Contratação de Obras pela Administração Pública

Essa página trata do regime jurídico, das dificuldades e dos problemas na contratação de obras pela Administração Pública: formas de licitação, requisitos quanto ao projeto de engenharia e ao orçamento, tipos de contratos. Por Winnie Tya Tchi Li, Giulia Spalletta e Leandro Barbosa.

Introdução

A contratação de obras públicas constitui um dos grandes desafios na eficiência do Estado de Direito contemporâneo, ou seja, na garantia dos administrados quanto ao emprego racional dos recursos da coletividade. Nesse sentido, a contratação deve objetivar infraestrutura que possibilite não só uma maior eficácia no desempenho das atividades da Administração Pública, como também a melhor execução dos direitos presentes na lei.

O que é uma obra pública?

A Ponte Rio-Niterói, inaugurada em 1974, configura um exemplo de obra pública. Fonte: http://www.radarnacional.com.br/tcu-recomenda-revisao-em-edital-para-concessao-da-ponte-rio-niteroi/

Podemos entender como obra pública toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de um bem público, que pode ser executada de maneira direta, quando feita pelo próprio órgão ou entidade da Administração, isto é, através de recursos organizacionais, humanos e materiais próprios ou indireta, entendida como contexto no qual órgão ou entidade contrata a expertise da sociedade empresarial privada para a realização dos objetivos públicos.

Dessa forma, a execução indireta constitui o objeto de estudo desta página ao compreender a hipótese em que a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, contrata um particular cuja remuneração provém do erário, assegurada a devida previsão orçamentária.

Cabe entender ainda, no que se refere ao ato constitutivo da relação contratual, a primazia pela realização de processo licitatório posto pela própria Constituição Federal, definindo o procedimento que objetiva a celebração do contrato.

Fluxograma de procedimentos: execução indireta das obras públicas. Fonte: http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC81F35437&inline=1

Nesse sentido, para a conclusão dessas obras, existem diversas etapas que devem ser cumpridas ordenadamente, levando à "obtenção de um conjunto de informações precisas que refletirão em menor risco de prejuízos à Administração". Para a adequação à execução indireta de uma obra pública, o fluxograma de procedimentos ao lado procura mostra as etapas ordenadas que precisam ser realizadas.

Existem inúmeros exemplos que podem ilustrar a presença das obras públicas, tendo em vista a ampla gama de setores elas interferem. Construções como a Ponte Rio-Niterói e a Rodovia Transamazônica, bem como a recuperação das rodovias federais e a ampliação da Rodovia dos Tamoios são exemplos significativos dessas obras.

A Licitação

Licitações Conceitos básicos e princípios (01 10)

Vídeo explicativo referente aos conceitos básicos da licitação

Licitação Pública é o procedimento administrativo formal prévio a contratação, no qual a Administração Pública convoca, por meio de condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite, por exemplo), empresas interessadas na apresentação de propostas para a realização de um determinado objetivo público. Sua fiscalização é realizada pelo Tribunal de Contas

Importante ressaltar que visa a licitação garantir o princípio constitucional da isonomia, juntamente com o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa, privilegiando o desenvolvimento nacional sustentável. Dessa forma, cabe simplificar a licitação como instrumento no qual terceiros interessados competem em condições de igualdade pela realização de determinado objetivo público, devendo a Administração selecionar a proposta mais vantajosa para posterior contratação.

A licitação pode ser compreendida, além das diretrizes apresentadas, pelos demais princípios do Direito Administrativo, sendo alguns deles:

• Legalidade: a Administração está ordenada a cumprir os preceitos normativos positivados em lei - e disciplinados em regulamentos administrativos - trazendo consigo a proporcionalidade e a razoabilidade,
• Impessoalidade: uma das faces do princípio da isonomia, disciplinando que todos são iguais perante a Administração Pública,
• Moralidade: define que a atuação administrativa do Estado deve ser orientada à concretização de valores éticos fundamentais
• Igualdade: assegura a distribuição isonômica de oportunidades e tratamento, com mesmo respeito a todos os cidadãos
• Publicidade: não existem assuntos internos ou reservados à intimidade da Administração - esta tem o dever de promover ex officio a publicidade de todos os atos e fatos pertinentes à licitação.

Cabe salientar ainda tal procedimento como obrigatório nas contratações, regulado por meio dos dispositivos presentes na Lei Geral de Licitações (Lei Federal nº 8.666/93) ao estabelecer princípios e diretrizes aplicáveis a obras, serviços, compras, alienações e locações nos âmbitos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Entretanto, a própria Lei Federal 8.666/93 lista, em seu artigo 24, hipóteses nas quais a obrigatoriedade será dispensada, ou seja, em que a licitação seria juridicamente viável, embora a lei dispense o administrador de realizá-la. Além disso, em seu artigo 25, a lei lista hipóteses nas quais a licitação é inexigível, isto é, situações em que o procedimento é inviável, tendo em vista fatores que impedem a competitividade.

Portanto, ainda que a licitação seja a regra, a presença de exceções é prevista pelo próprio ordenamento jurídico, conforme dispõe a Constituição Federal em seu artigo 37, XXI ao ressalvar da obrigatoriedade "os casos especificados na legislação".

E quem coordena as licitações?

Comissão de Licitação

Breve explicação sobre as características da Comissão de Licitações

As licitações são coordenadas por uma comissão de licitações (ou comissão julgadora), podendo ser permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes, de acordo com o disposto no artigo 6º, inciso XVI, da Lei Federal 8.666/93.

O artigo 51, caput, da mesma lei dita que essa comissão deverá conter no mínimo 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação; ou seja, os membros da comissão devem sempre ser funcionários do órgão público que está licitando.

A Lei Geral de Licitações - LGL (Lei Federal nº 8.666/93)

A Lei Federal nº 8.666/93 pode ser considerada a espinha dorsal do sistema brasileiro de contratações públicas, pois regulamenta o disposto no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, que dita:

"Artigo 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

Na lei, encontram-se regras essenciais aos temas de licitações e contratos, funcionando como uma disciplina de base, própria a regular aspectos essenciais e centrais, deixando-se margem para a regência de assuntos periféricos pelos demais entes federados. Apesar dessa lei ser conhecida como Lei Geral de Licitações, ela também estabelece as diretrizes básicas dos contratos administrativos, portanto, é abordada também na segunda etapa da contratação de obras pela Administração Pública, a celebração do contrato em si.

Como o próprio nome diz, essa lei pretende fornecer as normas gerais para aplicação a quase todas as contratações públicas, sendo a sua execução essencial na construção e no aperfeiçoamento de grande parte da infraestrutura do nosso país, afetando todas as esferas da máquina administrativa, sendo elas o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, subordinando tanto a União, quanto os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Como vê-se no caput do artigo 1º da lei e em seu parágrafo único, a LGL envolve a estrutura administrativa do Estado de modo completamente integral, assegurando que nenhum setor ou pessoas estejam imunes à ela:

Art. 1^o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Na aplicação da LGL, é importante a distinção entre "menor preço" e "proposta mais vantajosa". Isso porque, em seu artigo 3º, a lei fala de "proposta mais vantajosa", tendo em vista o dever de privilegiar o desenvolvimento sustentável e atuar de acordo com os princípios dirigentes da licitação pública, já que nem sempre o menor preço é o mais vantajoso, podendo padecer de baixa qualidade de produto ou ausência de capacidade técnico-operacional para o desempenho da tarefa .

Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso)

A participação cidadã na LGL

A LGL declara ainda o direito à participação cidadã na construção dos processos de licitação diversos de seus dispositivos. A Administração os instala e pede colaboração das pessoas privadas: os indivíduos podem interagir visando a dar cumprimento a direitos de quarta dimensão (participação popular na formação dos atos públicos), mostrando uma evolução desde o surgimento do devido processo legal (Magna Carta, 1215) e do próprio Direito Administrativo (Revolução Francesa, 1789).

Modalidades de Licitação de Obras Públicas

Existem seis modalidades de licitação positivados juridicamente, sendo elas a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. Entretanto, somente a concorrência, a tomada de preços e o convite são permitidos na contratação de obras públicas.

Modalidades de licitação referentes a contratação de obras e serviços de engenharia, conforme dispõe a Lei 8.666/93. Disponível em: <http://esquemaria.com.br/modalidades-de-licitacoes-mapas-mentais/>. Acesso em 14 de abril de 2016

Concorrência

A concorrência pode ser considerada o rito ordinário dos processos de licitação, caracterizada pela possibilidade de participação de interessados que sejam qualificados para a disputa conforme edital. É obrigatória nos casos de concessão de obra pública, licitações em âmbito internacional, entre outros , tendo como prazo mínimo 45 dias até o recebimento das propostas ou da realização do evento. Além disso, a concorrência é modalidade obrigatória em obras de engenharia acima de R$ 1.500.000,00 (artigo 23, I, c, da LGL).

Possui duas características básicas, sendo elas a ampla publicidade e a universalidade. A ampla publicidade, disposta na LGL nos termos do artigo 21, "é assegurada pela publicação do aviso do edital, no mínimo uma vez, com indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral e todas as informações sobre a licitação". O local dessa publicação varia, podendo ser o Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, por exemplo; o Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; e em jornal diário de grande circulação no Estado ou também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

O Diário Oficial da União (DOU) pode ser acessado online por meio do Portal da Imprensa Nacional e alguns dos Diários Oficiais dos Estados também podem ser acessados online, por meio dos sites da Imprensa Nacional de cada Estado.

No caso da concorrência, a publicação deve ser feita com no mínimo 30 dias de antecedência (artigo 21, §2º, II, a, da LGL), salvo quando se tratar de licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", ou quando o contrato a ser celebrado for de empreitada integral, em que prazo passa a ser de 45 dias (artigo 21, §2º, I, b).

Já a universalidade, disposta na LGL nos termos do artigo 22, §2º, significa a possibilidade de participação de quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Isso impede que sejam exigidos registros administrativos dos interessados na concorrência. Entretanto, não impede a exigência de comprovantes de habilitação profissional, de capacidade técnica e de idoneidade financeira compatíveis com o objeto e o valor da licitação, afinal, esses requisitos são verificados preliminarmente, através da documentação exigida no edital .

Esses requisitos preliminares por vezes dispensam muitos dos concorrentes, o que pode acarretar em conflitos, tanto entre as empresas em si, quanto entre as empresas e a máquina estatal, como o ocorrido na licitação na modalidade de concorrência para a obra de construção da Avenida Guilherme George, em Mogi das Cruzes, na qual a licitação foi revogada. De acordo com nota da prefeitura, "uma das empresas desclassificadas na fase de pré-qualificação entrou com uma demanda judicial. Para não inviabilizar o cronograma da obra, a Prefeitura decidiu revogar a concorrência e abrir nova licitação".

Tomada de Preços

A tomada de preços constitui-se pela presença de interessados que não só atendam os requisitos postos no edital, como também estejam devidamente cadastrados, devendo ainda respeitar o prazo delimitado na lei para cadastramento, ou seja, três dias anteriores ao recebimento das propostas. É determinada como modalidade cuja as obras possuem valor mediano.

Tomada de Preços - Modalidade de Licitação.

Breve explicação sobre a modalidade de tomada de preços

Nesse sentido, é um pouco mais simples e limitada que a concorrência já que, para se tornar habilitado em licitações dessa modalidade, o interessado deve demonstrar sua qualificação por meio de cadastro frente à Administração Pública - o que pode se dar, no máximo, até o terceiro dia anterior ao do recebimento das propostas - de maneira que esse cadastro equivalerá à habilitação do interessado, de acordo com o disposto nos artigos 27 a 31 da LGL.

Entretanto, apesar de diferentes, a tomada de preços ainda é muito próxima da modalidade de concorrência, já que exige a publicação do aviso (artigo 21 da LGL) e permite a participação de todos os que tenham condições de obter o cadastramento frente à Administração Pública; a diferença essencial entre elas é a existência de habilitação prévia dos licitantes na tomada de preços, além do limite de custo, tendo em vista que a tomada de preços deve ser determinada em obras de engenharia com o limite de custo de R$ 1.500.000,00 de acordo com o artigo 23, I, b, da LGL (na concorrência, esse custo é o limite mínimo).

Convite

Por fim, o convite consiste na modalidade em que os interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação, cadastrados ou não, disputam a partir de um mínimo de três concorrentes por unidade administrativa.

O convite, diferente da modalidade licitatória de concorrência, não exige publicação e não tem como característica a ampla publicidade. Essa modalidade é muito mais simples, destinada às contratações de obras de pequeno valor (até R$ 150.000,00 de acordo com o descrito no artigo 23, I, a da LGL), sendo a única licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação é feita por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (artigo 21, §2º, IV da LGL), por meio da chamada carta-convite.

Modalidade de Convite

Breve explicação acerca da modalidade de convite.

No entanto, a Lei Federal nº 8.666/93 inovou ao permitir que participem da licitação outros interessados, desde que cadastrados e manifestem seu interesse com a antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas, o que fez com que o rol de licitantes aumentasse. Entretanto, essa inovação é problemática, por tornar mais complexo um procedimento que tem como característica justamente uma maior simplicidade.

No convite, a habilitação dos licitantes só é obrigatória para aqueles que se apresentarem sem terem sido convidados pela Administração, já que há necessidade de cadastro; para os demais, é facultativa (artigo 32, §1º da LGL). Essa característica é questionável, tendo em vista que fere o princípio da isonomia. "Do modo como está na lei, a norma levará ao absurdo de permitir a inabiltação de um licitante que não tenha o certificado de registro cadastral em ordem, quando, para os convidados, nenhuma documentação foi exigida".

Formas de Licitação de Obras Públicas

A Lei Federal nº 8.666/93 estabelece, em seu artigo 45, §1º, as formas nas quais as licitações podem ocorrer. Sendo que as licitações de obras públicas podem ser nas modalidades de concorrência, tomada de preços ou convite, estas podem ser dos tipos: menor preço; melhor técnica; ou de técnica e preço.

Estes tipos de licitação configuram lista exaustiva, ou seja, a Administração Pública não poderá utilizar qualquer outro critério de julgamento a não ser os de menor preço, melhor técnica ou de técnica e preço nas licitações de obras públicas.

Artigo 45, §5º da Lei Federal 8.666/93: "É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo."

De fato, a licitação do tipo menor preço é o padrão adotado na grande maioria das licitações; entretanto, configurar a proposta de menor preço não significa que outros elementos qualitativos serão dispensados. O Administrador Público, ao convocar a licitação do tipo menor preço de quaisquer obras públicas, deve ter a cautela de equilibrar a delimitação e a especificação detalhada do objeto, fixando as condições necessárias da habilitação, com a diminuição exagerada do leque de competição.

Questões Problemáticas

Histórico da Lei de Licitações

Apesar de ser considerada a espinha dorsal do sistema brasileiro de contratações públicas, tal determinação não corresponde a imunidade da lei perante críticas referentes a sua efetividade. Há aqueles

Charge crítica a condução das licitações. Disponível em: <http://www.nanihumor.com/2011/07/licitacao-do-trem-bala-acaba-sem.html>. Acesso em 17 de abril de 2016

que alegam que a lei "engessa", e outros que a lei não consegue evitar a fraude. Para analisar tais questões, é necessário explorar, brevemente, o aspecto histórico dessa lei.

A Lei Federal nº 8.666/93 nasceu em meio a um período histórico conturbado, um ano após o impeachment do ex-presidente Fernando Collor de Mello. A respeito desse contexto, coloca André Rosilho:

"a instabilidade e a desorganização do Governo nesse período - que estava mais preocupado em se consolidar no poder e em fazer instituições funcionarem dentro da normalidade - contribuíram para que a gestão pública praticamente não tivesse feito parte dos debates sobre a reforma e para que os interessados privados tivessem mais espaço de atuação",

Tamanho cenário teria resultado na captura do processo legislativo por certos grupos setoriais, o que teria se refletido na Lei Federal nº 8.666. O Congresso Nacional, com o objetivo de combater a corrupção a qualquer custo, depositou no Direito a confiança de anular a capacidade de manobra da Administração Pública, decidindo de antemão os critérios e procedimentos que conduziriam, pretensamente, à melhor contratação pública. Entretanto, ao procurar anular a capacidade de manobra da Administração Pública, a comunidade jurídica acabou por moldar a lei de modo a atender os interesses daqueles que foram capazes de influir no processo legislativo: os potenciais beneficiados pelas contratações públicas. Para André Rosilho, os grandes beneficiados foram a categoria das empreiteiras emergentes.

A lei, moldada de tal maneira, adotou um modelo detalhista e minucioso, antecipando acerca de uma série de soluções administrativas com a pretensão de gerar boas contratações públicas (determinado modelo legal maximalista). Entretanto, esse mesmo modelo, em razão de sua estrutura, parece ser pouco capaz de produzir boas contratações, independentemente do sentido que se atribua a esse termo.

Ainda de acordo com André Rosilho, essas consequências se dão: (i) pela impossibilidade de uma lei fixar, de antemão, uma política de contratações públicas completa e acabada, que preveja, na minúcia, de todas as possibilidades de comportamentos - dos agentes públicos e dos licitantes - e dos resultados; (ii) pelo fato de textos legislativos minuciosos e excessivamente detalhistas e exaustivos geralmente darem azo a interpretações muito restritivas e apegadas à literalidade do texto legal, do que decorre a imobilidade de um texto legal já tendente à perenidade por suas características estruturais; e (iii) pelo bloqueio à inovação da gestão e das práticas administrativas, causando choque entre as novas estratégias e ideias da Administração e a rigidez da Lei de Licitações e Contratos. Assim, observa-se que o engessamento da LGL está no núcleo do seu próprio nascimento.

Superfaturamento e Tráfico de Influência

Outro aspecto que reitera as dificuldades postas na contratação de obras públicas remete ao superfaturamento e ao tráfico de influência nos contratos, frequentemente noticiados ao citarem as licitações. Mas o que é o superfaturamento, o que é o tráfico de influência, e como eles ocorrem?

O tráfico de influência está disposto no Código Penal Brasileiro no artigo 332, de acordo com o qual é crime cometido por particular contra a administração em geral "solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função". Nas contratações de obras pela Administração Pública, o tráfico de influência atua na fase licitatória, isto é, quando o indivíduo ou a empresa utiliza-se de influência (política, pessoal ou econômica) para moldar o resultado do processo licitatório de maneira a dar favorecimento próprio, tendo pena de reclusão de 2 a 5 anos, além de multa.

Infográfico acerca do possível superfaturamento na construção do estádio Mané Garrincha, em Brasília. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/esporte/folhanacopa/2014/03/1426140-estadio-de-brasilia-foi-superfaturado-aponta-tribunal-de-contas.shtml>. Acesso em 19 de abril de 2016

Já o superfaturamento é um dos efeitos da falta de precisão dos projetos e dos procedimentos licitatórios conjugada com as práticas de aditamento contratual, no qual os itens de menor custo unitário são substituídos por outros de maior custo, distorcendo a composição de custos original constante da proposta do licitante vencedor que, de aparência vantajosa, torna-se, na execução, desvantajosa em relação às demais propostas, sendo seu valor contratual executado significativamente superior ao previsto na licitação.

Dessa forma o projeto básico, sendo de má qualidade, tem consequência na execução da obra, onde constata-se a necessidade de ajustes em relação ao inicialmente previsto, ocasionando a assinatura de termos aditivos referentes à acréscimos de valores contratuais. E, contrário ao que ocorre no tráfico de influência, o superfaturamento não possui disposição própria no Código Penal Brasileiro, tornando difícil definir as bases de punição àquele que efetivamente viciar a licitação de modo a visar superfaturamento na execução da obra.

Os exemplos de ambas as práticas são uma realidade presente na Administração Pública nacional, fazendo com que a contratação de obras públicas atendam a interesses próprios ao lesar os princípios de imparcialidade e igualdade, marcantes no processo licitatório e constituintes do Estado democrático.

Elefantes brancos

Expressão popular, os elefantes brancos constituem obras públicas que tenham demandado investimento público considerável e, por falta de planejamento, tenham se tornado tão problemáticos a ponto de não saírem da planta ou, na hipótese de terem sido concluídos, de não atender a nenhum objetivo social. Esse tipo de problema está relacionado com o uso negligência dos recursos da coletividade, podendo abarcar desvio de dinheiro, bem como, inclusive, tráfico de influência e superfaturamento.

A respeito das consequências da existência dos elefantes bracos para os administrados, afirma Dirceu Lima da Trindade, professor da Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO):

Obras públicas são uma necessidade das cidades. Os transtornos causados por interferências no espaço físico bem como a frustração pela obra inconclusa são enormes. Há que se observar que uma obra não realizada no tempo previsto aumenta a necessidade de sua realização

Os casos de elefantes brancos abarcam desde ausência de estudos prévios e aumento considerável dos gastos da obra até equívocos na planta, como o caso do Teatro Municipal de São José dos Campos, no qual a obra, avaliada em 680 mil reais, se iniciou com a planta invertida, ocasionando gastos excessivos e demora na entrega da estrutura à população, uma vez que as obras ficaram paralisadas por mais de cinco anos devido ao equívoco.

Especial Fantástico - Elefantes Brancos.mp4

Especial que exemplifica inúmeros elefantes brancos na construção de obras públicas.

O Contrato

O Contrato Administrativo

A partir do momento em que a licitação é concluída e um dos licitantes foi selecionado como melhor candidato, a contratação de obras pela Administração Pública parte para a próxima etapa: a celebração do contrato administrativo  em si. 

O que é?

Os contratos em geral são a comunicação de agentes econômicos por meio da cooperação qualificada, no qual há declaração de vontade que tem determinado efeito jurídico.

O contrato administrativo é a comunicação entre a Administração Pública e particulares - após o procedimento prévio de seleção - onde há um acordo de vontades declarado, o qual vincula as partes e impõe obrigações para ambas as partes (sendo estas vínculos jurídicos entre as partes - credor e devedor - pelo qual o devedor deve cumprir a prestação).

Características

O contrato administrativo é sempre bilateral, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae.

E o que isso tudo quer dizer?

Quer dizer que o contrato administrativo é um acordo de vontades (da Administração e da outra parte, não podendo ser imposto de maneira que só gera obrigações para uma das partes, unilateralmente), remunerado na forma convencionada, com compensações recíprocas e equivalentes para as partes, com exigência da pessoa do contratado para sua execução - caracterizando a pessoalidade dos contratos administrativos, a intuitu personae - e com forma prescrita em lei - se expressa por escrito e com requisitos especiais, não podendo, por exemplo,ser expressada apenas oralmente) . 

Caso seja realizado apenas oralmente - sem contrato escrito - e/ou apresente outros defeitos de forma, como por exemplo, a falta de requisitos essenciais, o contrato fica comprometido, uma vez que ocorrerá vício na manisfestação de vontade e prejudicará o conteúdo obrigacional da relação entre as partes.

O que diferencia um Contrato Administrativo de um Contrato de Direito Privado?

Tabela comparativa entre os contratos. Baseada na tabela do site: www.olibat.com.br

O que de fato diferencia o contrato administrativo do contrato de Direito Privado é a presença da Administração Pública como Poder Público, ou seja, a Administração ocupa uma posição de supremacia de poder sobre o particular, dada a finalidade pública desses contratos. Portanto, na relação contratual para a execução de obras públicas, a Administração Pública apresenta privilégio administrativo, podendo alterar unilateralmente o contrato, reajustando preços e buscando equilíbrio econômico e financeiro.O fato dessa supremacia existir não significa que o contrato carece de natureza consensual, "apenas qualifica o ajuste como contrato público regido por normas próprias de Direito Público, exatamente para atender ao interesse público na convenção que se estabelece entre as partes".

​Na lei

 

A Lei Federal nº 8.666/93, em seu Artigo 2, parágrafo único, define como contrato administrativo "todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada"

A legislação acerca do contrato administrativo é basicamente a mesma que rege as licitações, tendo em vista que é com base no mesmo Artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que se estabelece a Lei Fderal nº 8.666/93 como Lei Geral de Contratos Administrativos.

Algumas das dificuldades acerca da celebração do contrato residem no conflito entre o Direto Público e o Direito Privado (necessidade de se encontrar um ponto de equilíbrio entre os dois mundos) e na complexidade de conciliar alterações regulatórias com a manutenção de um contrato a longo prazo.

Leia mais especificamente sobre o contrato administrativo em: Contrato Administrativo, Contratos Administrativos

Tipos de contratos de Obras Públicas

Os contratos de obras públicas nem sempre são realizados dentro das mesmas diretrizes.

Existem diferentes tipos de contratos administrativos para obras públicas, variando a relação entre as partes, sendo eles a empreitada, a concessão comum e as parcerias público-privadas (PPP).

Contrato de Empreitada

O que é?

O contrato de empreitada é o contrato em que a Administração Pública contrata a execução de obra certa e determinada, com prestações certas e previamente definidas, cabendo ao particular somente executar a obra, conforme requisitado, sendo regulado pela Lei Federal nº 8.666/93.

Isso significa que, no contrato de empreitada, a remuneração do contrato é feita pelo poder concedente.

Quem é o poder concedente?

O poder concedente é determinado legalmente pela Lei nº 8.987/95.

É a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, que têm competência para a execução da obra pública e pode  fiscalizar a concessão, sendo fundamentados pelo Artigo 2º, inciso I e Artigo 3º da Lei nº 8.987/95.

Modalidades Existem três modalidades para o contrato de empreitada: por preço global, por preço unitário e a integral.

I) Empreitada por preço global:

Envolve a contratação por preço certo e total. Ou seja, o preço é pré-estabelecido e nele já estão envolvidos a totalidade da obra a ser executada. Contudo, "a previsão de um preço total não significa que inexista especificação de preços unitários, os quais servirão de referência para os reajustes e incrementos de valor oriundos de acréscimos ou supressões, dentro dos limites legais". Ademais, nada interfere que os pagamentos pela execução da obra sejam feitos de maneira parcelada.

II) Empreitada por preço unitário:

Difere-se da empreitada por preço global pela definição que o próprio nome dá; enquanto aquela tem preço pré-estabelecido no qual já estão inclusos a totalidade da obra a ser executada, esta tem o preço ajustado por unidades (por exemplo, metros quadrados de muro levantado ou pisos distintos de um edifício levantado), sendo o pagamento devido após o recebimento de cada unidade. A contratação para a obra de construção do Velódromo Olímpico é um exemplo em que a modalidade de empreitada por preço unitário foi utilizada

III) Empreitada integral:

Na qual contrata-se um empreendimento em sua integralidade, incluindo objetos que a primeira vista podem parecem terceiros como telão e datashow na construção de um prédio, por exemplo.

Logo abaixo, uma tabela explicativa das modalidades e a legislação envolvida:

Regime	Definição dada pela Legislação	Legislação
Empreitada por Preço Global	Quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total.	Art. 6º, VIII, a, Lei Federal 8.666/93
Empreitada por Preço Unitário	Quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas.	Art. 6º, VIII, b, Lei Federal 8.666/93
Empreitada Integral	Quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.	Art. 6º, VIII, e, Lei Federal 8.666/93

Condições

Apesar de existirem três modalidades ao contrato de empreitada, estas estão todas submetidas à necessidade de apresentação de Projeto de Engenharia e de Orçamento.

As obras públicas somente poderão ser licitadas quando:

1) "Houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível dos interessados em participar do processo licitatório" (Artigo 7º, §2º, inciso I da Lei Federal nº 8.666/93), grifo nosso. 

2) "Existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários" (Artigo 7º, §2º, inciso II da Lei Federal nº 8.666/93), grifo nosso. 

Caso algum desses requisitos seja infringido, os atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa serão declarados nulos (Artigo 7º, §6º da Lei Federal nº 8.666/93).

De fato, o Projeto Básico é o principal indutor do investimento do ponto de vista de obras públicas. "Ele é o motor, a força propulsora de uma obra de engenharia", e dele decorre o orçamento, detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários da obra ou serviço e a previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes das obras.

"Para estimar os custos, devem ser utilizadas fontes técnicas de pesquisa (revistas especializadas, mercado local e outros órgãos e entidades públicas), BDI e encargos sociais (ou leis sociais), detalhados de forma clara e precisa", sendo necessário evitar a utilização de unidades genéricas. Entretanto, a especificação necessária no Projeto Básico deve ser somente o suficiente para que esta não contenha vícios, sendo imprescindível o dever de equilibrar tal especificidade com o Princípio da Universalidade das licitações, sendo um dos grandes desafios da Administração Pública.

Projeto Básico: por que tão importante?

O Projeto Básico é elaborado na fase preliminar à licitação  e deve ser aprovado pela autoridade competente,  devendo abranger a obra por completo e apresentar os requisitos da Lei Federal nº 8.666/93:

1) Possuir os elementos necessários e suficientes para definir e caracterizar o objeto a ser contrato

2) Ter nível de precisão adequado

3) Ser elaborado com base nos estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento

4)Possibilitar a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos executivos e do prazo da execução

Caso haja falhas na elaboração, constituição ou definição, o resultado desejado pela Administração pode ser dificultado.

"Os números comprovam a importância do Projeto Básico na execução das obras públicas, uma vez que das 381 obras fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da União em 2.003, 275 apresentaram indícios de irregularidades graves, com indicativo para a paralisação - conhecidos pela sigla IGP, das quais, pasmem, mais de 70% delas, de alguma forma, apresentavam problemas de Projeto, que incorreram em irregularidades nos procedimentos licitatórios; na ocorrência de sobrepreço; em alterações indevidas de projetos; na existência de falhas graves no aspecto ambiental; ou mesmo na superveniência de superfaturamento das obras [...].".

Ademais, a Lei das Licitações diferencia o Projeto Básico do Projeto Executivo nos incisos IX e X do artigo 6º, sendo possível ao Projeto Executivo ser desenvolvido concomitantemente à execução da obra, desde que autorizado pela Administração.

A diferença do Projeto Básico e do Projeto Executivo dos incisos IX e X do Artigo 6º da Lei das Licitações está explicitada abaixo para fundamentar legalmente a diferenciação acima exposta:

"IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer a visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT);"

Concessão Comum de Obra Pública

O que é?

Maria Sylvia Zanella di Pietro define a concessão de obra pública como "o contrato pelo qual o poder público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona". Isso significa que, na concessão de obra pública, a remuneração do concessionário não é feita pelo poder concedente, já que não se trata de um contrato de empreitada, mas é assegurada por diferentes formas: ou pelo meio de contribuição de melhoria instituída pelo poder concedente para remunerar o concessionário; ou pela delegação da execução de um serviço público (ou seja, nesse caso, o contrato terá dois objetivos sucessivos, a execução da obra e, depois, a prestação do serviço ou a exploração comercial das utilidades que a obra permite).

Tabela comparativa de Obra Pública e Serviço Público. Baseada em: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2010. p. 645

Obra Pública X Serviço Público

Celso Bandeira de Mello define obra pública como "construção, reparação, edificação ou ampliação de um bem móvel pertencente ou incorporado ao domínio público" e serviço público como "atividades destinadas a satisfazer a coletividade em geral, que são qualificadas como serviço público, quando, em dado tempo e lugar, o Estado reputa que não convém relegá-las simplesmente à livre iniciativa, ou seja, que não é socialmente desejável que fiquem tão só assujeitadas à fiscalização e controles que exerce sobre a generalidade das atividades privadas." 

O contrato de concessão comum de obra pública é disciplinado pela Lei nº 8.987/95.

O artigo 1º desta lei é o único dispositivo que fala em concessão de obra pública, tendo em vista que o restante da lei aborda somente a "concessão de serviço público precedida da execução de obra pública". Entretanto, isso não significa que a concessão de obra pública só possa ocorrer em hipóteses conjuntas com o serviço público.

Historicamente, a figura jurídica da concessão foi frequentemente utilizada pelo Estado para aplicar recursos do setor privado para a execução de obras públicas indispensáveis à população, sendo que não necessariamente houve o envolvimento do serviço público à execução de obras públicas. Isso porque o serviço público não se confunde com obra pública, são conceitos distintos e independentes entre si, distinção nítida e explicada acima. O que ocorre é que a obra, em geral, é realizada para a prestação de um serviço público. "Bem por isso, os administrativistas, quando se referiam à concessão de obra pública, aludiam à possibilidade de exploração da obra pelo concessionário, com a cobrança de tarifas do usuário".

Concessão Comum X Contrato de Empreitada

Na concessão comum, diferente do que ocorre no contrato de empreitada, não há obrigatoriedade de Projeto Básico no edital de licitação. De acordo com o disposto no artigo 18, inciso XV da Lei de Concessão, o edital de licitação, elaborado pelo poder concedente, deve conter:

"XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;" 

Ou seja, a Lei de Concessão fala tão somente da necessidade de inserção dos elementos do Projeto Básico que permitam sua plena caracterização, mas não da necessidade do Projeto Básico em si, o que permite maior liberdade ao contratado tendo em vista a possibilidade de maior complexidade da obra.

Parceria Público-Privada (PPP)

O que é?
A parceria público-privada (PPP) é o "contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocina da ou administrativa." Essa parceria só foi instituída como modalidade de contratos administrativos em 2004, com a Lei nº  11.709. conhecida como a "Lei das PPPs".

O Ministério do Planejamento , em sua página online, define a parceria público-privada como "um contrato de prestação de serviços de médio e longo prazo (de 5 a 35 anos) firmado pela Administração Pública, cujo valor não seja inferior a vinte milhões de reais, sendo vedada a celebração de contratos que tenham por objeto único o fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou execução de obra pública.

Na PPP, a implantação da infraestrutura necessária para a prestação do serviço contratado pela Administração dependerá de iniciativas de financiamento do setor privado e a remuneração do particular será fixada com base em padrões de performance e será devida somente quando o serviço estiver à disposição do Estado ou dos usuários".

Pode-se dizer que, na PPP, a construção da obra e o serviço a ser prestado são conjugados. 

Concessão Patrocinada X Concessão Administrativa

A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Já a concessão administrativa o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Portanto, a diferença básica entre a concessão patrocinada e a concessão administrativa é que, na concessão patrocinada, a remuneração do parceiro privado vai envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público. Já a concessão administrativa envolve somente contraprestação pública, pois se aplica nos casos em que não houver possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários.

PPP vs. Concessão Comum

A diferença básica entre a PPP e a concessão comum está na remuneração do parceiro privado. Nas parcerias público privadas, há pagamento de contraprestação pela Administração Pública, com ou sem cobrança de taria dos usuários, mas nas concessões comuns, a remuneração do concessionário advém exclusivamente das tarifas cobradas aos usuários, vide artigo 2º da Lei 11.079/2004

"Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado".

A ideia de ampliação da rodovia Tamoios surgiu em 2011. A PPP da Tamoios, com concessão patrocinada, ou seja, com participação do Estado via pagamentos de Aporte de Recursos Públicos e Contraprestação + Cobrança de pedágio pela concessionária (pagas pelos usuários), com um prazo de 30 anos, teve a licitação internacional concluída em 2014 (a licitação teve como critério de julgamento o menor valor de contraprestação pecuniária paga pelo Estado). 

Quando pode ser firmado um contrato de PPP?

Nem todo projeto pode ser objeto de Parceria Púlico-Privada.

As condições para serem firmados contratos de PPP estão protegidas legalmente pelo  Art. 2°, §4°  da Lei nº 11.079/04.

Os contratos de PPP somente poderão ser firmados quando:

i) tiverem valor de, pelo menos, R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

ii) possuírem duração mínima de 05 e máxima de 35 anos;

iii) previrem contraprestação pública;  e

iv) não se restringirem ao fornecimento de mão-de-obra, ao fornecimento e instalação de equipamentos ou à execução de obra pública.

Isso significa que, na contratação de obras públicas, o contrato de PPP deve incluir a prestação de serviços por ao menos cinco anos, não podendo ter como objeto a mera execução de obra pública. Isso decorre da necessidade de submissão do contratado ao risco de prejuízo econômico por um período mínimo de tempo em decorrência de possível má execução da infra-estrutura, de maneira a impedir a fraude na execução; fraude, esta, que "gera recursos suficientes para o contratado corromper a fiscalização da obra e lograr, sem dificuldades, o recebimento definitivo do objeto".

Quais são os riscos da PPP?

Carlos Ari Sundfeld indica quatro riscos ao programa de PPP:

1) o comprometimento irresponsável de recursos públicos futuros;

2) as contratações de longo prazo mal planejadas e estruturadas;

3) o abuso populista no patrocínio estatal das concessões; e

4) o desvio no uso da concessão administrativa.

O comprometimento irresponsável de recursos públicos futuros (risco 1) é relativamente diminuído pela Lei das PPPs quando faz rígidas exigências de responsabilidade fiscal, impõe o debate público prévio dos projetos e cria um órgão gestor centralizado para definir as prioridades e avaliar as possibilidades econômico-financeiras para as contratações federais, bem como para acompanhar sua execução (artigos 4º, IV, 10, 22, 28, 14 e 15). No entanto, os três riscos remanescentes dependem somente de cuidado e ponderação.

O Regime Diferenciado de Contratação (RDC)

Estádio Beira-Rio, em Porto Alegre. Fonte: http://copadomundo.ig.com.br/copa-das-confederacoes/2013-07-01/estadios-sao-aprovados-mas-carregam-mancha-dos-gastos-exagerados.html

Surgimento

O Regime Diferenciado de Contratação (RDC) foi estabelecido pela Medida Provisória nº 527 de 2011 e convertida na  Lei nº 12.462 em 04 de Agosto de 2011.

Conhecida também como "Lei do RDC", era inicialmente um regulamento para licitações e contratações necessários à realização da Copa das Confederações de 2013, da Copa do Mundo Fifa 2014, dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e das obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distante até 350 km das cidades sedes dos referidos campeonatos mundiais. 

O desejo da Administração Pública de instrumentalizar-se com maneiras mais eficientes e rápidas foi motivador para a instituição dessa lei de contratação pública diferenciada, uma vez que a Lei das Licitações é extremamente burocrática , onde a morosidade procedimental tornaria inviável a execução de obras e contratações baseadas somente na Lei das Licitações para os eventos esportivos brasileiros.

Como consequência, houve "o encurtamento dos prazos, a simplificação de procedimentos e o cumprimento de metas público-privadas."

Portanto, a "Lei do RDC" é caracterizada por flexibilizar a contratação de obras públicas para realizar as obras dos eventos esportivos sem atraso.

Cenário Atual

Atualmente, esse regime foi estendido, por meio de leis e medidas provisórias, para as licitações e contratações necessárias às ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), para a realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino público e para as obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS).

Além disso, a "Lei do RDC" pode ser aplicada de maneira subsidiária às licitações de concessão de porto organizado e de arrendamento de instalação portuária. O "RDC" é, ainda, estendido a contratos celebrados pela Companhia Nacional de Abastecimento (Conab), nas hipóteses em que a Lei nº 12.783/13 especificar.

Ademais, o Artigo 39 da "Lei do RDC"  dispõe que "os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das regras específicas previstas nesta Lei". Isso significa que a Lei Federal nº 8.666/93 é de aplicação subsidiária, sendo necessária a leitura conjunta das duas leis em questão.

Por que esse regime é "diferenciado"?

Os projetos contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual poderão ser prorrogados, se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. Realizando uma interpretação conjunta da "Lei do RDC" e a "Lei Geral das Licitações", é possível concluir a afirmação da frase anterior. Nos contratos de execução de obras, o Artigo 42 da "Lei do RDC" determina que, aqueles previstos no plano plurianual poderão ser firmados pelo período nele compreendido, observado o disposto no caput do artigo 57 da Lei Federal nº 8.666/93.

Além disso, o Artigo 11 da "Lei do RDC" prevê a possibilidade da Administração Pública, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando:

I) o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou

II) a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública, mantendo controle individualizado da execução do objeto contratual a cada uma das contratadas.

Ainda, o Artigo 10 da "Lei do RDC" prevê a possibilidade de ser estabelecida na contratação de obras a remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada. Isso significa que,  a remuneração pode variar com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Entretanto, esse tipo de remuneração exige critérios muito bem definidos no instrumento convocatório, de modo a evitar burla na apresentação das propostas e na fase de julgamento.

Ademais, o "RDC" também inova ao incorporar o orçamento sigiloso, disposto no Artigo 6º, §3º da Lei 12.462/11, onde o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público imediatamente e apenas após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. Se não constar do instrumento convocatório, o orçamento possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

Contudo, a maior inovação que o Regime Diferenciado de Contratação trouxe foi o regime de contratação integrada, previsto no artigo 8º, inciso V, da "Lei do RDC". O artigo 9º da mesma lei estabelece que a contratação integrada poderá ser utilizada desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, inovação tecnológica ou técnica; possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. Na contratação integrada, ao contrário do que prevê o artigo 40, §2º, da Lei Federal nº 8.666, não haverá Projeto Básico aprovado pela autoridade competente em anexo ao instrumento convocatório. No lugar do Projeto Básico, o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra, cabendo ao contratado elaborar o Projeto Básico definindo as bases da obra a ser realizada. Isso significa que o regime de contratação integrada permite que todas as etapas de uma obra sejam contratadas com uma única empresa, que fará os Projetos Básico e Executivo e realizará a obra, entregando-a pronta para a Administração. Ademais, o critério de julgamento na contratação integrada, até 2011, só poderia ser o de técnica e preço (artigo 9º, §2º, III, da Lei nº 12.462), no entanto, a Lei nº 12.980/2014 revogou essa obrigatoriedade.

Desvantagens e Vantagens

Esse regime traz dificuldades e problemas, tendo em vista a dificuldade de se estimar o preço de uma obra sem um Projeto Básico fornecido pela Administração, a inserção de elementos subjetivos que poderão permitir à empresa vencedora da licitação fazer o projeto já sabendo quanto vai faturar (o que lhe permitiria ampla margem de lucros) e a abertura a enorme vantagem do ente privado em relação ao Estado em caso de superfaturamento, ou o contrário, o Estado poderá ter enorme vantagem em relação ao ente privado em casos em que a empreiteira começar o trabalho e depois abandonar por falta de condições financeiras.

Entretanto, o "RDC" também traz consigo vantagens, como a redução de burocracia na contratação integrada, dando maior agilidade à execução da obra; a redução da rigidez que a Lei Federal 8.666/93 traz, tendo o "RDC" disponibilizado um conjunto de ferramentas para o administrador fazer o seu melhor uso no caso concreto, sendo um caminho de fuga aos problemas relacionados à Lei Federal 8.666/93.

TCU: um fator fundamental nas obras públicas

Apesar do Tribunal de Contas da União já ser citado nessa página, é importante entender o porque ele é um fator fundamental a ser considerado nas obras públicas. O controle externo da Administração Pública está a cargo do Congresso Nacional, mas é auxiliado pelo Tribunal de Contas da União. O Tribunal de Contas da União (TCU) é um tribunal administrativo, onde suas funções básicas podem ser agrupadas em: fiscalizadora, consultiva, informativa, judicante, sancionadora, corretiva, normativa e de ouvidoria ou até mesmo educativa. O TCU faz controle externo da Administração Pública e gestão dos recursos públicos federais. Essa fiscalização envolve o controle dos atos e contratos administrativos, acontece quando a Corte de Contas – como também é conhecido - julga contas da administração pública direta e indireta (função judicante do Tribunal)

Sistemática de fiscalização de obras públicas

Conforme afirma o Ministro do Tribunal de Contas da União, Valmir Campelo, “O papel do TCU na fiscalização das obras públicas se insere numa rede complexa e multirrelacional de eventos orçamentários e de intensa interação com o Congresso Nacional"

Buscando a plena eficácia no exercício da atividade fiscalizadora, o TCU e o Congresso Nacional operam em uma relação de coordenação mútua. Para subsidiar a decisão do Parlamento sobre a paralisação ou continuidade do empreendimento público, o TCU realiza levantamentos de auditoria de obras públicas ou examina os processos de conta, encaminhando ao Congresso Nacional as informações que detalham as particularidades da obra em questão, como por exemplo os níveis de execução física e financeira e indícios de irregularidades. Dessa maneira, há uma coibição da “malversação de recursos públicos em área de atuação governamental estratégica e materialmente relevante: as obras públicas.” Depois da aprovação do orçamento da obra pública, o Governo é responsável por executar a despesa no exercício financeiro, sujeitando-se, quando dessa execução orçamentária, à fiscalização dos órgãos de controle, como o TCU.

A atuação do TCU é ampliada quando se trata do tema de obras públicas, uma vez que é chamado a colaborar com o Congresso na fase de exame da proposta orçamentária. O Congresso utiliza-se das informações produzidas e encaminhadas a ele para tomar uma decisão em relação a paralisação da execução orçamentária, física e/ou financeira dos empreendimentos públicos em que tenham sido verificadas irregularidades graves, até que as mesmas sejam saneadas, conforme o que venha a ser deliberado pelo Tribunal. Esses empreendimentos públicos, financiados com verbas do orçamento da União, representam expressivo volume de recursos.

Principais aspectos a serem observados pela fiscalização

De acordo com o mais recente Manual “Obras Públicas – Recomendações Básicas para Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Publicas”(2013), a execução dos serviços e obras de construção, reforma ou ampliação deve atender às seguintes normas e práticas complementares:

• códigos, leis, decretos, portarias e normas federais, estaduais e municipais, inclusive normas de concessionárias de serviços públicos; • instruções e resoluções dos órgãos do sistema Confea/CREA; • normastécnicasdaABNTedoInstitutoNacionaldeMetrologia,Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro).

Contratos

Todos os contratos da Administração Pública são julgados pelo Tribunal de Contas.

Esses contratos passam pelos órgãos de fiscalização da Corte, os quais apresentam relatório minucioso, “avaliando se os procedimentos da licitação e da contratação foram feitos pela Administração Pública de acordo com a legislação" Esses relatórios feitos pelo TCU também demonstram se os princípios do gerenciamento publico – como por exemplo, a publicidade, economicidade, e impessoalidade – estão sendo seguidos.

O relatório é uma manifestação técnica sobre o contrato ou a licitação, devendo reportar as falhas e irregularidades neles contida.

Mas o TCU não atua completamente independente em todos os casos. Pode ter a avaliação de documentos e fatos por outros órgãos técnicos (em casos com alto grau de complexidade) e da Procuradoria da Fazenda (fornecer opinião sobre a regularidade ou não dos atos administrativos).

Problemática: O TCU tem competência para anular contratos da Administração Pública?

Um ponto de discussão sobre o controle dos Tribunais de Contas da União recai sobre a competência para anular contratos da Administração Pública, sendo pauta de deliberações no judiciário.

Um exemplo dessa discussão é o julgamento do MS 23550/DF (DJU de 31.10.2001), em que a Poli Engenharia Ltda. (impetrante) participou de licitação objetivando a construção e equipamento do Centro de Biotecnologia da Amazônia. A impetrante foi comunicada da suspensão dos serviços, objeto do contrato com a Administração Pública em cumprimento da decisão do TCU, que determinou a anulação da concorrência em que a impetrante participou e do contrato dela decorrente.

Por um lado, há um entendimento de que ante a incompetência absoluta do TCU para anular contratos decorrentes de licitação e apreciar merecimento de atos privativos da Administração situados no âmbito do Poder Executivo, tal ação do Tribunal iria “repercutir no atraso da obra e no aumento desnecessários do custo desta, com o desfazimento de contratos de fornecimento firmados entre a Impetrante e empresas do ramo de fornecimento de materiais de construção e empreiteiros, provocando lesão patrimonial e mo

fonte: TCU e as fiscalizações de obras públicas. José Ulisses Rodrigues Vasconcelos – Secretário de fiscalizacao de obras de infraestrutura e urbana. Brasília, Maio/2014

''ral a terceiros.”

Por outro lado, o TCU alega que estava apenas exercendo suas atribuiçõ

es, porque entende que, “somente ele, Tribunal, nos termos da Constituição, é competente para examinar a legalidade de atos administrativos que acarretem despesas, por ser o órgão incumbido controle externo e julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade que demande despesa ao erário.” O Plenário do Tribunal entendeu que ocorreram infrações a Lei Geral das Licitações, sendo o ato irregular capaz de produzir prejuízos ao erário, uma vez que impede o alcance de finalidade básica do processo licitatório: a seleção da proposta que traga mais vantagens para a Administração. Caso a melhor proposta não seja escolhida, “configura-se em lesão ao interesse público, colocando a situação na esfera de competência do Tribunal.”

O STF concluiu que "o Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência, conforme o Art. 71, IX da Constituição Federal de 1988 para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou" (MS 23.550, redator do acórdão o Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ de 31/10/01).

Ao analisar jurisprudencialmente a problemática em questão, é possível concluir que o TCU não tem competência. Tanto o STF quanto o Supremo Tribunal de Justiça afirmaram diversas vezes que não há possibilidades de intepretação constitucional para permitir a anulação dos contratos pelo TCU.  A anulação dos contratos traz consequências para o desenvolvimento das obras públicas, podendo causar a paralisação destas, acarretando em prejuízos para a Administração e para a população.

O problema das obras paralisadas

Um dos problemas constatados por Campelo é que as obras inacabadas ou paralisadas dão margem a corrupção, onde ocorrem interferências de caráter político para definir quais empreendimentos públicos serão privilegiados no momento de receber dotações e créditos orçamentários e ocorrem também influência de propina, a qual determina quais obras terão andamento, entre as várias que aguardam o aporte dos escassos recursos públicos para terem continuidade.

Analisando a questão de uma obra paralisada, o TCU levou em consideração a falta de realização dos benefícios que a utilização da obra não concluída causaria para a população e o custo associado ao desgaste das estruturas e parcelas já concluídas, chegando a constatação de que a obra paralisada traz prejuízos além dos recursos nela empregados.

O TCU, exercendo suas atribuições constitucionais e sua missão de contribuir para minimizar esse tipo de problema, “sugeriu aos órgãos competentes uma série de providências que visam dar mais um passo no aperfeiçoamento da sistemática de controle de obras realizadas com recursos da União (materializada no Acórdão nº 1.188/2007-Plenário)".

O Tribunal analisou o fenômeno da paralisação de obras e buscou os fatores motivadores para isso acontecer para, posteriormente elaborar medidas para eliminar ou dificultar o máximo as paralisações.

Na auditoria, concluiu-se que a principal causa de paralisação de obra pública é referente a problemas no fluxo orçamentário/financeiro para as obras executadas diretamente pelos órgãos federais (80% dos casos). Esse problema é iniciado na fase do projeto de Lei Orçamentária, onde nem sempre os valores alocados são suficientes para cumprir as metas físicas e financeiras estabelecidas, uma vez que a quantidade de obras a serem atendidas é superior à disponibilidade de recursos. Os problemas de rescisão contratual, representam 6,0%, a inclusão do empreendimento no quadro de bloqueio da Lei Orçamentária Anual, 4,0%, e problemas de projeto e/ou execução, também representam um percentual de 4,0%.

Gráfico elaborado por Giulia Spalletta e Leandro Barbosa com base no relatório do II Congresso do Patrimônio Público do Ministério Público do Estado de São Paulo

Somente quando se depara com fatos extremamente graves em que a continuidade do empreendimento pode representar risco de prejuízo de difícil reparação, é que o Tribunal adota a providência extrema no sentido de determinar as providências necessárias, por exemplo, à anulação de contratos.

Para mitigar essa situação, foram expedidas várias determinações e recomendações aos órgãos competentes, como por exemplo:

•  Criação do Cadastro Geral de Obras, o qual permitiria o real acompanhamento dos gastos realizados em obras públicas com o fornecimento de informações detalhadas para a Administração Pública, Congresso Nacional e Órgãos de Controle

•  o Sistema que permita a visualização de todos os empreendimentos custeados com os recursos orçamentários, desde o planejamento, passando pela aprovação dos projetos, acompanhamento e liberação dos recursos, de acordo com o cronograma físico e financeiro e também viabilize a recuperação integral de todos os dados relativos à obra, inclusive em nível das medições, de forma a cotejar a execução prevista e a realizada.

• Registro das fiscalizações efetuadas, tanto pelos órgãos diretamente executores como pelos repassadores, nos casos de recursos transferidos a estados e municípios. • Padronização da metodologia de gerenciamento da execução das obras realizadas com a transferência de recursos federais

Os diversos sistemas atuais não são capazes de possibilitar o acompanhamento sistemático de uma determinada obra, como por exemplo os sistemas da Administração Pública SIAFI e SIASG.

3ª e mais recente edição da Cartilha do TCU

 ===Cartilha=== Com o objetivo de minimizar falhas formais e de execução, a fim de garantir a realização das obras de forma adequada e transparente, o TCU elaborou a “Cartilha Obras Públicas – Recomendações Básicas para Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Públicas.” Nela estão contidas, por exemplo, a definição de obra pública, fluxograma de procedimentos, fase preliminar, fase interna e externa da licitação, fase contratual, fase posterior a contratação e as principais irregularidades.

Tenha acesso completo à cartilha do TCU em: http://portal.tcu.gov.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8A8182A24D6E86A4014D72AC81F35437&inline=1  

Jurisprudência do TCU sobre obras públicas

1. Dispensa de Licitação (Súmula no 039)

A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória especialização, de acordo com alínea d do art. 126, § 2o, do Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, só tem lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.

2. Elaboração de projeto de engenharia e arquitetura (Súmula no 157)

A elaboração de projeto de engenharia e arquitetura está sujeita, em princípio, ao concurso ou ao procedimento licitatório adequado e obediente a critério seletivo de melhor qualidade ou de melhor técnica, que é o escopo do julgamento, independentemente da consideração de preço, que há de vir balizado no Edital.

3. Objeto licitado (Súmula no 177) A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

4. A Lei no 5.194/66 (Súmula no 185)

A Lei no 5.194, de 24 de dezembro de 1966, e, em especial, o seu art. 22, não atribuem ao autor do projeto o direito subjetivo de ser contratado para os serviços de supervisão da obra respectiva, nem dispensam a licitação para a adjudicação de tais serviços, sendo admissível, sempre que haja recursos suficientes, que se proceda aos trabalhos de supervisão, diretamente ou por delegação a outro órgão público, ou, ainda, fora dessa hipótese, que se inclua, a juízo da Administração e no seu interesse, no objeto das licitações a serem processadas para a elaboração de projetos de obras e serviços de engenharia, com expressa previsão no ato convocatório, a prestação de serviços de supervisão ou acompanhamento da execução, mediante remuneração adicional, aceita como compatível com o porte e a utilidade dos serviços.

5. Vigência dos Contratos Administrativos (Súmula no 191) Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante.

6. Decisões do TCU (Súmula no 222)

As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

7. Admissão da adjudicação por item (Súmula no 247)

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

8. Ausência do número legal mínimo de propostas (Súmula no 248) Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7o, do art. 22, da Lei Federal nº 8.666/1993.

9. O uso do pregão (Súmula no 257/2010)

O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei no 10.520/2002.

10. Definições do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global (Súmula no 259/2010)

Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.

11. Ilegalidade da revisão do projeto básico (Súmula no 261/2010)

Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6o, inciso IX, da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos.

12. Capacidade técnico-operacional dos licitantes (Súmula no No 263/2011)

Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.

13. Garantia de adimplemento do contrato (Súmula no 275/2012)

Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.

Leia mais sobre o Controle do Tribunal de Contas em: Controle pelos Tribunais de Contas e Controle pelos Tribunais de Contas na execução de contratos

Estudos de Caso

Operação Lava-Jato: a Lei Federal de Licitação no 8.666/93 e o regulamento de contratos da Petrobrás

imagem: iStock

Com o intuito de ilustrar os reflexos da Operação Lava-Jato sob a ótica jurídica, exploramos especificamente a empresa Petrobrás e a diferença de regulação no momento de contratações.

A Operação Lava-Jato trata-se de uma investigação do Ministério Púbico Federal e da Polícia Federal, iniciada em março de 2014, sobre corrupção e lavagem de dinheiro, descobrindo, posteriormente, um grande esquema de desvio de dinheiro público.

O esquema envolve agentes políticos – pessoas que integram ou estão relacionas a partidos políticos responsáveis por indicar e manter os diretores da Petrobrás  -  funcionários públicos, doleiros e executivos de empreiteiras.

Entenda a Operação Lava Jato-0

Ilustração de como o dinheiro das empreiteiras chegava aos diretores da Estatal e de que maneira os operadores tentavam transformar a propina em dinheiro “limpo”. Imagens do vídeo https://www.youtube.com/watch?v=A83dP4bar0A e montagem realizada por Giulia Spalletta e Leandro Barbosa.

De acordo com o Ministério Público Federal, as construtoras reuniam-se e elaboravam esquemas para decidir antecipadamente quais empreiteiras realizariam cada uma das obras públicas oferecidas pelo Poder Público. Ao valor da oferta apresentada na licitação, era acrescentado uma determinada porcentagem que seria repassada aos diretores da Estatal, tendo como resultado um superfaturamento das obras públicas. O repasse de dinheiro entre as empreiteiras e os diretores é feito por meio de operadores – como por exemplo, empresas de consultoria-  que transformam a propina em dinheiro “limpo” utilizando meios como dinheiro – vivo, contas no exterior e bens.

Os diretores envolvidos na Estatal e responsáveis pela aprovação de contratos com as empreiteiras eram nomeador por partidos políticos, sendo um partido diferente para cada uma das três áreas da empresa (abastecimento, serviços e internacional)

Infográfico do esquema de desvios de recursos da Petrobrás. Fonte: http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso

Conforme explica Carlos Ari Sundfeld  a Operação Lava Jato sugere que a política e o crime contaminam os contratos públicos. Esse problema envolve tanto o âmbito das empresas investigadas quanto a administração pública. As irregularidades ocorrem violando as leis que dispõe sobre o assunto de contratações. As leis proíbem o que está sendo feito.

A Lei Geral das Licitações, como já explicada no item 2.2, aumentou a burocracia e limitou as possibilidades do gestor público, que ficou restrito as opções de contratação determinadas pela LGL. A aplicação dessa lei para empresas estatais, como a Petrobrás, tornou-se inviável e por isso autorizou-se por meio do Decreto Lei n^o 2.745/1998, que a Petrobrás tivesse um regulamento próprio para atender as características próprias dessa empresa – uma das maiores empresas do Brasil, com um setor específico e ramificações multinacionais. Ambas são normas que regulam o processo de contratações, porém de uma maneira distinta.

'O regulamento da Petrobrás determina um procedimento licitatório simplificado', refletindo maior flexibilidade e instrumentos para os administradores da Petrobrás fazerem contratos adequados a realidade da empresa. Esse regulamento permitiu ao gestor uma maior possibilidade de gerir, diferentemente da LGL. Portanto, a governança pública da Petrobrás pode ser um problema que acarretou improbidades administrativas - Ação de Improbidade - investigadas pela Operação Lava Jato. Essas improbidades são resultado do mal funcionamento da máquina administrativa, que precisa de reformas da maneira que são escolhidos os dirigentes e as pessoas que influem nas decisões públicas, afetando diretamente a administração pública do Brasil.

O jurista Carlos Ari Sundfeld analisa a Lava-Jato-0

Leia mais sobre a Operação Lava-Jato no site do Ministério Público Federal.

Leia mais sobre a licitação da Petrobrás em: Licitação na Petrobras.

Nova Concessão da Ponte Rio Niterói

A primeira concessão de rodovia federal a ser concedida novamente, foi a Ponte Rio-Niterói.

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A Primeira Concessão

Ponte Rio-Niterói

A licitação da Ponte Rio-Niterói foi a pioneira na primeira etapa do Programa de Concessões Rodoviárias. Foi concedida pelo Estado à iniciativa privada pela primeira vez em 1^o  de junho de 1995 com o objetivo de exploração da infraestrutura, sendo a concessão por 20 anos.

Com 13,2 quilômetros de extensão, a Ponte Rio-Niterói foi administrada pela CCR (controlada pelos grupos Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa e Soares Penido), cujo contrato de concessão venceu no mês de maio de 2015.

Desafios da nova concessão

A ponte Rio-Niterói é a maior ponte rodoviária do Brasil, sendo de grande relevância para o país. Somente na pista sentido Rio, passam diariamente mais de 75 mil veículos pela Ponte, por motivos de trabalho e também por todos os visitantes e turistas.

Pelo fato de ter sido a primeira concessão a ser concedida novamente, a Ponte Rio-Niterói mais uma vez introduziu-se como pioneira em questões de direito administrativo e direito econômico, sendo o novo processo de concessão um desafio para manter a qualidade e trazer benefícios para a sociedade.

“Então, quando a concessão veio aqui, para nós, era muito importante que fosse possível, não somente manter a qualidade da infraestrutura, mas também viabilizar outros benefícios para a população, tanto do Rio de Janeiro quanto de Niterói” - Dilma Rousseff

Propostas para Licitação:

A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) recebeu 6 propostas de interessados para a licitação da Ponte Rio-Niterói, cujo leilão aconteceu dia 18 de março de 2015:

• 1ª Proposta: Ecorodovias Infraestrutura e Logística S.A. Valor de tarifa de pedágio: R$ 3,28442 (deságio de 36,67%)
• 2ª Proposta: TPI - Triunfo Participações e Investimentos S.A. Valor de tarifa de pedágio: R$ 3,86999 (deságio de 25,37%)
• 3ª Proposta: CS Brasil Transportes de Passageiros e Serviços Ambientais Ltda. (empresa do grupo JSL). Valor de tarifa de pedágio: R$ 4,07895 (deságio de 21,34%)
• 4ª Proposta: Consórcio Ponte (CCR S.A e CIIS - Companhia de Investimentos em Infraestrutura e Serviços). Valor de tarifa de pedágio: R$ 4,24230 (deságio de 18,2%)
• 5ª proposta: Consórcio Nova Guanabara (A. Madeira Indústria e Comércio Ltda; Coimex Empreendimentos e Participações Ltda. Urbesa Administração e Participações Ltda e Rio do Frade Empreendimentos Ltda). Valor de tarifa de pedágio: R$ 3,35900 (deságio de 35,23%)
• 6ª Proposta: Infra Bertin participações S.A. Valor de tarifa de pedágio: R$ 4,14170 (deságio de 20,13%)

Leilão

Pelas regras do leilão, venceria quem apresentasse proposta de menor preço de pedágio, cujo teto foi fixado pelo governo em R$ 5,18620, a preços de janeiro de 2014.

Ao fim do leilão, a vencedora foi a empresa Ecorodovias, que apresentou a menor oferta de pedágio - R$ 3,28 reais por veículo - um preço 36,67% menor do que o teto máximo fixado pelo governo no Edital.

O que muda com esse novo contrato?

Com o novo contrato de concessão, ocorreram certas mudanças:   

Infográfico G1. Abril 2015.

1. O pedágio que era de R$ 5,20, para automóveis ou por eixo de caminhão, passará a R$ 3,70, já que o valor proposto pela Ecorodovias (R$3,28) referia-se a janeiro de 2014.
2. Novos investimentos serão realizados no período do contrato, onde os investimentos em infraestrutura na concessão foram calculados em R$ 1,3 bilhão, sendo R$ 810 milhões nos cinco primeiros anos.
3. Novas obras:

(i) viaduto entre a ponte e a Linha Vermelha; com o objetivo de evitar que usuários que se dirijam à Baixada Fluminense e à Rodovia Presidente Dutra, utilizem a Avenida Brasil, o que atualmente agrava o trânsito na região.

(ii) construção de passagem do tipo ‘mergulhão’ na Avenida Feliciano Sodré (direção leste-oeste) passando sob a Praça Renascença, em Niterói, para proporcionar maior fluidez ao tráfego do sistema rodoviário.; e

(iii) Via Portuária, que ligará a Ponte e a Av. Brasil ao Porto do Rio de Janeiro, melhorando o fluxo de caminhões e evitando a interferência urbana no bairro do Caju, adjacente ao porto.

Velódromo Olímpico do Rio de Janeiro: aplicação da Lei Federal nº 8.666/93

A construção do Velódromo Olímpico na cidade do Rio de Janeiro serve como exemplo de utilização do mecanismo licitatório na construção de uma obra pública. Localizado no Parque da Barra da Tijuca, a licitação realizada visava a conclusão de um projeto que atendesse não só as especificidades para a realização dos Jogos Olímpicos de 2016, como também possibilitasse a reutilização da obra pela população no pós-jogos .

Interessante notar que o objeto desse processo licitatório incluiu não só a construção, como também a operação e manutenção antes, durante e após os eventos que a cidade do Rio de Janeiro sediará em 2016.

Projeto da construção do Velódromo Olímpico

Regras: modalidade de licitação aplicada

A modalidade utilizada para a obra foi a concorrência pública devido a característica do orçamento do projeto ultrapassar o valor de 100 (cem) milhões e, desse modo, a concorrência ser obrigatória, conforme coloca a própria Lei Federal 8.666/93.

Nesse exemplo foi utilizada também o tipo de concorrência do menor preço sob regime de empreitada por preço unitário, ou seja, venceria a menor proposta que recebe o pagamento em função das unidades de serviço efetivamente realizadas, mas com preços previamente estabelecidos.

Desafios da licitação

A concorrência seguiu as delimitações impostas pela Lei Federal 8.666, além de diversos outros dispositivos normativos que buscam sustentar a adequação do processo com os princípios da Administração Pública e demais especificidades de um projeto esportivo como a construção do Velódromo Olímpico.

Na contratação da obra, o processo de concorrência pode ser especificado pela fase de habilitação como anterior ao julgamento das propostas e consequente classificação. Dessa forma, o que se deu foi a análise de todos os licitantes antes da própria avaliação dos preços, com o objetivo de indicar quais seriam habilitados para poder concorrer nas fases seguintes.

Em linhas gerais, uma empresa que não fosse considerada habilitada na abertura dos envelopes contendo a documentação não faria parte da fase seguinte, na qual se deu a abertura dos preços apenas dos habilitados. Ainda assim, poderia essa mesma empresa recorrer ao exame sobre sua habilitação através de recurso, desde que utilizado dentro do prazo fixado no edital. O fluxograma a seguir ilustra de maneira clara como se deu o processo de concorrência para a construção do Velódromo Olímpico.

Fluxograma da concorrência pública aplicada na contratação para as obras do Velódromo Olímpico

A empresa Tecnosolo Serviços de Engenharia S/A apresentou a melhor proposta (R$118 milhões, cerca de R$17 milhões abaixo da segunda empresa classificada') e venceu a licitação realizada em 2013, ficando estipulado o prazo de entrega para o final do ano de 2015.

Problemas e soluções

A escolha da Tecnosolo Serviços e Engrenharia S/A trouxe um importante debate acerca do resultado da licitação. Isso porque a vencedora é uma subsidiária da empresa principal, a Tecnosolo Engenharia S/A, e essa empresa encontrava-se em recuperação judicial pela incapacidade de pagar suas dívidas.

Segundo colocado, o Consórcio Andrade Valadares Topus havia questionado, inclusive, a habilitação da Tecnosolo Serviços e Engenharia S/A devido a essa situação, recurso que foi negado. O consórcio também enviou recomendações ao Ministério Púbico e ao Tribunal de Contas da União sobre o caso, alegando que a empresa vencedora poderia trazer riscos a efetivação do projeto.

O resultado da escolha de manter a Tecnosolo Serviços e Engenharia S/A foi concretizado por inúmeros problemas na execução da obra, uma vez que a empresa apresentou dificuldade em manter o ritmo de construção acelerado. Tamanha situação culminou na necessidade de um diálogo maior entre a empresa e o Poder Público, de modo que foi aprovado um aditivo de R$24,8 milhões com o objetivo de alterar o modo de construção para acelerar as obras.

Velódromo do Parque Olímpico em novembro (Foto: André Motta/Heusi Action/Brasil2016.gov.br)

Importante notar que o aditivo não é um ato discricionário do Poder Público, uma vez que a Lei Federal 8.666 também estipula as hipóteses de modificação dos contratos em sua Seção III. No caso do Velódromo Olímpico, a alteração mediante acordo entre as partes se deu devido a necessidade de modificação do regime de execução da obra, isso porque se deu a verificação técnica que o método presente no contrato original seria inviável diante do prazo estipulado (hipótese presente no art. 65, II, alínea “b”).

Com esse aditivo, a Tecnosolo Serviços e Engenharia também passou a subcontratar uma terceira construtora, a Engetecnica, para auxiliar no término da obra, que até maio de 2016 se encontrava incompleta. Outra consequência direta se deu pela necessidade de cancelar os eventos testes que seriam realizados no começo do ano de 2016, sendo transferidos para junho na tentativa de readequar o calendário de preparação para as Olimpíadas.

Amarrando os Pontos

Diante do exposto, podemos concluir que a contratação de obras pela Administração Pública é desafiadora à garantia dos administrados quanto ao emprego racional dos recursos da coletividade.

Para a execução de uma obra, existem vários procedimentos que devem ser seguidos para que se tenha eficácia e garantia dos direitos protegidos por lei, desde licitação, elaboração e execução de contratos até a construção, passando pela elaboração de projetos e fiscalização, além de possíveis alterações contratuais postas no decorrer da obra em si.

Apesar de ser necessário conhecer, entender e seguir as leis que disciplinam todo o processo de contratação, é de grande importância analisar a aplicação desse direito em casos concretos de modo a tornar possível entender os reais desafios da Administração Pública, uma vez que a estrutura legal e administrativa para a realização desses projetos ainda permite que casos de significativo descumprimento dos princípios imporstos à Administração Pública se tornem algo reiterado na rotina do Poder Público.