado a prestar detrminadas informações ao órgão regulador, tais quais planilha de custos, margem de lucros e planos estratégicos. Isso cria um obstáculo ao regulador para estimar e fiscalizar quanto o ente regulado gasta, lucra, se este está realizando praticas indesejáveis como subsídios cruzados e superestimação de custos, além de praticas anticompetitivas, como a cartelização.

Esse descompasso de know how da regulação, associado ao alto poder de barganha das multinacionais prestadoras de serviços públicos no Brasil faz com que a empresa regulada seja capaz de antecipar ou até influenciar decisivamente o comportamento do órgão regulador, prejudicando a finalidade da regulação.

Controle social e accountability das agências

Existe a necessidade de que haja um eficiente canal de comunicação entre os usuários do serviço público prestados por entes privados e as agências reguladoras, já que o consumidor é o mais afetado por essa relação e, portanto, o que tem maior legitimidade para opinar, manisfestar contra abusos econômicos e reinvindicar mecanismos que favoreçam o interesse público. Propõe-se, então, um meio efetivo de controle social sobre a regulação.

Fiscalização e Controle das Agências Reguladoras

Controle pelo Poder Executivo

Caio Mário da Silva Pererira Neto analisa que o diálogo do poder executivo com as agências reguladoras pode ser definido por dois meios: "(i) a possibilidade de ingerência da Administração direta sobre as decisões da agência; e (ii) o estabelecimento de parâmetros mais concretos e metas para o controle das atividades das agências pela Administração direta".

Supervisão Ministerial

Como já analisamos acima, em tese as agências reguladoras não estão submetidas aos Ministérios e demais órgãos da Administração Direta, mas tão somente vinculadas, conservando, portanto, uma autonomia perante estes. Entede-se assim, que não poderia haver a interposição de recurso hierárquico dos atos emitidos pela agência aos órgãos hierarquicamente superiores à ela na Administração Pública.

No entanto, no art. 56 da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999) fica estabelecido que cabe recurso das decisões administrativas em dois momentos: razões de legalidade e razões de mérito. Ademais, o parágrafo primeiro dirige esse recurso à autoridade que proferiu a decisão.

Neste sentido, a AGU (Advocacia Geral da União) emitiu um parecer (04.2006) que foi aprovado pela Presidência da República e tratava de análise da possibilidade de interposição de recurso hierárquico perante o Ministério dos Transportes, devido à decisão da ANTAQ de cobrar taxa para entrega de contêiners pelos arrendatários aos demais recintos alfandegados po porto de Salvador. No parecer a AGU adotou que seria possível a interposição de recursos em dois momentos: quando a Agência agir para além de sua competência e quando não forem respeitadas as políticas públicas criadas pelos Ministérios para o setor.

A primeira situação adotada pela AGU é conforme a Lei de Processo Administrativo. No entanto, a segunda é perigosa pois o próprio Ministério irá analisar se a política pública criada por ele não foi cumprida, sendo, portanto, um órgão imparcial. Essa situação pode acabar com grande parte da autonomia das Agências.

Contratos de Gestão

Contrato de gestão é um contrato firmado entre dois órgãos da administração e baseiam-se em metas de realização e produtividade. Nele são traçadas as responsabilidades para um determinado período, as metas que devem ser alcançadas, os programas e políticas que devem ser seguidos. Esse mecanismo foi criado com o intuito de medir a eficiência de órgãos subordinados através de acompanhamento e, se preciso, aplicar medidas corretivas para que essa eficiência seja melhorada. Ele está previso no artigo 37 da Constituição Federal, onde é definido que se tenha esse contrato em troca de maior autonomia gerencial.

O contrato de gestão ainda é um mecanismo não muito utilizado, apesar de a avaliação do grupo interministerial da Casa Civil à respeito do funcionamento das Agência Reguladoras sugerir que esse contrato seja implementado em todas as agências, uma vez que os resultados obtidos com ele receberam uma avaliação positiva.

Um exemplo de caso bem sucedido é a Aneel, que celebrou um contrato de gestão com o Ministério das Minas e Energia, ao qual está vinculada, no período de 2010 a 2012. Nestes contratos foram firmadas as metas e os meios que deveriam ser seguidos para alcançá-las, além de meios de fiscalização e controle. O resultado obtido foi de 98% das metas atingidas.

Contrato de gestão Aneel 2013-2016.

Controle pelo Poder Legislativo

O controle pelo Poder Legislativo aparece de três formas: (i) a criação de uma lei geral que orienta as agências reguladoras; (ii) avaliação das indicações dos dirigentes pela Presidência da República; e (iii) o controle exercido pelo Tribunal de Contas da União sobre todos os atos da Agência.

Criação de uma Lei Geral

Cada Agência Reguladora tem a sua lei de criação que dita tudo a respeito do seu funcionamento. Devido a problemas relacionados à competência, mecanismos de controle entre outros, surgiu-se a ideia de criar uma lei geral que dispusesse a respeito das Agências Reguladoras em geral, e que as leis específicas ditassem apenas as peculiaridades. Nesse contexto foi criado o Projeto de Lei 3.337 de 2004 . No entanto esse projeto detinha algumas diretrizes que geraram polêmica, como: o deslocamento do poder de concessão para os Ministérios; a obrigatoriedade da celebração de controle de gestão; e mandato autônomo para os dirigentes e conselheiros das agências, além de o Presidente poder nomear outros agentes no início de seu segundo mandato.

Essas medidas geraram preocupação na medida em que podem reduzir a autonomia das Agência, subordinando-as ao Poder Executivo. Foi arquivado e surgiu o novo Projeto de Lei do Senado 52 de 2013, que detêm praticamente as mesmas diretrizes e encontra-se sendo analisado pela comissão de cidadania e justiça desde abril do ano passado.

Análise da indicação aos cargos e processo de aprovação

Para que a indicação não seja meramente política, há a obrigatoriedade de análise, sabatina e aprovação pelo Senado dos nomes indicados pela Presidência para os altos cargos das Agências.

O controle pelo Tribunal de Contas da União (TCU)

O TCU é a forma mais intrusiva de fiscalização do Legislativo. Ao TCU compete a realização de auditorias operacionais, o que permite um controle dos atos das agências. Essa fiscalização é garantida pelo artigo 74 da Carta Magna, que autoriza qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato a reclamar alguma irregularidade ou ilegalidade cometida pelas agências.

Durante essa fiscalização de irregularidades e ilegalidade, ao TCU é permitido apenas dar recomendações às Agências de como elas poderiam melhorar sua atuação. Não é admissível que eles interfiram de forma abusiva, impondo a adoção de uma determinada polítca pela Agência, agindo assim de forma a invadir a esfera de autonomia das mesmas.

Ademais, compete ainda ao Tribunal de Contas a fiscalização contábil, financeira e orçamentária, a fim de analisar se os recursos públicos estão sendo realmente bem investidos e utilizados.

Controle pelo Judiciário

Ainda segundo Caio Mário da Silva Pereira Neto, cabe atualmente ao judicário desempenhar o controle das agências de duas maneiras: "(i) atuar como árbitros da relação das agências com outros atores institucionais; e (ii) definir a própria moldura da atividade regulatória dessas autarquias."

Judiciário como árbitro

Nessa seara de controle, cabe ao judiciário delimitar qual a esfera de atuação dos diferentes agentes institucionais. Os conflitos surgem entre diferentes agências, entre agências e ministérios, entre agências e regulados e entre agências e demais entidades da federação.

Judiciário como definidor dos limites da atividade regulatória

Ao judiciário compete a análise de decisões e atos das agências do ponto de vista formal, ou seja, a fim de enxergar se foram seguidos os princípios da legalidade, o devido processo legal, a lei de procedimentos administrativos. Não cabe a ele analisar as questões de mérito.

Controle Social

Por controle social entende-se a capacidade que a sociedade tem de interagir com o Estado na elaboração de políticas públicas, escolha de prioridades e na construção de planos de ação para os entes federativos.

Allan Marcio Vieira da Silva, especialista em políticas públicas, elenca 5 elementos que devem existir para que possa haver um controle social:

_{(a) conhecimento de indicadores - que possam subsidiar a decisão; (b) acesso aos processos que informam as decisões no âmbito governamental; (c) participação social na formulação e na revisão das regras que digam respeito à defesa dos interesses da sociedade; (d) acompanhamento da implantação e implementação das decisões por intermédio da avaliação dos programas/projetos/serviços, com a articulação dos atores sociais; e, (e) busca da eficiência (processo), eficácia (resultado) e efetividade (atendimento na quantidade e qualidade desejada) das políticas públicas.}

São três os principais mecanismos de controle social nas agências reguladoras: (i) audiências públicas; (ii)consultas públicas; (ii) ouvidorias. No entanto, o relatório do grupo interministerial avaliou que esses mecanismos devem ser fortalecidos e melhorados, a fim de garantir uma efetiva participação e controle social, o que não está ocorrendo até os dias atuais. Não basta apenas a previsão normativa desses mecanismos, mas sim que estes ocorram e sirvam como legitimadores da atuação das agências.

Audiências Públicas

Nas audiências públicas os cidadãos da sociedade civil e representantes formulam críticas e sugestões à política social ou econômica apresentada durante a audiência. Deverá haver motivação por parte dos agentes reguladores do porquê aquelas críticas ou sugestões foram ou não acatadas.

Consultas Públicas

Diferentemente das audiências, na consulta pública os consumidores e interessados formulam formalmente suas críticas e sugestões e enviam ao órgão da agência responsável até um determinado prazo. Também deverá haver, neste caso, motivação por parte dos reguladores do porquê acataram ou não os pedidos.

Ouvidorias

A ouvidoria das agências fica responsável por receber e processar pedidos, reclamações, denúncias e sugestões dos usuários. Ela deve verificar se o pedido é realmente válido e, então, encaminhá-lo aos órgãos competentes para solucionar o problema.

Um exemplo do trabalho da ouvidoria pode ser dado quando em 2014 mais de 28 milhões de consumidores ficaram sem energia por mais de 17 horas, três horas a mais do que o limite estabelecido pela Aneel, que é de 14 horas. A Aneel informou que a distribudoras com os piores serviços estão sendo fiscalizadas, e se não cumprirem com os planos de melhoria apresentados, podem receber multa ou até perder a concessão. Sobre esse caso, em entrevista para o Jornal Hoje da rede Globo, o diretor da Aneel, Romeu Rufino, falou:

“A distribuidora ela não tem opção de não prestar o serviço no padrão adequado. Mas se ela não presta, ela é obrigada a compensar o consumidor por aquele serviço não prestado. Não é uma compensação simples, é uma punição. Ela paga muito mais caro pelo período que não prestou o serviço por em relação aquele que deveria prestar. Então, ela é punida no sentido de compensar o consumidor por aquela falha na prestação de serviço”.

As concessionárias que sofreram reclamações são: AES ELETROPAULO (SP) , AES SUL (RS) , AMAZONAS ENERGIA  (AM), AMPLA (RJ), CEA  (AP), CEAL (AL), CEB (DF), CEEE-D, CELG (GO), CELPE (PE), CEPISA (PI), CERON (RO), CERR (RR), COELBA (BA), ELETROACRE (AC), E  LIGHT (RJ).

Plano Prático

Operação Porto Seguro

Entenda a Porto Seguro

Na prática podemos verificar que a independência e autonomia das agências reguladoras e seus dirigentes ficam, muitas vezes,  prejudicadas por interesses políticos. Podemos observar essa questão na Operação Porto Seguro. Trata-se de uma investigação da Polícia Federal para desarticular um  grupo acusado de comprar pareceres técnicos de órgãos federais e de oferecer vantagens à agentes públicos para se beneficiarem da obtenção de uma autorização para construir um porto privado em Santos, a interesse do senador Gilberto Miranda.

Tudo começou em 2009, com a articulação dos irmãos Rubens Vieira e Paulo Vieira com Rosemary Noronha, ex chefe de gabinete da presidência em São Paulo, para que fossem nomeados dirigentes da Anac e Ana, respectivamente, em troca de nomearem Mirelle, filha de Rosemary, na Anac. Rosemary aproveitou-se do contato que tinha com o então presidente Luis Inácio, na época, para conseguir nomear os irmãos às diretorias das agências Reguladoras. Estando estes nas diretorias, participaram do grupo que agora está sendo investigado pela Polícia Federal. Rubens, Paulo e Rose foram exonerados de seus cargos após as investigações começarem.

Saiba mais sobre a operação: Rosemary recorreu a Lula para emplacar aliados em agências; Operação Porto Seguro.

ANATEL: Lula vs. Schymura

Mais um caso de interferência política na diretoria das agências pode ser demonstrado com o conflito que ocorreu em 2003, quando o recém-eleito presidente Lula questionou o aumento nas taxas de telefonia fixa, previstas nos contratos firmados entre a ANATEL e as empresas prestadoras de serviço. O ministro das comunicações do presidente Lula, Miro Teixeira, recomendou ao então presidente da Anatel, Luiz Gustavo Schymura, que este não autorizasse o aumento no preço da tarifa telefônica até que um acordo fosse feito entre as empresas concessionárias e a ANATEL. Como as regras de reajuste eram claras, Schymura autorizou o reajuste por parte das empresas concessionárias, o que causou um certo desgaste entre o presidente da ANATEL e o palácio do planalto. Teixeira chegou a defender que a sociedade se unisse e questionasse judicialmente os reajustes e, em certa ocasião, chegou a alegar que "a Anatel havia se rendido às empresas do setor." Fato é que o diálogo entre a agência e ministério foi dificultado e, um ano após o acontecido, Schymura renunciou seu cargo por pressões políticas. Lula nomeou Ziller, aliado de Miro, à diretoria da agência. A situação foi interpretada como parte da reforma ministerial pretendida por Lula. 

Saiba mais: Planalto destitui presidente da Anatel

Podemos perceber, com isto, que muitas vezes essa independência, que constitui um fator essencial ao pleno funcionamento das agências, não é alcançada devido à interferencias e inclinações políticas nos processos decisórios e de nomeação dos dirigentes, ficando totalmente comprometida a eficiência e missão das agências.

Situação Atual

As agências reguladoras, criadas para fiscalizar a prestação de serviços públicos, têm enfrentado diferentes desafios para atuarem de maneira eficiente e, assim, garantir o bem-estar dos consumidores. Como enuncia Carlos Ari Sundfeld, a falta de um programa claro - que deve ser fixado pelo governo por meio dos poderes Legislativo ou Executivo - para ser seguido e o boicote governamental à autonomia das agências através da influência política nas decisões que deveriam ser estritamente técnicas e por meio do contingenciamento de recursos, ou seja, deixar de repassar os recursos previstos no orçamento, são as principais dificuldades encontradas pelas agências.

Além disso, segundo Sundfeld, as alternativas viáveis são: executar a lei orçamentária, que estabelece qual o repasse devido a cada entidade estatal e realizar uma escolha dos dirigentes das agências a partir de um critério técnico, para evitar que preferências políticas tenham peso nas decisões dos órgãos reguladores.

A solução, então, para esses problemas e para melhorar a vida dos consumidores é uma só: garantir a autonomia das agências.

"A medida é simples- executar a lei orçamentária"

Carlos Ari Sundfeld fala sobre a importância da autonomia das Agência Reguladores