Ação Civil Pública

Essa página trata da ação civil pública para controle da administração: objetivos, atos controláveis, peculiaridades do processo judicial, vantagens e problemas. Por Caroline Ana Dias Jorge, Fernando Sancovsky e Maria Julia F. Tobase.

Introdução

O que é Ação Civil Pública?

Para que se mergulhe no mundo das Ações Civis Públicas para controle da administração é necessário definir antes o que é Ação Civil Pública.

Ação Civil Pública pode ser definida sucintamente como um instrumento jurídico para a defesa de interesses difusos e coletivos. Tal instrumento foi apenas citado na Constituição Federal, como "função institucional do Ministério Público" sua promoção. Coube então à Lei nº 7.347, em 1985, discipliná-lo.

Saiba Mais - Ação Civil Pública

O promotor de Justiça de Defesa do Consumidor Trajano Sousa de Melo fala sobre a ação civil pública, criada pela Lei 7.347/1985.

O ordenamento então define que as Ações Civis Públicas serão utilizadas para a responsabilização por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, à bens de valor artístico e histórico, à ordem econômica, à grupos raciais, étnicos ou religiosos, à patrimônio público e à qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Se a coletividade foi determinável relacionada por uma relação jurídica, fala-se em direito coletivo. Se a coletividade for indeterminável interligada por uma relação de fato, é um direito difuso.

A lei também define quem serão os legitimados a propor perante o judiciário uma Ação Civil Pública. Além de reforçar a legitimidade do Ministério Público, expressa na carta maior do país, legitima-se também a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, as autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista, além de associações, desde que fundadas a mais de um ano e que sua finalidade seja relacionada com algum dos temas possíveis para a proposição do processo.

Panorama Histórico

Contexto geral

O surgimento das ações coletivas se dá num momento de mudança da sociedade ocidental. Frente às diversas lutas por emancipação, ocorridas no final do século XVIII, somado ao Iluminismo e às Revoluções Industrial e Francesa, criou-se uma ideia individualista, na qual o homem  antecede a sociedade. Assim, datam dessa época, por exemplo, o surgimento dos primeiros direitos individuais, ou seja, direitos do indivíduo, face ao arbítrio e poder estatal.

No final do século XIX e início do século XX, porém, o foco se altera. Uma vez garantidos os direitos individuais, passa-se a lutar por direitos sociais, ou seja, passam a ser reconhecidos direitos atribuídos a determinados grupos, sendo assim coletivos, aumentando a importância de sindicatos, associações e outros organismos. Logo, começaram a ser criados mecanismos para a tutela de direitos coletivos.

Ainda no final do século XX, passaram a ser tutelados também alguns direitos destinados ao “progresso”. Eles eram dotados de valores do humanismo e de universalidade, sendo exemplos o direito ao meio ambiente e ao patrimônio comum.

Contexto brasileiro

No constitucionalismo brasileiro, a primeira forma de tutela judicial de direitos coletivos se deu na Constituição Federal de 1934, no seu artigo 13, no. 38, por meio da ação popular. Por meio dela, qualquer cidadão poderia ser parte legítima “para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”. Tal ação também foi regulamentada pela Lei 4.717/65 e pela Constituição Federal de 1988, tendo ampliado seu objeto para qualquer “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural” (artigo 5o, inciso LXXIII).

Ademais, vale frisar que a Constituição de 1988 também prevê a possibilidade de impetração do mandado de segurança por entes lá elencados, abrindo também a possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo (artigo 5o, inciso LXX).

A ação civil pública surge como função institucional do Ministério Público em sua Lei Orgânica (Lei Complementar 40/81, artigo terceiro), sendo que a Lei 6.938/81, em seu artigo 14, parágrafo primeiro, legitimava o MP a “propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”.

A ampliação da tutela jurisdicional ocorreu apenas com o advento da Lei 7.347/85, a Lei da Ação Civil Pública. O surgimento dessa lei se fez necessário para uma maior eficiência na defesa de interesses coletivos e difusos, uma demanda, à época. A partir daí, ampliou-se o rol de possibilidades de defesas coletivas: passou a ser possível propor ação civil pública contra qualquer ente ou pessoa (física ou jurídica), do Poder Público ou particular, que cometa ofensa a interesses coletivos ou difusos.

Ação Civil Pública e Administração Pública

A ferramenta de Ação Civil Pública, apesar de não ter sido desenvolvida para isso, pode ser utilizada como forma de controle da administração pública. Isso se deve ao fato de a mesma ter como legitimado passivo qualquer ente ou pessoa que causar lesão a interesse coletivo ou difuso, podendo este então ser um dos órgãos ou entidades da administração pública.

Controle da Administração Pública

O controle da administração pública pode ser feito de maneiras diversas, como controle interno, controle parlamentar e controle judicial. Dentro do controle judicial, existem várias maneiras de realizar o controle da administração pública, sendo a Ação Civil Pública apenas um pequeno pedaço desse amplo espectro, que conta ainda com a ação popular, o habeas data, o habeas corpus, o mandado de segurança individual, o mandado de segurança coletivo e até mesmo ação de improbidade.

Ações Coletivas

Além da Ação Civil Pública, existem outras formas de ação coletiva que buscam interesses similares. Neste trecho, faz-se um comparativo entre a Ação Civil Pública, a Ação Popular e o Mandado de Segurança Coletivo , através de tabela trazida por Rodrigo Padilha.

Objetivos

Ação Civil Pública e seus Objetivos

O objetivo de se realizar uma Ação Civil Pública contra o poder público é, de forma rasa, o mesmo de qualquer outra: obter reparação acerca de uma lesão já ocorrida ou incorrer em dever de fazer ou não fazer, se o caso for de ameaça de lesão. Porém, nos casos onde a administração pública está inserida como parte passiva da ação, pode-se falar também de objetivos mais específicos, mais relacionados com o poder que tais órgãos possuem.

Odete Medauar caracteriza, ainda, como o "Cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e/ou condenação em dinheiro. Poderá ser ajuizada um cautelar precedendo a ação principal, com o fim de evitar o dano."

Além dos objetivos básicos definidos pela Lei nº 7.347/85, demonstrados no diagrama ao lado em laranja, quando se fala em proteção ao patrimônio público é permitida a utilização da Ação Civil Pública para os casos de improbidade administrativa, fato que será explorado de forma mais profunda no próximo ponto.

Meio Ambiente

Ação civil pública ambiental

O surgimento da primeira hipótese de Ação Civil Pública Ambiental se dá com o advento da Lei 6.938/81, que legitima o Ministério Público para "propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”, em seu artigo 14, somada à previsão do artigo terceiro da Lei Complementar 40/81, que delimita a ação civil pública como função institucional do MP.

Nesse sentido, em 1985, a Lei 7.347 disciplinou a ação civil pública, colocando como possível objeto da ação o dano causado ao meio ambiente. A Constituição Federal de 1988, também visando proteger o meio ambiente, fixou diretrizes de preservação e proteção dos recursos individuais e definindo o mesmo como bem comum da sociedade humana.

Vale frisar, que o direito ambiental é um direito fundamental da denominada terceira geração ou dimensão, direitos conhecidos pela sua titularidade coletiva ou difusa, e por isso a necessidade de um meio que tutele o direito ambiental, tal como a Ação Civil Pública Ambiental.

Ademais, no que se refere a uma possível condenação, ela só deve se dar em dinheiro, em casos de Ações Civis Públicas Ambientais, em caso de dano ao ambiente, cuja reconstituição não seja possível fática ou tecnicamente.

Consumidor

O direito do consumidor foi considerado como fundamental pela Constituição Federal em seu artigo 5º, XXXII e como  como um dos princípios da ordem economia e financeira, pelo artigo 170, V. Como aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tal proteção é necessária, ainda mais na atual sociedade, visto que em raras ocasiões conseguiu um consumidor obter justiça por um ato ilegal danoso individualmente. (Comentários a Constituição Brasileira de 1988, col. I,, 1990, p. 53) A sociedade moderna vem cada vez mais prestando atenção quanto a justiça e equidade nas relações vendedor-consumidor, exigindo novas normas que regulamentem essa matéria e buscando o equilíbrio também nas relações jurídicas, sociais e econômicas. As transações realizadas nas relações de consumo teriam ainda cunho econômico atribuível ao sistema vigente, reafirmando também o seu caráter fundamentalista. A Constituição ainda versa que são competentes a legislar sobre a matéria a União, os Estados e o Distrito Federal, segundo o artigo 24, VIII e que os impostos que incidam sobre mercadorias e serviços (artigo 150, §5º) e a prestação de serviços públicos por concessionários e permissionários (artigo 175, parágrafo único) também são normas protetivas.

A Lei 8.078 de 11.09.1990 criou, então, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, regulando, basicamente, as relações de consumo, definição das partes, estratégias de política, responsabilidade, praticas abusivas, sanções e os chamados direitos básicos do consumidor. O Decreto 861 de 09.07.1993 dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).

Na defesa dos direitos do consumidor, observa-se a proteção de direitos individuais e coletivos, sendo estas matéria da ação civil pública. Esta seria um mecanismo para mitigar ou ao menos diminuir a diferença de poder entre o consumidor e o produtor, podendo discutir os conflitos de modo mais igualitário. Pode ter tanto natureza indeterminada, casuística, tratando de direitos difusos, ou  partindo de coletividade fixa, tratando de direitos coletivos.

Interesse difuso ou coletivo

Os Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos são espécies de direitos metaindividuais ou coletivos latu sensu ou transindividuais e estão conceituados no art. 81 LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

Patrimônio Histórico e Cultural

Regulada juntamente à defesa dos consumidores nos incisos II e III do artigo 1º da Lei 7.347/85, Hugo Nigro Mazzilli aponta que a lei “admite que, por meio da ação civil pública, seja promovida a defesa em juízo dos interesses de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico - valores esses que integram o chamado patrimônio cultural.”

Aquilo que a Constituição versa como patrimônio público e social em seu artigo 129, III coincide com a tutela dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, previsto na Lei 7.347/85. Caio Mario da Silva Pereira, coloca essa expressão como aplicáveis a relações jurídicas que tenham algum valor econômico, enquanto em sentido lato sensu alcança diversos outros sentidos não-econômicos, que é onde entra o patrimônio histórico, cultural e intelectual.

O Pelourinho é considerado Patrimônio Cultural da Humanidade, tombado pela Unesco, em 1985. Fonte: http://bahia.com.br/roteiros/pelourinho-historico/

Patrimônio Público assume então a noção do conjunto de bens e direitos pertencentes ao Estado enquanto patrimônio social refere-se ao conjunto de direitos e bens de qualquer natureza que que fazem parte do interesse coletivo. Neste caso, tratamos de patrimônio público e social, sendo parte do Estado mas ainda de interesse público.

Sua proteção está prevista na Constituição Federal no artigo 23, incisos III, IV (competência comum material), VI e VII (específicos); artigo 24, incisos VI, VII e VIII e no artigo 30, IX (competência legislativa).

Qualquer outro interesse difuso ou coletivo

Inicialmente, a inclusão do inciso IV que trata dos outros interesses coletivos ou difusos estava planejada para entrar em vigor junto aos outros incisos já citados com a sanção da Lei 3.437. O inciso teria sido, entretanto, vetado pelo Presidente, considerando apenas os supracitados como objeto de Ação Civil Pública. Posteriormente, no entanto, a nova Constituição em seu artigo 129, III modificou este fato incluindo os outros interesses à tutela da Ação Civil Pública, eliminando a restrição imposta pela lei anterior e colocando nas mãos do Ministério Público a função de buscar todo e qualquer tipo de interesse difuso ou coletivo através das Ações. A Lei teria sido efetivamente alterada em 1990 pela Lei 8.078, com seu artigo 110 modificando o 1º da anterior. A nova lei, todavia, não alterou a ementa que também vetava a entrada dos outros interesses, dando a eles uma proteção menor que os resguardados nos outros incisos.

Os interesses aqui colocados seriam aqueles juridicamente protegidos, sendo como coloca Péricles Prade o “núcleo” do Direito Subjetivo, tratando neste caso dos já explicados interesses difusos e coletivos.

Ordem Econômica

A Lei 8.884/94 possui em seu artigo 1º, V, disposição sobre a prevenção a atos que vão contra a ordem econômica, baseada principalmente nos princípios constitucionais de livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores (como ja exposto) e repressão ao abuso do poder econômico. Tais princípios estão expressos tanto no artigo 1º da lei como nos artigos 170; 173, §3º e 174 da Constituição Federal.

José Afonso da Silva os coloca como elementos socioideológicos, procurando conciliar o Estado liberal, protgeido pela livre iniciativa, prevista no parágrafo único do artigo 170 e no artigo 172, e o Estado social intervencionista, graças a função de agente normativo e regulador do artigo 174, além de colocar a proteção do interesse coletivo a uma potencial tentativa de imposição do setor privado em caso de dissociação deste a aquele.

Qualquer dano aos princípios previamente citados pode ser considerado infração a ordem econômica, independentemente de se possuir culpa. A preocupação com tais interesses podem ser vistos no que versa o artigo 29 e na Medida Provisória 1.984-18/2000 que acrescentou o inciso V ao artigo 1º da lei de ação civil pública, acrescentando a "infração da ordem econômica e da economia popular" e ampliando a atuação da própria ação civil.

José dos Santos Carvalho Filho ainda coloca a diferença de economia popular e ordem econômica, ,sendo aquela mais relacionada com a condição econômica-financeira da população e os prejuízos que podem ser causados (interesse direito do Estado), e esta com o sistema econômico global em si (interesse dos próprios indivíduos prejudicados).

Improbidade Administrativa

A improbidade administrativa é um tema complexo e por muitas vezes difícil de ser definido. Nem sempre a definição da lei que versa sobre tal tema é suficiente. Segundo a Lei nº 8.249/92, existem três atos que podem ser caracterizados como improbidade administrativa:

1. Enriquecimento ilícito
2. Prejuízo ao erário (finanças do Estado)
3. Atentado contra os princípios da Administração Pública

Para esses três casos, cabe ação civil pública com embasamento na proteção ao patrimônio público. Essa possibilidade advém do princípio da moralidade. A moralidade administrativa, que abrange a probidade administrativa, é um direito da coletividade. Ou seja, é um direito de todos a existência de uma administração pública que respeite o patrimônio público. É lógico então que seja possível a tutela desse interesse coletivo através de ação civil pública.

Porém, a ação civil pública, em princípio, não seria o meio ideal para defender a moralidade administrativa e o patrimônio público, porque, por mais que estes dois sejam interesses de todos, não existe benefício direto aos cidadãos quando estes são respeitados.

Anteriormente a Lei nº 12.004/14, que inseriu o patrimônio público como objeto da ação civil pública, o que legitimava que a ação civil pública fosse utilizada para tutela do erário era a previsão na Constituição Federal de legitimidade pelo Ministério Público para proposição. Atualmente, com a modificação da Lei, todos os legitimados ativos passam a pode propor ação civil pública com este objeto.

Quando existe uma leitura rasa do tema tratado nesta página, pode-se pensar que as ações sobre improbidade administrativa são a forma mais direta e concreta de controle da administração pública e seus atos através de ação civil pública. Porém, existe um mecanismo chamado "Ação de Improbidade", já mencionado anteriormente, que foi criado pela Lei nº 8.429/92 apenas para concentrar esse tipo de acusação, além de definir em lei o que é improbidade e como sancioná-la.

Surge então a pergunta: A ação civil pública perde seu papel em casos de ação de improbidade? A resposta é não.

Lei da Improbidade --> tem como objetivo a responsabilização --> não foca em direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos --> pode ser proposta pelo MP ou "pessoa jurídica interessada", no sentido restritivo do termo --> possui rito próprio	Lei da Ação Civil Pública --> tem como objetivo a reparação do dano --> pode ser proposta pelo MP, Defensoria Pública, União, Estados, Municípios e DF, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associações constituídas a mais de um ano e com finalidades institucionais específicas

Apesar de ação de improbidade ser mais específica, existem certos requisitos que devem ser cumpridos para que ela possa ser ajuizada como, por exemplo, o sequestro dos bens do agente que está sendo investigado. Além disso, a ação de improbidade só pode ser proposta quando se encaixa em um dos três casos demonstrados acima, da Lei nº 8.249/92. Para todos os outros tipos possíveis de improbidade e para os casos onde a ação de improbidade estiver prescrita, cabe a ação civil pública.

Porém, na jurisprudência, existem diversos casos onde a definição de "improbidade" da lei de Ação de Improbidade Administrativa é utilizada para decidir se houve, de fato, atentado a moralidade administrativa. Os dois casos a seguir podem esclarecer a utilização da Lei.

O primeiro caso trata sobre um ex-deputado que através de seu cargo conseguiu informações privilegiadas que geraram enriquecimento ilícito. A decisão do STJ sobre o caso possui a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. USO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA EM RAZÃO DO CARGO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CULPA E DOLO GENÉRICO. ELEMENTO SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. INAPLICABILIDADE. 1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). 3. A jurisprudência do STJ, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em princípio, independe da ocorrência de dano ou lesão ao erário público. 4. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ). 5. Inaplicável o art. 18 da Lei 7.347/1985 à hipótese, uma vez que a condenação em honorários advocatícios recaiu sobre os réus, em razão de sua sucumbência. 6. Recurso especial não provido.

O principal fato é que, o então deputado federal, utilizou-se de sua posição para conseguir informações sigilosas, que ajudaram a empresa de que é sócio a ganhar outro processo, gerando enriquecimento ilícito. O deputado, utilizou de sua conta de acesso a um sistema que mostra o saldo da Conta Única do Distrito Federal, para que o dinheiro ali disponível fosse utilizado para sequestro e pagamento de precatório a empresa de que era sócio. Esse sistema é de acesso restrito aos deputados federais para que os mesmos o utilizem para fiscalização dos atos da Administração Pública. A prática realizada aqui é exatamente a definida pelo artigo 11 da Lei de Improbidade, em seus incisos I e III, como improbidade administrativa. Neste caso, mesmo que o enriquecimento ilícito não tenha se caracterizado, já que instância a que a empresa pediu o sequestro recusou o pedido, a prática ainda sim é ilícita e deve, então, ser condenada.

Pode-se dizer que, neste caso, existe um caso típico de improbidade administrativa, que encontra base clara nas definições da Lei nº 8.429/92. Porém, optou-se pela utilização da Ação Civil Pública, sem prejuízo para o processo. A pena, neste caso, é uma multa, ou seja, reparação de dano pecuniária, além de perda de direito políticos do réu por 4 anos. Cabe a reflexão se, neste caso, não seria melhor uma proposição de Ação de Improbidade, dada suas particularidades, mas é clara a possibilidade de existir nesta esfera processual.

O segundo caso que se analisa trata também de uma ação civil pública por improbidade, mas em um caso onde existe um esforço maior para caracterizar o atentado a moralidade. Eis a ementa:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSÉDIO MORAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ENQUADRAMENTO. CONDUTA QUE EXTRAPOLA MERA IRREGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. 1. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência do STJ. 2. Não se enquadra como ofensa aos princípios da administração pública (art. 11 da LIA) a mera irregularidade, não revestida do elemento subjetivo convincente (dolo genérico). 3. O assédio moral, mais do que provocações no local de trabalho – sarcasmo, crítica, zombaria e trote –, é campanha de terror psicológico pela rejeição. 4. A prática de assédio moral enquadra-se na conduta prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão do evidente abuso de poder, desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade, ao agir deliberadamente em prejuízo de alguém. 5. A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e/ou afastar da atividade pública os agentes que demonstrem caráter incompatível com a natureza da atividade desenvolvida. 6. Esse tipo de ato, para configurar-se como ato de improbidade exige a demonstração do elemento subjetivo, a título de dolo lato sensu ou genérico, presente na hipótese. 7. Recurso especial provido.

Neste caso, uma servidora pública da cidade de Canguçu, no Estado do Rio Grande do Sul, foi mantida "de castigo" pelo Prefeito em uma sala da prefeitura por 4 dias. O motivo do "castigo" seria denúncia da servidora ao Ministério Público da existência de uma dívida do Município com o Fundo de Aposentadoria dos Servidores Públicos.

O Ministério Público opta por ajuizar uma Ação Civil Pública, pedindo condenação por improbidade. A primeira vista, parece estranho que um caso de assédio moral seja considerado improbidade. Mas é preciso relembrar a definição de ato de improbidade dada pela Lei de Improbidade. Segundo o artigo 11 da mesma, o ato de improbidade é todo aquele que "atenta contra os princípios da administração pública" ou "omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Neste caso, ficou claro para o STJ que os atos do prefeito violam está definição porque caracterizam abuso de poder do Prefeito, além de desvio de finalidade e malferimento à impessoalidade.

Estes dois casos mostram como a Ação Civil Pública vem sendo utilizada ultimamente, já que são casos dos anos, respectivamente, 2014 e 2014. Ambos os casos incorporam a Lei de Improbidade, por utilizar suas definições para julgamento e suas sanções, mostrando que sua utilização não está restrita a casos onde a Ação de Improbidade é proposta.

A realidade é que a Ação Civil Pública e a Ação de Improbidade ações seguem existindo juntas no ordenamento jurídico brasileiro, tendo cada uma suas particularidades, vantagens e desvantagens e, o mais importante: a existência da ação de improbidade no ordenamento jurídico brasileiro não anula a ação civil pública.

Políticas Públicas

As políticas públicas são, em sua maioria, definidas constitucionalmente e o Estado tem o "poder-dever" de implementá-las. Cabe aos órgãos da administração pública definirem o melhor modo de cumprir este dever, escolhendo então os meios para a implementação das políticas públicas, além de escolher quais políticas públicas serão realizadas primeiro. Apesar de as mesmas serem realizadas através de processo administrativo, que já conta com a presença e atuação da população em seu decorrer, nada impede que a coletividade questione a forma empregada para a realização da política pública, ou a sua não realização. A população pode e deve sempre questionar a forma de atuação da administração pública, já que a mesma está a seu serviço, a serviço de toda a comunidade em si.

Se o motivo deste questionamento for o fato de o modelo empregado não responder corretamente ao direito tutelado ou a falta de prestação estatal de tal direito, pode-se utilizar a ação civil pública como meio de controle judicial de políticas públicas. Porém, vale lembrar que essa alternativa só é válida quando a forma de implementação de tal política pública tenha sido a lei. O controle de políticas públicas pode ser realizado em todas as áreas de atuação da ação civil pública, dispostas no diagrama acima.

Processo Judicial

A Ação Civil Pública, apesar de ter certas regras processuais peculiarmente suas, no que não há previsão se utiliza do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do Consumidor. Aqui, procura-se abordar as partes mais importantes do processo, sejam elas definidas pela própria Lei de Ação Civil Pública ou pelos outros códigos utilizados subsidiariamente.

Foro

O foro para proposição da ação civil pública é definido no artigo 2º de sua lei como "o local onde ocorrer o dano". Porém, dependendo da situação, essa regra de foro pode ser falha, por o dano poder ocorrer em grandes extensões territoriais.

Recorre-se então ao Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), que pode ser aplicável a Ação Civil Pública no que for cabível segundo o artigo 21º de sua lei. Este código define em seu artigo 93, II, que quando os danos (ou a possibilidade deles existirem) forem de âmbito nacional ou regional, o foro deve ser o do Distrito Federal ou da Capital do Estado.

A redação do artigo 84 do Código de Processo Penal havia sido alterado pela lei 10.628/2002, determinando, segundo seu §2.º, que na ação civil pública por improbidade administrativa a prerrogativa de foro seria em razão de exercício de função pública. O STF, entretanto, declarou a inconstitucionalidade da lei que acrescentou os §§ 1.º e 2.º ao referido artigo pelas ADIn 2.797-2 e 2.360-0.

A Súmula 489 do STJ (editada em 2012) ainda acrescenta que “reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual”.

Objeto

O objeto da Ação Civil Pública é definido no artigo 3º de sua lei. Como já dito anteriormente, o objeto pode ser tanto o pagamento de quantia em dinheiro como indenização, quando o réu já tiver provocado dano, como a obrigação de fazer ou de não fazer. A ação pode, também, ter os dois objetos conjuntamente. A opção de reparação pecuniária deve ser tida como última alternativa, buscando-se a reparação do dano em si sempre que possível.

Ação Cautelar

Pelo artigo 4º da Lei da Ação Civil Pública, é permitida ação cautelar em seus processos. É importante relembrar que a ação cautelar tem função de garantir que, no fim do processo, os elementos que o constituem estejam do mesmo modo que no início do processo. Também deve-se ter em mente os dois pressupostos básicos para a existência de tutela preventiva: o fumus boni juris, ou seja, a alta probabilidade do direito requerido ser possível e o periculum in mora, ou seja, o perigo do perecimento do direito em razão da demora em sua proteção.

Sujeitos Ativos

A Legitimação ativa é indicada nas leis 7.327 (com posteriores alterações como a da Lei 11.448) e outras leis específicas e atribuída em sentido amplo ao Ministério Público (art. 129, III, CF/88)

Os sujeitos ativos estão dispostos no artigo 5º de sua lei:

"Art. 5^o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público; 

II - a Defensoria Pública (acréscimo decorrente da Lei 11.448/2007); 

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; 

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente: 

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; 

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico."

De acordo com o art. 5.º, § 4.º, da Lei 7.347/85, caso tenha sido manifestado interesse social evidenciado pela relevância do bem jurídico a ser protegido ou a dimensão do dano tratado, os requisitos da pré-constituição das associações poderão ser dispensados pelo juiz. As associações e o poder público podem ainda agir como litisconsortes caso o Ministério Público ajuíze a ação (art. 5.º, §2.º).

Questões Controversas

Apesar de expressos em leis aqueles que usufruem da legitimidade ativa, existem ainda diversos conflitos acerca do mesmo que ou foram matéria de discussão ou continuam sendo.

A legitimidade ativa dos sindicatos para propor ação civil pública tem sido questão contraditória dentro da doutrina, visto que certos autores alegam legitimidade vinculada a defesa de direitos coletivos como segurança do trabalho ou meio ambiente do trabalho, afirmando sua legitimidade mesmo sem estar mencionado diretamente na Lei 7.347/85.

A Defensoria Pública também foi alvo de discussão a respeito da real legitimidade para propor ação. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3.043), cuja relatora é a ministra Cármem Lúcia Antunes da Rocha, contesta lei que legitima a Defensoria Pública a propor ação civil pública (artigo 5º da lei 7.347/1985 , com redação dada pela lei 11.448/2007) e foi ajuizada em agosto de 2007 pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) no Supremo Tribunal Federal (STF), após o município de Belo Horizonte ter recorrido de decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que reconheceu tal legitimidade. Alegou-se que a possibilidade da Defensoria Pública propor ação civil pública “afeta diretamente” as atribuições do Ministério Público, contrariando os artigos 5º, LXXIV, e art. 134, da Constituição Federal (funções da Defensoria Pública de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que necessitam). Afirmaram, ainda, que iria contra os preceitos  a Defensoria Pública agir de outro modo que não o individual e identificável.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, entretanto, decidiu por unanimidade de votos a negar o provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 733433 com repercussão geral reconhecida, decidindo pela legitimidade da propositura de ação civil pública por parte da Defensoria para aqueles que necessitarem.

O ministro relator Dias Toffoli argumentou que “estando presentes interesses individuais ou coletivos da população necessitada, haverá a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura da ação civil pública, mesmo nas hipóteses em que extrapolar esse público, ficando claro que, quando extrapolar, a execução individual será limitada aos necessitados”. O Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 690838), processo paradigma do tema 607 da repercussão geral, foi reautuado como RE 733433 e o ministro Marco Aurélio ficou vencido na votação apenas quanto à definição da tese.

Sujeitos Passivos

Qualquer pessoa (jurídica ou física) ou ente pode figurar no polo passivo da demanda, desde que seja responsável por ter praticado ou deixado de praticar qualquer ato que resulte num efeito danoso, seja para a sociedade como um todo, seja para uma coletividade determinada ou determinável. Essa grande gama de possíveis sujeitos passivos se deve à falta de delimitação efetiva e acabada dos atos omissivos e comissivos, não fazendo sentido elencar possíveis sujeitos passivos.

Procedimento

A Ação Civil Pública pode ser proposta sob rito ordinário ou sumário do processo civil. Assim, cabe provimento liminar na presença dos pressupostos de bom direito, perigo de demora, ou tutela antecipada.

Quanto a ela, a doutrina costuma dividir-se em duas correntes. Enquanto parte dos doutrinadores defende que a antecipação de tutela não se aplica as Ações Civis Públicas por haver tratamento específico de liminar na lei, a outra parte a aceita nas ações que tenham como objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer.

Ação Civil Pública - esquema

O ajuizamento de Ação Incidental ou Cautelar à Ação Civil Pública está prevista pelo artigo 4º de sua Lei.

Abandono ou Desistência da Ação

Essas são as duas formas possíveis de desligamento do autor de sua ação civil pública já proposta. Dividem-se ainda em 3 casos: Abandono, Desistência Fundada e Desistência Infundada.

Desistência Fundada

Se a desistência da ação tiver motivo convincente, esta poderá ser apresentada e aceita sem muitos problemas. A fundamentação se baseia na explanação do motivo para a perda de vontade de se prosseguir com a ação. Nestes casos, a ação é extinta.

Em casos do processo em fase inicial antes da resposta do réu, a sentença homologa manifestação unilateral da vontade. Se, entretanto, o prazo para resposta do réu já tiver decorrido, a sentença exigirá manifestação bilateral, com a outra parte concordando.

Desistência Infundada e Abandono

Se a desistência da ação for considerada infundada, ou se a ação for considerada abandonada, entra em ação o parágrafo 3º do artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública. Este dispositivo prevê que, nestes casos, existirá uma substituição do polo abandonado pelo Ministério Público ou por outro legitimado, a chamada substituição processual superveniente. É importante lembrar que o texto da lei fala somente em desistência infundada ou abandono por associação legitimada, logo, somente nos casos onde a ação havia sido proposta originalmente por uma associação legitimada permite-se a substituição da mesma.

Existem determinados requisitos para que a substituição processual superveniente ocorra:

1. Situação de abandona da causa pela associação autora.
2. Desistência infundada por parte dela.
3. A parte responsável pelo abandono ou dessitência deve ser exclusivamente associação legitimada.

Sentença

O artigo 16 da Lei nº 7.347/85 dispõe sobre os efeitos das sentenças de Ações Civis Públicas. Segundo este, a sentença fará coisa julgada e terá efeito erga omnes, ou seja terá efeito para todos. Porém, este efeito se limitaria ao local de competência do órgão que deu a sentença.

Contudo, existiam divergências na jurisprudência sobre a aplicação deste dispositivo em face do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor. Neste, considera-se a sentença erga omnes para os casos em que se utiliza o Código de Defesa do Consumidor. A divergência foi mantida ate 2009, quando a Corte Especial do STJ definiu que correto seria a utilização do artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública. Porém, em 2011, foi realizada uma revisão jurisprudencial no assunto, em face de recurso repetitivo, onde ficou definido que "os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo".

Em todos os casos, segundo os dois artigos das duas leis, não se forma coisa julgada no caso de improcedência da ação por falta de provas, podendo ser a demanda, então, reproposta.

Recursos

Todos os recursos quando admitidos pelo diploma processual civil, independentemente do juiz “a quo” ou “ad quem” são admitidos, assim como na Ação Popular. Em casos em que o magistrado tente evitar danos irreparáveis à parte, cabe efeito suspensivo no recurso da sentença, tendo efeito devolutivo.

Enquanto isso, a sentença improcedente só terá eficácia após a confirmação do recurso ordinário. Deste modo, as partes não recorrendo, caberá recurso de ofício.

Execução

Cabe a parte interessada providenciar a execução definitiva da sentença. Segundo o artigo 15 da Lei de Ação Civil Pública, em casos de associação, não a promovendo em sessenta dias, o Ministério Público deve fazê-lo, tendo os outros legitimados a faculdade de realiza-lo.

A alteração promovida no processo de execução civil para as obrigações de dar e fazer faz com que a sentença expresse uma ordem que deve ser cumprida sob pena do disposto em lei.

Obrigatoriedade da Atuação do Ministério Público na Ação Civil Pública

A Constituição de 1988 marca o início de um novo momento para o Ministério Público. Ao definir no caput do artigo 127 a instituição como "permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" a carta manga legitima que o Ministério Público atue não só como defensor das leis e de seu cumprimento mas também "em prol das transformações sociais, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.". Era de se esperar que então essa instituição virasse protagonista no âmbito das ações de interesse coletivo, onde está contida a ação civil pública.

Além disso, o Ministério Público e sua atuação são regidos pelo Princípio da Obrigatoriedade, que o dá a incumbência de sempre que perceber um dano passível de sua tutela, buscar as alternativas não penais para o prevenir ou o reparar.

Do dito anteriormente, decorre o parágrafo único do artigo 5º da Lei nº 7.347/85. O mesmo define que se o Ministério Público não estiver atuando em tal processo como parte, tanto ativa como passiva, deve então participar como "fiscal da lei". Logo, o Ministério Público deve estar sempre presente nos processos de Ação Civil Pública, seja como parte, seja como fiscal da lei.

Como parte

O Ministério Público pode ser tanto parte ativa como passiva dos processos de Ação Civil Pública. Como o tema desse artigo é o controle da administração pública pelo meio da ação civil pública, cabe analisar o órgão como parte ativa do processo.

O órgão, como já dito anteriormente, é legitimado ativo das ações civis públicas. O problema se encontra na judicialização de demandas pelo Ministério Público em face de obrigações de fazer da Administração Pública. A formulação de ações civis públicas em face de direitos sociais como educação, saúde, solicitando que o administrador público realize certas ações, inclusive solicitando o implemento de políticas públicas, muitas vezes lesa o papel do administrador público. Este, deixa de ter sua discricionariedade de atuação como administrador para atender certa demanda coletiva. O papel do administrador é o de decidir como se utilizará dos recursos do Estado para promover o bem estar da sociedade. O desrespeito ao clássico princípio da separação dos poderes é claro nestes casos.

A situação fica mais clara quando se apresentam exemplos, principalmente em casos de interesses individuais homogêneos. A título de exemplificação, observa-se então a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A MENOR IMPÚBERE - RESPONSABILIDADE COMUM DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS - TUTELA ESPECÍFICA - REQUISITOS PRESENTES - CABIMENTO DA MEDIDA URGENTE - COMINAÇÃO DE MULTA - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RETENÇÃO DE RECEITA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A responsabilidade dos Entes Políticos com a saúde e a integridade física dos cidadãos é comum, podendo a parte necessitada dirigir seu pleito ao ente da federação que melhor lhe convier. 2. A presença de prova inicial que revela a relevância dos fundamentos despendidos na ação civil pública, aliada ao fundado receio de dano à saúde, torna imperiosa a manutenção da antecipação da tutela específica deferida no juízo de origem, a fim de determinar o fornecimento de medicamentos de que necessita a menor, condicionado, contudo, à retenção de receita atualizada. 3. É legítima a imposição de multa diária ao Poder Público para o caso de descumprimento de obrigação de alta complexidade a paciente, menor de idade, tendo em vista a manifesta relevância dos direitos fundamentais que envolve.

Esta é uma Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público contra o Estado de Minas Gerais, para que o mesmo forneça medicamentos que não estão no rol dos distribuidos pelo Sistema Único de Saúde. A ação foi julgada procedente com base no direito coletivo de saúde.

Certamente o menor que recebeu os remédios nessa ação tinha grande necessidade dos mesmos, podendo inclusive depender deles para sua sobrevivência. Porém, imaginemos que o Governo do Estado de Minas Gerais não tivesse verbas para a saúde que estavam sem destinação, situação comum e que acontece em todos os estados, conhecida a restrição orçamentária dos mesmos atualmente. Nessa situação hipotética, a administração teria de deixar de realizar certa política pública, como, por exemplo, a compra de unidades de outro medicamento mais simples, que já estava em seu orçamento, para comprar o remédio que foi pedido em litígio.

Não cabe aqui analisar a justiça ou injustiça de tal decisão do judiciário, muito menos julgá-la como certa ou errada. O objetivo é a reflexão: A administração pública é obrigada a renunciar à sua discricionariedade de decidir como irá realizar as políticas públicas, como irá aplicar seu dinheiro em prol da sociedade? É obrigada a não implementar uma política pública que considera de ampla relevância para realizar uma obrigação de fazer solicitada pelo Ministério Público e imposta pelo judiciário?

Como "Fiscal da Lei"

A expressão "fiscal da lei" foi criada para designar a obrigatoriedade do Ministério Público nas ações civis públicas. A atuação do mesmo se encontra necessária por sua função de defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Como a sua função primordial é a defesa desses interesses, nada mais lógico do que exigir sua atuação em ações que se fundam em interesses coletivos. Para entender melhor o Ministério Público e sua atuação, viste a página sobre o Ministério Público Estadual e a sobre o Ministério Público Federal.

FicaDica - Livro-Aula - Legitimidade Ativa - Ação civil pública - Direitos Individuais Homogêneos

Problemas após duas décadas da Lei 7.347/85

A lei da ACP, a lei 7.347/85, completou, em 2015, 20 anos. Após essas duas décadas, faz-se necessário que se pare e se estude o instrumento, identificando, assim, possíveis questões e problemas que tenham surgido. E, frente ao surgimento desses problemas, cabe também analisar a existência de projetos que visam sanar esses vícios e melhorar a ação civil pública e quaisquer processos coletivos no Brasil.

Um primeiro ponto problemático que pode ser elencado se refere sobre a diversidade de leis que regularam a Ação Civil Pública, de maneira esparsa e muitas vezes também colidente. Assim, além da lei 7.347/85, pode-se citar, a título de exemplo, os artigos 210, 211, 212, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei 8.069/89.

Também problemática é a concomitante aplicação da Ação Civil Pública e da Ação Popular constitucional, no que se refere à tutela de direitos ou interesses difusos ou coletivos. Quando a aplicação se dá dessa forma, acarreta problemas práticos acerca da conexão, continência e prevenção. Ademais, também problemática tem sido a diversidade de ações civis públicas, sejam elas concomitantes ou sucessivas. Tais ações também causam problemas práticos, como a multiplicidade de liminares em sentidos opostos, o que provoca um verdadeiro caos jurídico e processual, somente sanado com a intervenção do STJ. Essas questões mostram que um ponto controverso e que deve ser melhor regulamentado na Ação Civil Pública é aquele que trata acerca da competência concorrente.

Nesse sentido, vale frisar que, nos anos de vigência da Lei da Ação Civil Pública, não foram raras as reações dos três poderes a ela, normalmente com o intuito de limitar o âmbito de aplicação da Ação. A título de exemplo, no âmbito judiciário, podemos citar atuações no sentido contrário à legitimação da Defensoria Pública para propor a Ação Civil Pública.

Diante essas questões, surgiram, ao longo dessas duas décadas, alguns projetos que visavam sanar possíveis vícios provenientes da Lei da ACP. Um desses projetos que merece ser citado foi desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, um dos grandes nomes na questão, junto com alunos da pós-graduação da USP, Rogério Fraveto e o Ministério de Justiça. Pensou-se num Anteprojeto de Lei sobre o Sistema Único de Ações Coletivas, visando-se, assim, revogar a Lei 7.347/85, atualmente em vigência

Litigância de má-fé

O artigo 17 da Lei de Ação Civil Pública instituiu que:

“Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.     (Renumerado do Parágrafo Único com nova redação pela Lei nº 8.078, de 1990)”

Daí se tira que em casos de litigância de má-fé existem danos a serem recorridos. São duas as sanções postas pelo legislador neste artigo: a condenação ao décuplo das custas e a eventual responsabilidade por perdas e danos.

O artigo 87 do Código de Defesa do Consumidor incorpora de maneira semelhante a noção de que estimular que as demandas sejam fundadas na boa-fé de seus autores e estabelece como uma terceira sanção a condenação em honorários advocatícios.

“Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.

Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.”

Quanto aos sujeitos ativos da responsabilidade, a lei não prevê responsabilidade por dano processual o Ministério Público, as pessoas da federação e as da administração indireta, alcançando apenas associações e seus direitos, vez que não tem vinculação com o Poder Público e possuem personalidade de direito privado.

NCPC e a Ação Civil Pública

Com a implementação do Novo Código de Processo Civil em 2015, algumas mudanças quanto aos artigos que respaldavam a Ação Civil Pública também sofreram algumas alterações.

É estabelecido no NCPC a possibilidade de requerer ações individuais em demandas coletivas não só pelo próprio autor, mas também por aqueles legitimados a defesa dos interesses dos consumidores em juízo e os que podem propor a Ação Civil Pública (Ministério Público, União, Estados, Municípios, Distrito Federal, entidades e órgãos da Administração Pública) , quando em solução de conflito de interesse relativo a mesma relação jurídica plurilateral de solução uniforme, geralmente na busca na busca de defesa dos direitos coletivos e difusos.

O Novo Código prevê também que não é cabível Ação Civil Pública atuar em defesa de direito individual de origem comum (individual homogêneo), com o autor originário atuando como litisconsorte unitário, sendo que ocorrendo a conversão a natureza muda de ordinário para extraordinário pela instrumentalidade das formas e consecução dos direitos coletivos.

Observa-se ainda que o Novo CPC apresenta a ideia de litisconsórcio ativo e unitário quando dois ou mais Ministérios Públicos discutem relação jurídica indivisível. Isto se dá pela necessidade de decisão única de mérito para ambos, em prol da celeridade e da justiça.

Âmbito Internacional

A Lei da Ação Civil Pública disciplina uma das formas de proteção do interesse público através de uma ação coletiva no Brasil. Coloca-se aqui um estudo comparativo do sistema americano e do brasileiro de modo a observar as particularidades de cada sistema e uma breve explicação como isso se dá em outros países.

Comparação entre sistemas

Estados Unidos

Inicialmente, a título de informação, as class actions norte-americanas procuram indenizar por um dano uniformemente causado ou homogeneamente sofrido, podendo ser pleiteadas por associações, grupos informais ou até isoladamente. Observa-se também uma preocupação com os "interesses individuais homogêneos ou coletivamente considerados", e não com os difusos propriamente ditos.

No tema da representatividade adequada, temos que no Brasil a pertinência temática costuma predominar. Nela é possível indeferir a petição inicial caso o autor da demanda não possua pertinência temática com o direito exigido. Nos Estados Unidos, entretanto, a análise do juiz quanto a procedência da petição inicial é feita com base no interesse de classe, e não na pertinência temática. A ação só prossegue se o juiz emitir

um certificado de classe, equivalente ao despacho inicial de conteúdo positivo, garantindo a relação entre direito e interesse.

O sistema americano ainda procura exigir certificação e intimação eficaz de modo que se tenha plena consciência do direito pleiteado e evite custos na opção por intervenção ou por não benefício dele (opt-out). Essa é a chamada Class action for damages, comparável com a Ação Coletiva de Direito Individual Homogêneo brasileira. O sistema brasileiro, por outro lado, só não se beneficiarão ou prejudicarão com a sentença aqueles que já tiverem ajuizado demanda individual e não pedirem suspensão durante a tramitação da coletiva, possuindo em seu sistema previsão de intimação de consumidores por edital.

A impossibilidade de reunir pleiteadores em um litisconsórcio pode resultar em uma Class Action nos Estados Unidos, enquanto no Brasil o único requisito para se associar sendo autora de uma demanda coletiva é a pertinência temática e o tempo de constituição, não sendo necessário provar a impossibilidade de litisconsórcio.

Outra significativa diferença é que o Ministério Público nos Estados Unidos não possui legitimidade para ajuizar grande parte das demandas coletivas como no Brasil, sendo que apenas algumas agências governamentais possuem capacidade postulatória. No Brasil são os entes políticos como Municípios, Estados e União aqueles com tal capacidade, e não agências.

Temos ainda que a demanda coletiva brasileira não impede que uma demanda individual seja ajuizada enquanto o indivíduo americano, salvo responsabilidade inadequada, não pode propor uma nova demanda se representado pela class action.

Outros pontos que valem ressalva são a possibilidade de acordo sem qualquer intervenção judicial no Brasil e a necessidade e autorização do Tribunal nos Estados Unidos, a existência de atuação no polo passivo da demanda nas class action passivas e as ações brasileiras que só possuem como autores os representantes, a diferença de extensão entre elas (claras previsões de proteção de direitos coletivos e mais legitimados propondo demandas no Brasil) e a rigidez maior das class action frente as ações coletivas brasileiras.

Por último verificamos uma diferença com quem arca os custos do processo. Nos Estados unidos é o representante da classe que o responsável por fazê-lo, sendo ressarcido em poucos casos já que essas despesas não são condenáveis naquele sistema, enquanto no Brasil não existe adiantamento de custas e emolumentos para associação.

Julgados Americanos

Alguns exemplos da aplicabilidade da noma americana trazidos por Richard Tur foram:

• a empresa Sonotone Corporation, acusada de vender aparelhos para surdez por preço abusivo, mantinha o monopólio de tais dispositivos, sendo condenada a indenizar as milhares de pessoas que o haviam comprado de acordo com a diferença entre o preço pago e o valor normal do aparelho.

• a General Motors veiculou publicidade enganosa ao anunciar um modelo revolucionário de motor quando, na verdade, fazia uso de motores Chevrolet bem menos inovadores que o prometido. Foi então obrigada a devolver aos milhares de adquirentes dos modelos 1977 dos carros Buick,Oldsmobile e Pontiac a quantia de 200 dólares, que correspondiam à diferença de preço entre os motores. Descobrindo-se tal fraude, um dos adquirentes moveu a ação de classe com sucesso.

  

• a famosa companhia de táxis de New York, Yellow Cab Corporation, elevou suas tarifas, sem a autorização do poder público municipal. Condenada então por uma class action movida por um de seus passageiros, foi obrigada a rodar com a tarifa antiga até que se completasse a quantia obtida indevidamente;

• a empresa fabricante do dispositivo intra-uterino dalkon shield foi condenada ter causado graves problemas de saúde em muitas mulheres (variando de esterilidade até a morte) pela corte americana, tendo como resultado uma indenização pelos prejuízos sofridos.

Outras ações

Além das Class Action americanas e das Ações Civis Públicas brasileiras, existem diversas outras formas de tratar de problemas similares através do mundo. Colocamos aqui alguns exemplos dos instrumentos utilizados em países como Inglaterra, França e Alemanha.

Inglaterra

Na Inglaterra existe uma ação que visa obter a declaração de obrigação do agente causador de determinado dano buscando a sua indenização, geralmente pleiteada por associações: a chamada relator action ou representative action.

O pedido costuma ser previamente submetido ao Attorney General (Procurador-Geral de Justiça), que autoriza ou não o ajuizamento da ação competente.

França

Na França, a action d’intérêt publique tem por objeto (quase exclusivamente) impor obrigações de fazer ou não fazer e é também ajuizada por associações mediante prévia autorização do Ministério Público.

Este costuma fixar os limites e alcances do pedido, sendo que apenas em casos excepcionais possui efeito condenatório, exigindo uma indenização, por exemplo. Tais premissas são regidas pela Lei Royer, de 1973.

Alemanha

A chamada adhasionprozess tem como único objetivo impor obrigações de fazer ou não fazer, sendo, como no Brasil, ajuizadas por entidades civis de proteção.