Prestação de Serviços Públicos Estaduais por Empresas Privadas

Essa página trata da prestação de serviços públicos estaduais por empresas do setor privado: instrumentos de outorga, experiências positivas e negativas, limites da liberdade empresarial, relações com o regulador e problemas. Por Marina de Souza e Silva Chakmati, Giovana Agútoli e Letícia Vicente.

A página que se segue tem como objeto de estudo os serviços públicos estaduais prestados por entes privados, bem como explicitado em seu título. Cabe aqui esclarecer que esses se diferem dos serviços públicos federais prestados por empresas privadas, bem como dos serviços públicos municipais prestados por empresas privadas, uma vez que tratam de matérias diferentes, considerando a competência devida a cada ente da federação. Para atingirmos a finalidade de esclarecer o tema ora exposto, isto é, construir um entendimento completo da inserção dos serviços públicos estaduais prestados por entes privados no ordenamento jurídico brasileiro, procuramos adotar uma linha de raciocínio que compreende desde a introdução, passando por um panorama geral e histórico, até a exemplos práticos de serviços públicos estaduais. Assim esperamos que o presente artigo seja de fácil compreensão mesmo para aqueles que não estão familiarizados com a linguagem jurídica e que possa vir a ser capaz de atender a todas as questões pertinentes relativas ao tema.

Introdução

No Brasil, tem-se a opção pelo Estado Democrático de Direito, sendo esse um resultado de um processo histórico que buscou conciliar o Estado liberal com o Estado Social.  Isso importa dizer, em síntese, que o Estado brasileiro participa de atividades econômicas e sociais com o intuito de promover o bem-estar social da população. Essas formas de participação podem se dar tanto pela atuação do Estado de maneira direta nas atividades econômicas, como também através da atuação indireta do Estado, que se dá por meio de regulação e fiscalização.

Breve retrospectiva histórica

O entendimento de uma real quebra de paradigmas no que tange à atuação do Estado na economia nas últimas décadas é importante para compreendermos a forma como o serviço público é prestado nos dias atuais. Nesse sentido, cabe aqui fazer um pequeno panorama histórico a respeito das mudanças entre a relação Direito e Economia desde a década de 30 até o presente momento.

De maneira geral, desde a década de 30 até o inicio da década de 90, o Estado caracterizava-se por ser um Estado interventor, ou seja, o Estado atuava diretamente na economia por meio de instrumentos jurídicos como por exemplo as empresas estatais. O ápice de crescimento das estatais na história brasileira se deu no período do regime militar, sendo esse, portanto, o período com a maior intervenção do Estado brasileiro sobre a economia. Ao mesmo tempo, porém, o Estado atuava também no processo de regulação por meio de métodos administrativos de planificação da economia e de controle de preços, por exemplo. Assim, cabia aos entes privados, durante a década de 30 à 90, de maneira geral, um pequeno espaço na atividade econômica em sentido amplo. Nesse sentido, em menor ou maior escala, o protagonismo da atuação na esfera econômica era do Estado.

Tal cenário alterou-se no início da década de 90 com o processo de redemocratização tendo em vista à busca por uma maior accountability vertical, isto é, uma maior participação da população no processo decisório. Assim, criou-se o Programa Nacional de Desestatização (PND) que fez com que o Estado saísse do protagonismo, no que tange à sua função produtora e condutora da economia e passasse a se comportar como um Novo Estado regulador, ou seja, um Estado que interviria na economia apenas quando houvesse falhas de mercado, defesa de concorrência e defesa do consumidor. Para atingir essa finalidade, criou-se as agências reguladoras, uma vez que essas serão responsáveis pela fiscalização nos setores em que o Estado havia se retirado. Para exemplificar tal processo, segue o fluxograma: 

Dessa maneira,  percebe-se que  o Estado, por intermédio do processo de privatização,  delegou alguns setores à iniciativa privada, como por exemplo, o setor das telecomunicações e energia e, posteriormente, os serviços públicos rodoviários, aeroportuários e portuários. Tal processo fez-se necessário a partir do momento em que se instaurou na década de 80 uma crise de recessão, provocada por uma inflação galopante, que gerou uma grande instabilidade financeira no país. Sendo assim, o processo privatizatório veio atender a necessidade do Estado de diminuir as dívidas públicas, bem como aumentar a produtividade e garantir a eficiência na prestação dos serviços em um contexto em que a maioria das estatais estavam falidas e os juros e despesas impostos pela Constituição Federal eram muito altos. Portanto, ao passar esses setores para a iniciativa privada, desafiou-se o caráter do monopólio natural dos serviços através de mecanismos competitivos. É importante aqui destacar o controle permanente do Estado sobre empresas de setores estratégicos tais como Petrobras, Eletrobras, Correio, Infraero, Sabesp, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal.

No que tange a esse processo privatizatório ante exposto, os preceitos firmados na Constituição Federal de 1988 - como o princípio da livre iniciativa e da existência de uma ordem econômica digna e justa - vão de encontro com a perspectiva de um novo Estado que sintetizou o Estado liberal com o Estado Social (vide Introdução), motivo esse que faz com que a Constituição de 1988 seja conhecida como a “Constituição Cidadã”.

Nesse sentido há de se considerar que, de modo geral, tais preceitos são fundamentais para inserir o Estado nessa nova perspectiva econômica. No entanto, essas diretrizes constitucionais não foram plenamente desenvolvidas. André Rosilho em sua obra A Constituição de 1988 e suas políticas em 4 atos, traz o entendimento de que para a aplicação da reforma econômica efetiva no período da década de 90 fez-se necessário reformar a Constituição por meio de emendas constitucionais, uma vez que apenas com as diretrizes firmadas em 1988 não era possível a efetivação de tal processo. Como exemplo, tivemos a alteração do artigo 21 realizado pela Emenda Constitucional nº 8 de 1995 para que o setor de Telecomunicações pudesse vir a ser privatizado, ou seja, para que ocorresse a quebra do monopólio natural da Telebras.

O reflexo de tal mudança na perspectiva econômica em âmbito federal se deu no plano estadual à medida que, com a criação do Conselho Nacional de Desestatização, pela Lei nº 9.491, Fernando Henrique Cardoso (1995-2002) fez sucedidas gestões na área política e financeira de modo a enquadrar os estados no programa.

Analisada a evolução do Direito Econômico nas últimas décadas e por conseguinte, compreendido o contexto atual em que se inserem os serviços públicos estaduais, passaremos agora a elucidá-los à luz da noção de atividades econômicas adotada pela Constituição de 1988.

Panorama geral sobre as atividades econômicas

As atividades econômicas, isto é, tudo aquilo que é feito para alocar recursos escassos na economia, dividem-se em duas espécies: os serviços públicos e as atividades econômicas em sentido estrito. Nesse sentido, tem-se que as atividades econômicas podem ser compreendidas em dois sentidos em matéria de Ordem econômica, sendo o primeiro deles o sentido amplo que seria o gênero e o segundo deles a atividade econômica em sentido estrito, que seria a espécie. Para entender melhor essa ideia, observe o seguinte fluxograma:

As atividades econômicas em sentido estrito são o campo de atuação prioritariamente da iniciativa privada, cabendo ao Estado, em regra, apenas o papel de interventor, fiscalizando e regulando as atividades, ainda que empresas estatais possam realizá-las, excepcionalmente. Isso porque o Estado só pode intervir em atividade econômica em sentido estrito quando houver previsão em lei, em casos de  segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, por força do Artigo 173 da Constituição Federal.

Existem outros casos, ainda, em que o Estado não só intervém em atividades econômicas em sentido estrito - já justificando a previsão do citado artigo 173 -, mas detém o monopólio dessas. Esse regime de monopólio sobre algumas atividades econômicas em sentido estrito vem dos artigos 21, inciso XXIII, e 177 da Constituição Federal, e são alguns exemplos dessas atividades: “a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados”. Há, portanto, uma parcela do mercado que não está disponível para a livre concorrência ou cuja disponibilidade se vê, no mínimo, limitada.

Em relação aos serviços públicos, percebe-se que, por vezes, sua caracterização precisa pode ser complexa, pois não há, na Constituição, definição do que seja serviço público. Entretanto, recorrendo-se à doutrina - isto é, ao conhecimento aprofundado sobre o tema por juristas -, sob uma visão essencialista, diz-se que são atividades de interesse social, necessárias para o desenvolvimento da coletividade em determinado momento histórico, nas quais o Estado deve atuar. Sob uma visão formalista, por outro lado, entende-se que são serviços públicos aquelas atividades que a Constituição Federal (lei maior) ou outras leis assim determinam, devendo ser prestadas pelo Estado.

O Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto Grau, define o conceito de serviços públicos como sendo “o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não exclusivamente – visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão". Assim, entende-se também que o Estado pode ou deve, mediante condições precisas, delegar algumas dessas atividades ao setor privado.

Em relação ainda a esses serviços, estes se ramificam em dois tipos. Por um lado, existem os serviços públicos privativos, previstos no artigo 175 da Constituição Federal, cuja titularidade é privativa do Estado, admitindo a prestação por entes do setor privado, somente mediante concessão ou permissão. Por outro lado, existem os serviços públicos não privativos, cuja titularidade, ao contrário do que ocorre na classificação anterior, não é privativa do Estado, o que significa que podem - e, em alguns casos, como no setor da Educação devem - ser “prestados livremente pelo setor privado, independentemente de concessão ou permissão”. São serviços públicos não privativos: saúde, educação, previdência e assistência social.

Nos casos, então, que esses serviços não-privativos forem prestados por entes privados, eles se caracterizarão como atividades econômicas em sentido estrito - e estarão submetidos à regulação do Estado. Nos casos em que forem prestados pelo Estado, porém, continuarão a se caracterizar como serviços públicos - o que não exclui, contudo, a submissão desses também à regulação do Estado. Para uma maior compreensão desses elementos, observe o fluxograma:

No setor da Educação, por exemplo, deve-se atender ao cumprimento das normas gerais da educação nacional e submeter-se à autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público - fatores que demarcam a posição do Estado como regulador dos serviços públicos não-privativos -, de acordo com o artigo 209 da Constituição Federal.

A expressão “avaliação de qualidade” indica que o poder público só participará de modo complementar deste serviço, de forma a avaliar a atuação do setor privado. Todavia, por mais que a intervenção do Estado na prestação de serviços públicos não-privativos prestados por privados seja menos intervencionista, tais entes devem cumprir “normas gerais”, ou seja, não podem se desviar completamente das orientações do Estado enquanto prestam este serviço. Portanto, a atividade empresarial neste setor é mais ampla quando comparada ao setor de serviços públicos privativos.

Aula 49 - Direito Administrativo - Serviços Públicos - Parte 1 - DADM-0

Vídeo que reúne de maneira didática alguns conceitos explorados aqui.

O presente estudo, porém, não tem a pretensão de explorar a fundo o conceito de serviço público. Realizada a análise feita acerca da inserção do serviço público no panorama geral da atividade econômica brasileira, passar-se-á a tratar dos instrumentos de delegação desses serviços a entes privados, para, então, adentrarmos especificamente na prestação de serviços públicos estaduais por empresas privadas, tema central deste artigo.  

  

  

Instrumentos de delegação dos Serviços Públicos

É importante que o Poder público tenha mecanismos que o permita delegar algumas de suas obrigações ao setor privado, pois, como se percebe analisando a história da participação do Estado brasileiro na economia, este nem sempre consegue suprir todas as necessidades da coletividade sozinho (vide Breve retrospectiva histórica). Assim, a delegação de tais serviços não só é essencial para tornar certas atividades mais eficientes - e, assim, promover o bem-estar social -, como, também, é um jeito de desafogar o setor público que, por vezes, não possui capital suficiente ou estrutura administrativa adequada para realizar tantos serviços.

Apesar de termos considerado somente a trajetória brasileira na participação da Economia, é possível dizer que em todo o mundo se pensa sobre mecanismos de delegação de serviços públicos, pois os impostos pagos ao Poder Público não são capazes de por si só garantirem serviços de qualidade à população, como postula a Prof.ª Vera Monteiro.

Dessa forma, retornando ao ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição prevê que, embora a prestação de serviços públicos seja incumbência do Poder Público - da União, dos estados ou dos municípios -, este pode realizá-la, sempre através de licitação, de maneira direta ou delegá-la a entes privados sob os seguintes regimes:

1. Concessão;
2. Permissão; e 
3. Autorização.

Esses são os mecanismos mais tratados pela doutrina, em especial a tradicional, mas infere-se que a legislação infraconstitucional criou também outros mecanismos para lidar com específicos setores e problemas, como é o caso do arrendamento na exploração dos portos pela União - estipulada pela Lei nº 12.815. Isso porque a interpretação que tem sido dada aos artigos constitucionais que dispõem sobre esses mecanismos é que não se trata exatamente de um rol taxativo de meios de delegação, mas, sim, da previsão da existência de algum meio de delegação do Poder Público ao setor privado, pois a própria Constituição Federal não define os mecanismos, conforme entendimento da Prof.ª Vera Monteiro.

Por meio desses mecanismos, enfim, ainda que a titularidade do serviço público permaneça do poder público, a execução para prestar determinado serviço é transferida ao ente privado concessionário, permissionário ou autorizatário de tal serviço. Logo, pressupõe-se uma cooperação entre os setores público e privado.

Imagem: Mariano Barbosa, disponível em: https://washingtonbarbosa.com/2015/09/25/direito-administrativo-45/

Outro mecanismo, ainda, é o instituto da outorga, pelo qual se realiza não somente a transferência da execução do serviço público, como também, sua titularidade. A outorga só é concedida aos membros da Administração indireta, como as Fundações Públicas, e, por esse motivo, não será estudada de modo mais completo nesse artigo.

Dito isso, analisemos ao artigo 175 da Constituição Federal, pelo qual se entende que é explícita a necessidade de prévia licitação para se delegar algum serviço público a entes privados. Nesses casos - de delegação de serviços públicos - a modalidade de licitação exigida é a concorrência, tanto em se tratando de regime de concessão, quanto em se tratando de permissão. É válido lembrar que a licitação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público decide a qual ente da Administração pública irá conceder a prerrogativa da execução de determinado serviço público, em respeito aos princípios da Administração Pública, como a isonomia e a imparcialidade.

Para além disso, o artigo 175 estabelece que uma lei disporá sobre os regimes de concessão e permissão. A Lei 8.987/95, portanto, surge para cumprir essa função e "dispõe sobre os regimes de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal". Entre as providências, a lei enuncia as regras gerais, como os critérios utilizados pela licitação dos mecanismos de delegação.

É importante apontar aqui que podem legislar sobre esse assunto tanto a União quanto os estados membros, enquanto entes da federação. Assim, a União edita leis gerais que estabelecem as premissas do tema, ao passo que os estados editam suas próprias leis, respeitando as premissas federais. Desse modo, a Lei 8.987/95 é a federal, editada pela União, enquanto que existem outras leis estaduais a respeito do assunto, como é o caso da Lei paulista nº 7.835 de 1992.

Bate papo sobre Direito Administrativo com Vera Monteiro

No que se refere, enfim, às diferenças e caracterizações dos três mecanismos elencados acima, a doutrina mais tradicional considera que existe uma gradação do nível de participação ou controle do Poder Público. Dessa forma, com base nesse grau de participação, é que se determinaria qual mecanismo aplicar nos casos concretos. No entanto, acreditamos que não se pode afirmar isso categoricamente. O regime adotado nos casos concretos deve ser analisado de acordo com a documentação que o regula, pois se infere que, embora a documentação estabeleça um regime com determinado nome, este pode conter características que o distanciam ou o aproximam do regime nomeado, conforme as particularidades e necessidades de cada serviço.

Analisaremos aqui os três mecanismos elencados por se tratarem dos mais tradicionais no âmbito do Direito Administrativo e, portanto, dos mais comuns. Seguiremos a ordem de gradação da participação do Poder Público, começando por aquele, na visão da doutrina, de mais alta participação do poder público, a concessão, passando pela permissão e abordando, por último, a autorização. Tentaremos, contudo, não adotar conceitos presentes tão somente na doutrina, inexistentes na legislação, a fim de propiciarmos entendimento mais completo do tema, de acordo, confessamos, com uma visão mais formalista e progressista do Direito Administrativo.

Concessão

Uma das características principais da concessão é a de que esta é formalizada por contrato administrativo. Assim, importante salientar algumas características que acompanham a concessão por sua natureza contratual, tais como a necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a garantia de direitos aos privados que contratam com a Administração. Nesse mesmo sentido, também importa ressaltar a ideia de que, apesar das disposições legislativas, cada contrato irá adotar características específicas no caso concreto, necessárias para a adequação do instituto a cada modelo de negócio.

Sobre esse contrato administrativa, portanto, são estipulações da Lei nº 8.987/95 que o mesmo deve conter "cláusulas essenciais", sendo algumas delas relativas: ao objeto, à área e ao prazo da concessão, às condições de prestação do serviço, ao preço do serviço, aos casos de extinção da concessão e às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária. Nesse sentido, é nítido que o contrato de concessão se perfaz de forma muito detalhada. Além desses requisitos essenciais, o artigo 2º da mesma lei enuncia que o contrato de concessão de serviço público ocorrerá por prazo determinado, o que nos leva a concluir que a concessão é um contrato de natureza estável, caráter este que terá importância no momento da escolha do mecanismo de delegação, conforme aponta a Prof.ª Vera Monteiro em entrevista concedida e divulgada acima.

O artigo 31 da lei 8.987/95, por sua vez, determina os encargos da concessionária, os quais incluem características como: a obrigação de "permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso" e o dever de prestar um serviço adequado - o que a lei define como aquele "que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas". Diante disso, tem-se que as empresas em regime de concessão devem obedecer determinados princípios vinculados à noção de serviço público, como a garantia de continuidade e generalidade do serviço. 

Fonte: http://migre.me/tJX1k

É válido ressaltar que o conceito de concessão atual diverge enormemente da primeira definição clássica apresentada no início do século XX, em que a ideia de concessão, por exemplo, estava fortemente ligada à noção de exclusividade, considerando que o Estado estava transferindo "para o empreendedor alguns de seus privilégios, especialmente o de impedir a concorrência".

O instituto da concessão no Brasil, entretanto, ressurge no início do processo de privatização com nova roupagem.

A exclusividade não mais caracteriza o instituto, a regra geral da concessão passa a ser a de competição entre os prestadores, respaldada pela ideia de que a concorrência gera mais eficiência - e cabe aqui apontar também o que se entende por eficiência, a saber: "a prestação de serviços com qualidade desejada e preços justos". Essa ideia encontra legitimidade no princípio da modicidade das tarifas elencado na mesma Lei 8.987/95, em seus artigo 6º e 11. 

Ainda, tendo em vista a concepção de subsídios cruzados, isto é, a prática de elevar os preços para se evitar uma queda na receita em decorrência da elevação nos custos, bem como a sua utilização para a promoção da universalização dos serviços - sendo utilizado como artifício para atingir uma uniformidade na prestação de serviços -, é possível afirmar que tal artifício torna-se incompatível com a introdução da prática concorrencial no novo instituto da concessão. Nesse sentido, a ideia de subsídios cruzados deve ser evitada, uma vez que essa medida causaria, em primeira mão, uma real concorrência desleal, prática essa incoerente com os mandamentos constitucionais. 

Já no que tange a análise dos impactos que essas mudanças trouxeram para a eficiência desse nosso instituto, tem-se que a determinação da fixação da política tarifária dos serviços com base no valor da proposta vencedora da licitação - e não mais a garantia de uma remuneração fixa - apresentou-se ainda mais como um verdadeiro impulso para a eficiência das concessionárias, contribuindo para a nova roupagem da concessão, isto é, a flexibilidade promove um incentivo que, por si só, tendo em vista os princípios inerentes a uma economia de mercado, gera eficiência. Em outro plano, tem-se ainda o "estabelecimento de regime de controle e fiscalização do serviço", realizado não só pelas agências reguladoras, como também pelo próprio usuário, o que gera uma maior exigência da qualidade na prestação dos serviços e, consequentemente, faz com que esse seja mais um impacto positivo para a propulsão de uma maior eficiência. 

Como já abordado pelo presente trabalho, o Poder Público transfere a execução, mas não a titularidade do serviço para o concessionário. Por isso mesmo, o Poder Concedente possui um conjunto de poderes sobre o serviço prestado pelo concessionário. De acordo com o artigo 29 da Lei 8.987/95, entre eles, estão: o dever-poder de regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; intervir na prestação do serviço nos casos e condições previstos em lei; extinguir a concessão, nos casos previstos pela legislação e na forma prevista no contrato; fazer cumprir as cláusulas contratuais da concessão; apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários; e incentivar a competitividade.  

Frente a tais poderes, entendemos porque o regime de concessão é aquele em que a intervenção do Poder Público é mais elevada, como havíamos afirmado no início dessa seção. 

Em contrapartida ao poder do Estado de extinguir o contrato, existe o direito à indenização do concessionário - isto é, que presta o serviço concedido pelo Estado. Isso porque o contrato de concessão, como também reiterado acima, é de caráter estável e envolve grandes investimentos pela empresa concessionária. Assim, entende-se que esse ente privado dever ter o direito à indenização pelo Poder Público nos casos em que o contrato seja extinto antes do prazo e que não haja culpa do privado.

A indenização será devida, portanto, em casos de: encampação, quando, por motivos de interesse público, o poder concedente retoma o serviço do concessionário durante o prazo do contrato, nos termos do artigo 37 da Lei 8.987/95; extinção do contrato por motivos de caducidade - a saber, em razão de inadimplência do concessionário -, caso em que a indenização será feita "descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária", conforme explica o artigo 38, parágrafo 5 da mesma lei; e extinção do contrato em decorrência de anulação, em que se extingue a concessão devido a vício jurídico, somente se não houver má-fe por parte do concessionário.

Por outro lado, tem-se também a responsabilidade do ente privado. Isso porque o ônus da responsabilidade pela prestação adequada, há que se destacar, do serviço é transferida ao concessionário conjuntamente com a obrigação de executá-lo. Assim sendo, nos termos do artigo 25 da Lei 8.987/95, a concessionária responde por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, independentemente da fiscalização exercida pelo órgão competente. Isso porque o concessionário usufrui os benefícios da atividade prestada, devendo, portanto, suportar os riscos inerentes a ela. Cabe dizer, ainda, que essa responsabilidade é, por tudo isso, objetiva, ou seja, independe de culpa do agente.

Enquanto o ônus da atividade é arcar com a responsabilidade objetiva, o bônus e os benefícios da atividade serão obtidos com a prestação do serviço público mediante o pagamento das tarifas pelos usuários. É deste pagamento, geralmente, que as concessionárias extraem sua remuneração. Entretanto, a Lei nº 8.987/95 prevê a "possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas", visando favorecer o princípio da "modicidade das tarifas", em que o valor pago pelo usuário deve ser fixado de forma razoável, ou seja, suficiente para a remuneração do investimento e essencial para a atualização e melhora do serviço. A cobrança de pedágio, por sua vez, é um exemplo de tarifa paga pelos usuários para remunerar as concessionárias de rodovias e melhorar a qualidade das estradas.

Minuto Portal - Concessões de serviço público (PPP)

No que toca ao regime da concessão, é importante salientar também a modalidade conhecida como Parceria Público-Privada (PPP), instituída pela Lei nº 11.079  de 2004. A PPP é, de acordo essa lei, contrato administrativo de concessão, podendo ocorrer em duas modalidades: patrocinada ou administrativa.

Nos termos dessa lei, a PPP na modalidade de concessão patrocinada é a concessão de serviços ou obras públicas que são tratados pela Lei nº 8.987/95, quando envolvem contraprestação pecuniária do parceiro público ao ente privado adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários - é o caso do que ocorre em São Paulo, na Linha 4 do Metrô, tema que será melhor abordado na seção Transporte Ferroviário dessa página. A PPP na modalidade de concessão administrativa, por sua vez, de acordo com a lei, "é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens".

Assim, na primeira modalidade, a de concessão patrocinada, a remuneração compreende tarifa do usuário e, ainda, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Por este motivo, tem-se que "a concessão patrocinada é uma concessão de serviço pública sujeita a regime jurídico parcialmente diverso da concessão de serviço público comum". É possível, dessa forma, notar mais uma modificação dos institutos para se adequarem as necessidades do mundo real.

A doutrina destaca outras diferenças entre a concessão comum (aquela de que tratamos ao decorrer da presente seção) e a patrocinada, entre tais diferenças, devem ser salientadas as seguintes: (i) compartilhamento de riscos entre o parceiro público e o privado, previsto pelo artigo 4, inciso VI e artigo 5, inciso III da Lei 11.079; e (ii) a exigência de que o contrato de concessão nessa modalidade seja superior a R$ 20.000.000,00, conforme artigo 2, parágrafo 4, inciso I da mesma lei.

Já a concessão administrativa, tanto pode ter por objeto a execução material de atividade, o que a aproxima do contrato de empreitada previsto na Lei nº 8.666 de 1993, quanto a gestão de serviço público, como na concessão comum e patrocinada. Não existe, na concessão administrativa, como forma de remuneração, a tarifa cobrada do usuário. No caso desta modalidade de concessão, a forma de remuneração é essencialmente a contraprestação paga pela Administração, mas não há impedimento "a que o concessionário receba recursos de outras fontes de receitas complementares".   

Cabe aqui, também, a fim de sanar conceitos que serão vistos posteriormente quando estudarmos os casos concretos, elucidar os seguintes institutos: a) subconcessão; b) subcontratação; e c) transferência de concessão.  

a) Subconcessão: nos termos do artigo 26 da Lei nº 8.987/95, é o contrato por meio do qual a concessionária delega a outra empresa parte do serviço que lhe foi concedido. É permitida desde que: i) autorizada expressamente pelo poder concedente; ii) não haja disposição em contrário no contrato de concessão; e iii) seja precedida de concorrência. A subconcessão, ainda, resulta na sub-rogação de todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão e tem natureza de contrato administrativo.

b) Subcontratação: de acordo com o artigo 25 da Lei nº 8.987/95, é a contratação de terceiros pela concessionária para “o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados”. Diferentemente da subconcessão, a subcontratação é contrato de direito privado e, portanto, não precisa de autorização do poder concedente nem mesmo de licitação, por conta disso, a subconcessão não altera a responsabilidade da concessionária.

c) Transferência de concessão: conforme o artigo 27 da Lei nº 8.987/95, consiste em um instrumento de transmissão, pela concessionária, do serviço a ela concedido a outra empresa, importando a substituição da concessionária. É permitida desde que haja prévia anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão. Os requisitos para obtenção dessa anuência, por sua vez, consistem np cumprimento das exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, além do comprometimento do cumprimento integral do contrato de concessão.

Posto isso, seguindo a ordem disposta no início dessa seção, analisaremos agora o instituto da permissão.

Permissão

De acordo com a Lei nº 8.987/95, a permissão também é um meio para a delegação da prestação de serviços públicos aos entes privados que deve ser antecedido de licitação. Além do que, importa dizer, é o segundo mecanismo em que o Poder Público tem mais poderes, de acordo com a definição mais tradicional do instituto. No mais, o instituto da permissão é bastante similar ao instituto da concessão, de acordo com essa lei. Exploraremos melhor, então, essas semelhanças e, também, as diferenças entre ambos os institutos no decorrer dessa subseção.

A primeira semelhança, como já apontado, é a função: tanto a concessão quanto a permissão servem como meio para a delegação de serviços públicos aos entes privados pelo Poder Público. Nesse sentido, ambas estão previstas no artigo 175 da Constituição Federal e são regulados pela Lei nº 8.987/95. A segunda semelhança que pode ser apontada é a natureza contratual da permissão, assim como ocorre com a concessão. Essa natureza decorre do artigo 40 da Lei nº 8.987/95, que estabelece a formalização da permissão por meio de contrato de adesão e, assim, coloca fim à tese de uma corrente mais tradicional da doutrina, a qual seja de que a permissão é ato unilateral. 

Além disso, a permissão também é precedida de licitação, é fiscalizada pelo Poder Público competente, pressupõe a prestação de um serviço adequado, deve respeitar os direitos dos usuários, como a liberdade de escolha e o direito de informação e se rege por princípios como a legalidade, a moralidade e a publicidade - inclusive no momento da licitação. 

Em relação às diferenças entre permissão e concessão, cita-se, em primeiro lugar, a possibilidade de que a permissão seja firmada tanto com uma pessoa física quanto com uma pessoa jurídica, enquanto que a concessão só pode ser firmada com pessoas jurídicas. Por outro lado, um consórcio de empresas não pode ser um permissionário, mas pode ser um concessionário. Em segundo lugar, cita-se a precariedade da permissão, o que significa que essa pode ser revogada a qualquer tempo pelo Poder Público, mesmo antes do término do prazo, sem que seja desrespeitada a Constituição Federal e haja, necessariamente, indenização do ente privado. Outra diferença que também pode ser apontada é sobre a modalidade de licitação exigida pela lei, uma vez que a Lei nº 8.987 não impõe que deve ser na modalidade concorrência, à diferença do que ocorre com a concessão.

Segundo a Prof.ª Vera Monteiro, o caráter de precariedade tem importante papel no critério de escolha do mecanismo de delegação do serviço público, pois, quando se trata de altos investimentos por parte do ente privado, a precariedade implica em um alto risco a esse. Assim, é necessário considerar esse caráter nos casos concretos para que não se inviabilize a prestação de um serviço.  

Sobre a Lei nº 8.987/95, alguns autores guardam grandes críticas porque consideram que a lei é imprópria ao designar natureza contratual à permissão, uma vez que, consequentemente, a única diferença relevante entre permissão e concessão deixaria de existir. Entretanto, infere-se que esses autores, a bem da verdade, ignoram as demais diferenças entre os institutos, como as elencadas acima.  

Autorização

Por fim, chegamos ao terceiro mecanismo elencado no início dessa seção, o qual, como apontado na mesma ocasião, seria o de menor participação do Poder Público. Sobre a Autorização, então, importa destacar que, por vezes, o termo é empregado de maneira incorreta, em confusão com os conceitos de concessão, permissão e até licença. É preciso atentar para o fato de que na presente seção, como já dito, emprega-se o termo como meio de delegação de serviços públicos a entes privados.

Diferentemente da concessão e da permissão, a autorização não está expressamente prevista como meio de delegação de serviços públicos no artigo 175 da Constituição Federal. Entretanto, como já foi dito, esse artigo não estabelece um rol taxativo desses meios, mas, sim, de algum mecanismo de delegação a entes privados. Para além disso, também vale apontar que a autorização é prevista no artigo 21 da Constituição Federal como forma de delegação de serviços públicos. É importante ressaltar também outra grande diferença da autorização: a não necessariedade de licitação prévia.

Dito isso, a principal característica da autorização é a de que esta é um ato administrativo, sem natureza contratual, à diferença do que ocorre em concessão e permissão. Para tentar dar algum sentido à autorização, então, é necessário que adotemos também a definição de ato administrativo. Segundo a doutrina administrativista, pode-se definir ato administrativo como manifestação da vontade da Administração Pública por meio de seus agentes, cujo efeitos são a constituição, a modificação, a transferência ou a extinção de direitos e deveres. Os atos administrativos, por sua vez, podem ser vinculados ou discricionários; o que significa dizer que, no primeiro caso, devem seguir determinações da lei e, no segundo caso, seguem apenas critérios de conveniência da própria Administração Pública.

Como no caso da concessão e da permissão, a autorização também não está expressamente definida na Constituição Federal, de acordo com o entendimento da doutrina mais formalista do Direito Administrativo. Dessa forma, cabe à legislação infraconstitucional essa definição em cada caso concreto. Nesse sentido, a legislação muitas vezes adota a autorização como ato discricionário, seu sentido mais tradicional, mas também a adota como ato vinculado, como no caso da Lei Geral de Telecomunicações .

A título de curiosidade, gostaríamos de informar ao leitor que, no caso dos serviços de telecomunicações, infere-se que se aplica a autorização quando o serviço for prestado sob regime privado e, diferentemente, aplica-se a concessão ou a permissão quando for prestado sob regime público. Fechados esses parênteses, ressaltamos que não faremos uma análise mais aprofundada desse caso por se tratar de um serviço de competência da União e não, dos estados, fugindo, portanto, do escopo dessa página.

Também na maioria dos casos, por força da definição clássica desse instituto, a autorização é um ato unilateral e precário, o que importa dizer que o Poder Público pode revogá-la a qualquer momento sem que haja dever de indenização. Por isso, apesar de configurar-se como um ato administrativo e não carecer de prévia licitação, apresenta características muito semelhantes às da permissão. No caso da Lei dos Portos, existe ainda mais semelhança com a permissão, pois essa lei estabelece que a exploração e a instalação portuária fora da área do porto organizado é formalizada por contrato de adesão.

Além disso, na maioria das vezes, a autorização também só pode ser concedida a pessoas físicas ou jurídicas - tal qual ocorre com a permissão -, e o autorizatário não está vinculado às prerrogativas do Poder Público, como estão os concessionários e permissionários que devem, como já vimos, universalizar e dar continuidade ao serviço público, dentre outros deveres. Isto ocorre porque na autorização para a exploração de determinado serviço público, deixa de ser tão predominante o interesse público, relevando-se o interesse exclusivo do particular.

A tabela abaixo compara as principais características dos institutos, considerando as definições aplicáveis à maioria dos casos:

Agora, analisadas as questões gerais sobre os serviços públicos, buscaremos esclarecer tais serviços em relação às competências dos estados, enquanto entes federados.

O que a Constituição prevê para os Estados?

Nos termos da Constituição Federal dispostos em seu artigo 18, todos os entes federativos (União, Estado, Município e Distrito) são autônomos. Assim, inseridos nesse contexto de organização do Estado, federalismo, e sendo esses entes federados autônomos, surge a necessidade de distribuir funções, isto é, atribuir aos referidos entes competências. Trata-se de um mecanismo constitucional para

garantir a eficácia da ação estatal, evitar conflitos bem como o desperdício de esforços e recursos. Nesse sentido, o Estado membro, assim como a União, legisla e administra.

A distribuição constitucional de competências foi realizada pelo constituinte com base no princípio da predominância de interesses que, de maneira geral, prevê que para os assuntos concernentes ao interesse geral, regional e local, serão esses respectivamente de competência da União, dos Estados e dos municípios.

Dessa forma, no tocante à competência material ou executiva atribuída aos estados – foco do presente estudo -, a Constituição Federal atribui competências comuns à União, aos Estados, aos municípios e ao Distrito Federal dispostas no artigo 23, sendo exemplos dessas: o zelo pela guarda da constituição (artigo 23, inciso I), a garantia de meios de acesso à cultura, à educação, à ciência e à tecnologia (artigo 23, inciso V) promover programas de construção de moradias, melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico (artigo 23, inciso IX). Há também as competências residuais que, nos termos do artigo 25, §1, são todas as competências que não são incumbidas à União e aos municípios e que, portanto, serão de competência dos Estados membros.

Ainda, inovando em relação às demais constituições brasileiras, a Constituição de 1988 introduziu em seu texto uma competência material expressa disposta no § 2º do artigo 25, sendo essa a competência do Estado para explorar, diretamente ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado.

Aula 39 - Direito Constitucional - Repartição de Competências na Constiuição Federal

Nesse ponto, é importante aqui levantar uma mudança constitucional feita pela Emenda Constitucional nº 5 de 1995 no referido dispositivo que vai de encontro às mudanças recentes na relação entre o Estado e economia (vide "Breve retrospectiva histórica"), uma vez que antes da referida emenda lia-se que: "É de competência estadual a exploração direta, ou mediante concessão a empresa estatal com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado". Portanto, a mudança da relação entre Estado e economia refletida na alteração do referido dispositivo pode ser afirmada à medida que, com a mudança, buscou-se abrir mais o setor de gás canalizado para a iniciativa privada, uma vez que se suprimiu a menção inicial à concessão dos serviços restrita a empresas estatais.

Compreendido o âmbito de atuação assegurado aos Estados membros, torna-se aqui necessário compreender que os estados, apesar de possuírem o mesmo âmbito de atuação, bem como as mesmas competências materiais previstas constitucionalmente, possuem estruturas estaduais distintas, isto é, no contexto brasileiro os estados membros não são homogêneos no modo de aplicação dos serviços públicos estaduais. Nesse sentido, existem diferenças e particularidades entre os estados, decorrentes muitas vezes de constituições estaduais distintas. São algumas dessas diferenças que procuraremos tratar ao longo desse estudo, de modo a analisar a forma como os serviços públicos estaduais prestados por empresas privadas são abordados em diferentes estados e estabelecer, assim, uma análise comparativa.

Delegação de competências

A delegação de competência é a transferência de parcela de determinados poderes e atribuições, devendo o ato de delegação especificar “as matérias transferidas, os limites da atuação da autoridade delegada, a duração e os objetivos da delegação” . Essa delegação altera, portanto, a divisão de atribuições entre o delegante (aquele que transfere determinados poderes e atribuições) e o delegado (aquele que os recebe).

Além disso, a delegação de competências pode ser fundamental para conferir mais agilidade à prestação de serviços e é ato administrativo que deve ser sempre divulgado, respeitando o método adequado a cada caso específico – infere-se, aqui, a aplicação de um dos princípios da administração pública, a saber: o princípio da publicidade.

Assim, cumpre destacar, para os fins desse artigo, a possibilidade prevista no direito brasileiro (artigo 241 da Constituição Federal) de se delegar competências de um ente federado a outro, por exemplo: a delegação de uma competência da União a algum Estado-membro – embora não se possa excluir a delegação por um órgão ou autoridade a outro hierarquicamente inferior, que também é prevista pela legislação. Importante frisar também que se trata, aqui, da delegação de competências referentes a serviços públicos, ou seja, competências materiais ou administrativa, embora o ordenamento jurídico também permita a delegação de competências legislativas entre os entes da federação.

A partir dessa possibilidade, além das competências que são previstas para os Estados pela Constituição (vide seção anterior “O que a Constituição prevê para os Estados?”), a União ou mesmo os Municípios podem delegar suas competências exclusivas para os Estados-membros da Federação. Portanto, é certo dizer que os estados membros podem ser competentes para exercer devidas atribuições ou poderes originalmente de competência exclusiva da União ou dos municípios por meio da delegação.

Casos assim podem ser mais recorrentes do que se espera. Dessa forma, estudaremos com mais profundidade o tema nessa página por meio de casos concretos, abordando tanto os que tangem à hipótese de delegação ao estado pelos municípios (vide subseção “Os Estados e os serviços de saneamento básico no Brasil”) quanto os que tangem à hipótese de delegação pela União, como no caso dos aeroportos regionais de São Paulo.

Relações com o Órgão Regulador

Uma das diferenças entre os estados, no que tange às formas como os serviços públicos são prestados por empresas privadas, se dá em decorrência das diferentes estruturas das próprias Agências Reguladoras. Para fins de um maior entendimento do tema, bem como a compreensão das estruturas para que a posteriori possamos vir a estabelecer comparações entre os estados, cabe aqui retomar o conceito e o contexto em que foram criadas as agências reguladoras.

O que são Agências Reguladoras

Como já visto no presente estudo, em razão do movimento de desestatização ocorrido no Brasil na década de 1990, o Estado, ao invés de exercer papel de protagonista na execução dos serviços, passa a exercer um papel de agente fiscalizador e regulamentador das empresas prestadoras de serviços públicos (vide seção "Breve retrospectiva histórica"). Nesse cenário, surgem as agências reguladoras - tanto no âmbito federal, quanto nos âmbitos estaduais e municipais - justamente para garantir esse controle sob as empresas.

A jurista Odete Medauar argumenta que " a Constituição Federal fixa vínculo orgânico, ao dispor, no caput do artigo 175 que incumbe ao poder público a prestação dos serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão." Deste modo, ao conceder a prestação de um serviço específico à determinada empresa, o vínculo com a administração pública não está desfeito. A fiscalização torna-se imperativa pela razão de que as empresas exercem atividade caracterizada como serviço público, ou seja, serviço este que está atrelado ao interesse coletivo, de titularidade, portanto, do Estado. Assim, é o meio pelo qual o Estado assegura que a atividade realizada pelos entes privados esteja condizente com os princípios que regem a prestação desses serviços. 

Entre as agências reguladoras federais, encontra-se a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), e a ANEEL, por exemplo. Já no âmbito estadual, foco do presente artigo, encontramos agências reguladoras estaduais como a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (ARSESP), a Agência de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP), bem como a Agência de Regulação do Rio Grande do Sul, a Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia (AGERBA), por exemplo. Já no âmbito dos municípios podemos citar a Agência Municipal de regulação de Serviços Públicos de Teresina-PI. 

Retomado o papel das agências reguladoras e conhecida o âmbito da sua atuação, cabe agora a análise da relação estabelecida entre essas agências com os agentes privados, as concessionárias e por conseguinte, obtermos uma análise comparativa entre os estados no que tange à essa relação. Por uma questão de mera seletividade tendo em vista a impossibilidade de tratar de todos os estados,selecionamos algumas agências reguladoras para estudarmos respectivamente essa relação, são elas: a ARSESP, a ARTESP e a AGERGS. 

1. A ARSESP 

A ARSESP é responsável por regular, controlar e fiscalizar os serviços de gás canalizado, saneamento básico e energia elétrica na esfera estadual.. No que tange ao serviço de gás canalizado, tal agência fiscaliza as três concessionárias operantes no Estado de São Paulo que realizam a distribuição de gás, quais sejam, a COMGÁS, a Gás Brasiliano Distribuidora S/A (GBD) e a Gás Natural São Paulo Sul S/A (GNSPS). A agência, a fim de incentivar a competitividade, a eficiência e, ainda, visando corrigir imperfeições de mercado desenvolve regulamentos detalhados a serem cumpridos pelas concessionárias. Deste modo, as empresas não possuem discricionariedade tão pouco atuação ilimitada para operarem livremente. Nesse sentido, caberá as empresas obedecer as regras impostas pela reguladora.

Assim, a ARSESP estabelece direitos e deveres em seu regulamento que devem ser observados pelas três concessionárias paulistas. São eles: prerrogativas de prestar serviço adequado a todos os usuários, satisfazendo as condições básicas quanto à regularidade, generalidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, modicidade das tarifas e cortesia na prestação do serviço, ampliar a capacidade e expandir seu sistema de distribuição de gás, responsabilizar-se pela instalação, operação, manutenção, inspeção, calibração, aferição e retirada dos equipamentos de medição,fixar data e turno para a realização dos serviços de entrega, informar o usuário com pelo menos 10 dias de antecedência a respeito do corte no fornecimento do gás por inadimplência.  Ainda, a reguladora estabelece prazos para eventuais acontecimentos, como "resposta a reclamações dos usuários" que devem ser observados pelas concessionárias a fim de garantir a qualidade e segurança do serviço prestado. Nesse sentido, ao estabelecer os direitos e os deveres de antemão, evita-se ao máximo eventuais problemas entre a concessionária e o órgão regulador.

Percebe-se, portanto, por meio da análise do regulamento da ARSESP, bem como para as agências reguladoras em geral, que ao estabelecerem uma série de deveres às concessionárias, as agências impõem limites a liberdade empresarial, por meio de contratos de concessão e fiscalizações regulares. Deste modo, as agências reguladoras realizam ações que, muitas vezes, implicam em restrições às liberdades empresariais em prol do interesse coletivo. 

No entanto, por mais que haja a prerrogativa por um serviço prestado de maneira homogênea, é importante que, no tocante a alguns aspectos, as empresas possam deliberar seus serviços como queiram. Dito isso, a ARSESP estabelece que as três concessionárias devem oferecer "programas especiais"destinados, dois deles, a atender usuários aposentados e desempregados. O contrato de concessão firmado entre cada uma das três empresas determina, por meio da seção "obrigações da concessionária" no caso do contrato firmado entre a Gás Brasiliano e a Gas Natural São Paulo Sul S/A ou "encargos da concessionária", no contrato firmado com a Comgás, que programas especiais devem ser criados para atender esses dois grupos sociais. Os programas devem prever tarifas de consumo mínimo e procedimentos para prorrogação de prazo de vencimento de contas e suspensão do fornecimento. Não obstante, as concessionárias são livres para possuir suas próprias regras a respeito da concessão de benefícios.

2. A ARTESP

Já abordada pelo presente estudo, a ARTESP, também atua como agência reguladora no Estado de São Paulo. Esta, entretanto, fiscaliza e controla os serviços referentes ao transporte. A ARTESP surgiu no ano de 2002 com o objetivo de regular e fiscalizar o Programa de Concessões Rodoviárias implementado pelo governo do Estado de São Paulo em 1998. A agência, no entanto, não só fiscaliza o sistema viário do Estado, como também, atua como regulador nos setores de transporte intermunicipal de passageiros e quaisquer outros serviços referentes ao transporte.

Fonte: Site oficial da ARTESP

A ARTESP, assim como a ARSESP, configura-se como autarquia de regime especial. Deste modo, em palestra sediada no prédio da VIVO no dia 06 de Abril de 2015, o ex-Gerente de fiscalização da reguladora ANATEL, Marcos Baffuto, explica que o órgão regulador deve-se manter independente. A fim de tomar decisões imparciais, baseadas em aspectos técnicos, o regulador não deve sofrer influências externas. Deste modo, é fundamental que o regulador não se aproxime de nenhum dos três polos, quais sejam, o do governo, o dos usuários e o das reguladas. Caso o órgão regulador se aproxime do pólo do governo, por exemplo, certamente o regulador se tornará politizado e agirá de acordo com os interesses governamentais, de modo a satisfazer os interesses de tal grupo em detrimento do grupo dos usuários ou dos regulados. O modelo ao lado discrimina como o órgão regulador deve atuar. o jurista, Marcos Juruena Villela Souto explica que as reguladoras atuam " com poderes típicos do Estado, limitando a atividade desenvolvida em regime de liberdade". Daí a necessidade de adotarem a forma autárquica, pois, por mais que atuem com poderes típicos do Estado, devem se manter descentralizadas. Villela Souto ressalta ainda que "dentro das características de preservar a equidistância das partes, a agência deve assegurar transparência de seus atos, julgando seus processos em sessoões públicas".

2.1. Conflito ARTESP e concessionárias

No ano de 2015, a ARTESP enfrentou 19 concessionárias do Estado ao afirmar que os reajustes das tarifas de pedágio seriam fixados abaixo da taxa de inflação no ano de 2014. A reguladora definiu em 5,29% o reajuste a ser aplicado nas tarifas de pedágio das rodovias estaduais paulistas, alegando que sua decisão possuía respaldo jurídico e, por isso, não deveria ser contestada pelas empresas. A decisão foi tomada "na sequência da onda de protestos populares" a partir de Junho de 2013. Inclusive, o governador Geraldo Alckmin julgou adequada a medida proposta pela ARTESP considerando que uma série de manifestantes interrompeu o trânsito em rodovias de todo o país "reivindicando a isenção da cobrança de pedágio" em 2013. Assim, não houve ajuste tarifário em 2013, este só ocorreria no ano seguinte.

A ARTESP utiliza o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (IPCA) para calcular os reajustes tarifários, considerando-o mais adequado para refletir a inflação. Assim, considerado o IPCA acumulado nos últimos 24 meses, tempo no qual as tarifas ficaram congeladas, o ajuste para o ano de 2014 deveria ter sido fixado 40% acima do que foi definido pela ARTESP. Assim sendo, as concessionárias argumentam que a decisão da ARTESP viola os contratos de concessão. 

Entre outras concessionárias que prometem recorrer, o grupo EcoRodovias, controlador das empresas Ecopistas e Ecovias, por sua vez, declarou publicamente seu descontentamento com a decisão:

Confira a notícia na íntegra clicando aqui.

A agência reguladora relatou, no entanto, que para compensar o congelamento das tarifas em 2013, a agência adotou medidas em favor das concessionárias, como "a redução da taxa de fiscalização" e o "início da cobrança de pedágio de eixos suspensos em caminhões". Logo, as concessionárias receberam benefícios em troca do congelamento de preços realizado pela ARTESP. Tal ponderação é destinada à diminuição do valor da tarifa do pedágio paga pelos usuários, ou seja, em prol da modicidade tarifária.

O concessionário do serviço paga uma taxa de regulação diretamente à agência reguladora. Assim, para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a ARTESP decidiu que a taxa cobrada pelas concessionárias à agência será compensada, caindo de 3% para 1,5%., justificando o benefício da redução da taxa de fiscalização.

Em relação ao início da cobrança de pedágio de eixos suspensos em caminhões, a Resolução SLT Número, 04 de 22 de Junho de 2013 emitida pelo Secretário estadual de logística e transportes, comunicou que:

Artigo 1 -  (...) serão considerados, para fins de cobrança da tarifa de pedágio todos os eixos de veículos comerciais. Inclusive os que não estejam em contato com a pista no momento da passagem do veículo pelo conjunto de sensores utilizados nas praças de pedágios e nos pórticos do projeto Ponto a Ponto.

A inserção da categoria de "todos os veículos comerciais" no rol dos eixos já cobrados anteriormente indica que o número de pagantes nas praças de pedágio aumentará, mesmo que sensívelmente, implicando em maior receita às concessionárias, para servir de compensação pelo congelamento das tarifas. 

Este artigo foi precedido da seguinte consideração:

A ARTESP – Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo, em sua deliberação de 24 de junho de 2013, sugeriu ao Poder Concedente medidas com o propósito de mitigar os efeitos econômico-financeiros do reajuste das tarifas de pedágio e aprimorar a metodologia de cobrança por meio da instalação do projeto Ponto a Ponto.

Assim, fica claro que a ARTESP, ao sugerir o implantação do projeto Ponto a Ponto, que possibilita a cobrança de pedágio por trecho percorrido permitindo uma cobrança "mais justa", ao Governo revelou ter se esforçado para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Apesar disso, as concessionárias frustraram-se diante da chance perdida de aumentarem suas tarifas. Algumas concessionárias recorreram ao Tribunal de Justiça de São Paulo . Em um primeiro momento, o tribunal concedeu liminar às concessionárias da CCR e da EcoRodovias, reconhecendo um direito à aplicação de reajuste de pedágios previsto em contrato de concessão. No entanto, as liminares foram suspensas "em favor do interesse coletivo primário" segundo o desembargador. Assim, as tarifas nos moldes estabelecidos pela ARTESP continuam em vigor. 

3. A AGERGS 

De maneira inovadora, por intermédio da Lei nº 10.931 de 1997 criou-se a AGERGS - Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul- que, assim como as demais, é um autarquia especial e possui como objetivo a prestação de serviços com qualidade, economicamente equilibrados, bem como a garantia de harmonia entre os interessados: usuários, concessionários e governo.

AGERGS

Saiba mais sobre a AGERGS

Sabe-se que os setores atinentes a atuação da AGERGS são: Saneamento, rodovias, portos e hidrovias, irrigação, transporte intermunicipal de passageiros, aeroportos, distribuição de gás canalizado, inspeção de segurança veicular, energia elétrica e telecomunicações. Há de se ressaltar que nos últimos setores citados, por serem esses de competência da União, a AGERGS poderá atuar apenas mediante celebração de convênio com as agências federais específicas.

3.1 Conflito AGERGS e AES SUL

Protesto na Avenida Guilherme Schell em Canoas-RS (http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2014/12/agergs-pode-multar-empresas-por-demora-no-retorno-da-luz-no-rs.html).

Em pleno verão de 2014, a AES SUL - concessionária de serviço público de energia elétrica - deixou de fornecer energia por 4 dias em decorrência de um temporal. A AGERGS alegou falta de comunicação das empresas no momento de informar o cliente e a própria agência sobre os problemas. Segundo o presidente da Agergs, Carlos Martin, "as concessionárias de energia investem pouco em infraestrutura. Os problemas de interrupção prolongada no fornecimento de luz no estado após temporais são recorrentes". Na área atinente à AES SUL, 35 mil clientes ficaram sem luz, protestos se espalharam em Porto Alegre e Região Metropolitana prejudicando o trânsito na cidade e região.

Em resposta ao episódio, A AGERGS decretou uma multa de mais de 25 milhoes por falhas na concessão de energia elétrica, a AES SUL se comprometeu em recorrer a ANEEL. O caso ainda permanece em aberto.

3.2. Delegação dos serviços prestados pela ANEEL para a AGERGS

A Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, em 1998, divulgou a descentralização de parte de suas atribuições, mediante delegação de atividades à AGERGS. Tal delegação ocorreu por intermédio do Convênio Nº 08/98, de 2/12/1998, com vigência de 5 anos. Posteriormente houve o Convênio Nº 04/2003 com vigência de 01/01/2004 a 31/12/2008 e o Convênio Nº 14/2008-ANEEL com vigência de 01/01/2009 a 31/12/2013, encerrado em 31/12/2010. E, por fim, o Convênio de Cooperação Nº 15/2010 no qual previa-se um prazo de vigência indeterminado.

Fonte: http://www.agergs.rs.gov.br/upload/Agergs_IEncEstQualidadeEnergia(1).pdf

Nesse último, por meio do Contrato de Metas, previa-se que a AGERGS deveria realizar algumas novas atividades, sendo elas: detalhamento anual de atividades, maior ênfase na qualidade dos produtos elaborados pelas Agências Estaduais,  maior liberdade na administração do Convênio, regime de gestão associada de serviço público, fiscalização dos Serviços de distribuição de energia elétrica (fiscalização técnica, comercial, bem como da continuidade do fornecimento de energia elétrica),  mediação administrativa de conflitos entre agentes e consumidores e ainda, uma fiscalização Econômico-Financeira. A estatística de fiscalização das distribuidoras pode ser analisada por meio da figura ao lado.

Dessa maneira, os resultados positivos alcançados em decorrência da cooperação entre ANEEL e AGERGS são evidentes. As atividades de regulação no RS na área de energia elétrica são exercidos com mais qualidade e agilidade, devido à presença e ao foco local proporcionado pela atuação da AGERGS.

Recentemente, no dia 06/05/16 a AGERGS divulgou em seu site a suspensão de tal convênio em decorrência de corte orçamentário feito pelo governo federal por meio do Decreto n° 8.700, de 30.03.2016, que fez com que o orçamento de muitos ministérios fossem afetado, inclusive o Ministério de Minas e Energia afetando, portanto, diretamente a ANEEL. Para saber mais sobre a notícia clique aqui http://www.agergs.rs.gov.br/conteudo/7100/comunicado-agergs%3A-suspensao-das-atividades-do-convenio-com-a-aneel

Casos concretos

Para fins de fixação de conteúdo, analisaremos agora alguns casos de prestação de serviços públicos por empresas privadas. Acreditamos ser essencial a ponte do estudo teórico com o estudo de casos concretos para sanar dúvidas e gerar outras, dada a complexidade do próprio tema em si quanto da aplicação das normas no mundo real.

Assim, selecionamos algumas experiências, dentre diversas, as quais nos parecem ser de grande relevância para o tema. São elas: a distribuição de gás, o transporte intermunicipal, o transporte ferroviário, além de alguns casos recentes e emblemáticos.

Dito isso, tem-se que o serviço de distribuição de gás não só se revela essencial para o crescimento econômico do país, como também, demonstra ser fundamental para o cotidiano da população, considerando que o gás também abastece o setor residencial. Ademais, o tema suscita importantes discussões sobre o conflito de competências entre entes federativos, tornando-se ainda mais relevante para esse artigo.

O serviço de transporte intermunicipal, por sua vez, tem atuação destacada tanto no tocante às rodovias quando aos ônibus, pois o Brasil se configura como um país essencialmente rodoviário, dada sua extensão. Desse modo, um sistema rodoviário eficiente tende a contribuir para um elevado crescimento econômico da nação, além de garantir diretamente uma melhora na qualidade de vida da população que utiliza a malha rodoviária diariamente. De modo semelhante, os serviços de ônibus, quando prestados de modo eficiente, também garantem um maior índice de satisfação entre a população. 

Por fim, no que tange ao tema do transporte ferroviário no Estado de São Paulo, têm-se os metrôs e os trens, essenciais para a interligação completa de toda a zona metropolitana de SP, bem como para a promoção de um transporte de qualidade. 

Pelos motivos expostos acima, esses setores serão analisados com profundidade pelo presente estudo. Assim, visando contrapor não só experiências negativas e positivas, mas também, estruturas estaduais distintas, a análise será composta por experiência positivas, quais sejam, a de distribuição de gás e a do sistema viário no Estado de São Paulo, feitas suas devidas ressalvas, e de uma experiência negativa, referente esta ao transporte rodoviário de passageiros no Estado do Rio de Janeiro. Com o objetivo de enriquecer tal análise ainda mais, a estrutura do Estado de São Paulo e a do Rio de Janeiro serão apresentadas, provocando uma ponderação entre as características de ambos os Estados em relação aos mecanismos adotados para a prestação de serviços públicos em cada um deles e seus resultados.   

Distribuição de gás nos estados brasileiros

Como visto anteriormente (vide “O que a Constituição prevê para os Estados?”), a distribuição de gás é de competência dos estados da federação, alteração implementada pela Emenda Constitucional nº 5 de 1995.

Todavia, antigamente, esse serviço de distribuição de gás constituía monopólio da União, por determinação da Lei nº 2.004 de 1953, e era executado pela Petrobrás, empresa também responsável por pesquisas em bacias sedimentares.

O período pós crises do petróleo da década de 1970 e descoberta da reserva da Bacia de Campos, Rio de Janeiro, foi de grande significância para o desenvolvimento do mercado de gás. No entanto, o desenho institucional desse mercado não era adequado e, em decorrência disso, o mesmo sofria enormes desperdícios com a falta de investimento em infraestrutura.

Foi apenas no governo de Fernando Henrique Collor, na década de 1990, quando o Estado passou a ter, predominantemente, o papel de regulador na economia (vide “Breve retrospectiva histórica), que o mercado do gás deixou de ser monopólio da União, passando por mudanças significativas. Além da EC nº 5, deve-se ressaltar também a EC nº 9 e a Lei nº 9.478 de 1997 - tendo esta criado a ANP, órgão regulador também do setor ora em discussão.

Para que a distribuição do gás em cada estado pudesse se efetivar, a Petrobrás instituiu treze distribuidoras estaduais durante a década de 1990, aumentando o comércio diário de gás em mais de 50%. Hoje, todos os estados, com exceção de Acre, Roraima e Tocantis, contam com uma distribuidora de gás.

As distribuidoras de cada estado. Fonte: http://www.abegas.org.br/Site/?page_id=839

A existência da ANP e a competência estadual prevista na Constituição criou um problema acerca de conflitos de competência entre a ANP e as agências reguladoras estaduais, muito embora se entenda que a Constituição tenha determinado a competência sobre a distribuição canalizada aos estados, deixando a competência sobre as demais fases da cadeia produtiva para a ANP. Será objeto de estudo desse artigo, inclusive, o conflito de competências surgido no Estado de São Paulo.

No Estado de São Paulo

As redes de gás e de eletricidade, uma vez instaladas, permitem que as cidades se transformem em verdadeiros centros de produção. Dito isso, é consensual que a distribuição de gás é essencial para a evolução dos centros industriais. Os primeiros lampiões, abastecidos com gás oriundo de carvão vegetal importado, surgiram na cidade de São Paulo no ano de 1872, iluminando a antiga catedral e o palácio do governo. Oito ano mais tarde, teve início da distribuição de gás domiciliar, somente para a finalidade de iluminação. No final dos anos 1920, a rede de gás iniciou sua expansão para o serviço de distribuição em domicílio para o aquecimento.

A Doutora em Energia pela Universidade de São Paulo (USP), Vanessa Massara, sustenta que, em relação à infra-estrutura de gás, "o período em 1958 e 1975 tem pouca evolução; já em 1999, a rede cobre o centro expandido e inicía sua expansão ao sul". Segundo a acadêmica, o centro expandido pode ser entendido como sendo a área que engloba as marginais Tietê e Pinheiros, mais as avenidas Salim Farah Maluf, Afonso d'Escragnolle Taunay, Bandeirantes, Juntas provisórias, Presidente Tancredo Neves, Luís Inácio de Anhaia Melo e o complexo viário Maria Maluf. Deste modo, Massara afirma que a privatização no setor gerou enorme eficiência, considerando que em 1999, ano de início das privatizações no Brasil, a distribuição de gás passou a expandir-se de modo significativo pelo Estado. 

A Companhia de Gás de São Paulo, Comgás, é constituída como uma empresa de capital privado que possui a concessão para a distribuição de gás no Estado de São Paulo. A Comgás, desde 1872 faz parte da história do Estado. Sua atividade, no entanto, era voltada aos serviços públicos de iluminação na cidade de São Paulo. Em 1974, a empresa adquiriu sua nomenclatura atual, mas continuava sob controle do Poder Público. Em 1999, no período das privatizações, a companhia foi adquirida pelo consórcio firmado pela British Gas e pela Shell, tornando-se a empresa que é atualmente.

A Comgás é concessionária da distribuição de gás no Estado, conjuntamente com mais duas concessionárias, todas controladas pela ARSESP. Como já foi abordado pelo presente estudo, o artigo 25 da Constituição Federal determina que cabe aos Estados a exploração dos "serviços locais de gás canalizado", e, diante disso, não existe divergência doutrinária.

O contrato de concessão firmado entre a Comgás e o Estado no ano de 1999 tem vigência até o ano de 2029. Este permite que a empresa abasteça 177 cidades no Estado de São Paulo que, juntas, representam mais de 35% do consumo de energia do país. Ainda, a estrutura da Comgás distribui gás em variados setores, quais sejam, o setor industrial, comercial, residencial e automobilístico. As empresas Gas Natural SPS (atualmente denominada por Gas Natural Fenosa) e Gas Brasiliano GBD também detêm contratos de concessão com o Estado de São Paulo. Entretanto, enquanto a Comgás detêm 85% da área de concessão do Estado de são Paulo, as outras duas concessionárias são responsáveis por abastecer, respectivamente, 9% e 6% do Estado.

Fonte: Secretaria de Energia de São Paulo

O quadro ao lado demonstra que, atualmente, as três concessionárias do Estado forncessem gás aos três principais segmentos do mercado: residencial, comercial e industrial. No entanto, a atuação da Comgás se destaca em relação às outras concessionárias nos três setores. Ainda, a Comgás fornece seus serviços a outros setores no mercado de forma exclusiva, como é o caso do setor de refrigeração e cogeração .  Uma das exigências feitas pelo contrato de concessão de número CSPE/01/99  firmado entre a Comgás e o Estado, refere-se às condições de prestação de serviço. Sob este tema, o Estado determinou que a Comgás deve seguir uma série de requisitos a fim de garantir uma prestação de serviços adequada. A subcláusula de número sete referente às condições de serviço, determina que: 

Sétima Subcláusula: A CONCESSIONÁRIA, obriga-se a adotar, na prestação dos serviços, tecnologia adequada e a empregar equipamentos, instalações e métodos operativos que garantam níveis de qualidade, regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação dos serviços e a modicidade das tarifas.

A fim de cumprir tais requisitos, a rede de distribuição da empresa é constantemente modernizada mas já é 100% monitorada por um programa de alta tecnologia que avalia volume, temperatura e pressão do gás, 24 horas por dia, todos os dias da semana. Ainda, o gás natural não precisa de reposição, deste modo seu fornecimento é contínuo, o que contribui para a diminuição dos custos, consequentemente, colaborando para a modicidade das tarifas exigido pelo contrato de concessão.

O contrato comporta, ainda, uma seção voltada para a expansão e ampliação dos sistemas de distribuição de gás canalizado, denominada por cláusula sexta. O parágrado introdutório desta cláusula contém a seguinte redação: 

A CONCESSIONÁRIA obriga-se a implantar novas instalações e a ampliar e modificar as existentes, de modo a garantir o atendimento da atual e futura demanda de seu mercado de gás canalizado. 

Deste modo, visando desenvolver e ampliar o serviço de distribuição do gás canalizado, a Comgás, recentemente, inaugurou novo gasoduto na região metropolitana de São Paulo. A empresa investiu mais de R$ 135 milhões na construção que terminou em apenas onze meses, demonstrando a eficiência e o planejamento da obra. O diretor presidente da Comgás, Luis Henrique Guimarães, acredita que o novo gasoduto trará mais segurança ao sistema e também permitirá outras eventuais ampliações na área de atendimento no futuro.

A revista Exame publicou uma notícia referente a esta operação, no ano de 2014. Um trecho desta notícia está transcrito abaixo: 

Fonte: Revista Exame

A notícia completa pode ser conferida clicando aqui . 

Dentre outros muitos feitos, a Comgás, ainda como parte de seu projeto de expansão com foco no mercado residencial, promoveu, no ano de 2012, projeto em Piracicaba-SP que aumentou, de modo expressivo, a distribuição de gás na região. A companhia, ainda, realizou o projeto atentando à segurança e ao conforto dos moradores. A prefeitura de Piracicaba revelou que a Comgás realizou a obra de acordo com o método não destrutivo, conforme exposto no trecho abaixo:

A íntegra da reportagem pode ser conferida clicando aqui . 

Portanto, a fim de realizar um projeto de ampliação mais eficiente, a Comgás investiu em recursos mais tecnológicos que diminuissem o eventual "transtorno" que a obra pudesse acarretar à comunidade. Por este e outros feitos, o índice de satisfação dos usuários referentes aos serviços prestados pela Comgás é de 93%. Este índice aumentou após a privatização da companhia e, atualmente, é o maior índice de satisfação entre todas as companhias de serviço público que atuam no Estado de São Paulo.

Nesta mesma linha, no ano de 2007, a participação na matriz do gás natural aumentou para 9% em comparação a 1% no ano de 1974. Esta alteração foi atribuída, principalmente, à inauguração do gasoduto Brasil-Bolívia em 1999, e às privatizações das distribuidoras de gás canalizado, em especial das empresas ceg, no Rio de Janeiro e Comgás em São Paulo. Ademais, em decorrência do desenvolvimento das redes de gás natural no país, a demanda pelo gás, no setor industrial, aumentou sensivelmente.     

Para mais, a Comgás ainda superou as expectativas geradas pela ARSESP. Dia 31 de Maio de 2014 encerrou-se o terceiro ciclo tarifário da companhia. Neste ciclo, a Comgás acrescentou cerca de 120 mil clientes ao ano, dado que superou em 5,8% o índice estipulado pelo agente regulador. Ainda, durante este ciclo a companhia construiu 5.369 quilômetros de rede, valor que superou o acordado com a ARSESP em 8,04%. 

Posto isso, tem-se que a privatização da Comgás acarretou em diversas evoluções ao setor. O contrato de concessão da companhia com o Estado é bastante exigente e requer que a mesma contribua para um desenvolvimento acentuado no setor de gás até o fim da vigência da concessão. Desta forma, ao respeitar o contrato, a companhia desenvolve, constantemente, múltiplos mecanismos tecnológicos para aumentar a eficiência na prestação do serviço. Até o momento, a companhia não só respeitou as exigências do contrato, como também, superou valores acordados pelo agente regulador, revelando um desempenho acima do esperado. 

Dito isso, conclui-se que a experiência da prestação de serviço público de gás canalizado pela Comgás revelou-se muito positiva para a sociedade que inclusive confirmou tal afirmação indicando que o índice de satisfaão com a concessionária é de 93%. No entanto, cabe destacar que a competência para a prestação deste serviço não é tão óbvia quanto parece ser. Em recente apelação cível a abrangência do termo "gás" no artigo 25 da Constituição foi contestada.

No caso em tela, a Comgás argumentou que a exclusividade na exploração de qualquer gás canalizado é de competência da própria companhia. Sob este argumento, a Comgás afirma que o artigo 25 da Constituição e o seu contrato de Concessão firmado com o estado lhe asseguram este direito em área específica do estado de São Paulo. Por este motivo, a Comgás contesta ato da ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, que autorizou a Quattor, empresa privada adquirida pela BRASKEM, a operar dutos de transporte de HLR em localidade onde a Comgás é detentora de concessão da prestação exclusiva de gás. A Comgás busca a nulidade de tal autorização, alegando que o transporte do gás HLR também é gás canalizado, logo, é de competência estadual.

O Relator do caso, o Desembargador Federal Souza Prudente, teve seu voto vencido. Seu voto consistiu em analisar três vertentes para definir o conceito de gás canalizado, elaboradas pelo Ministério Público Federal. A primeira vertente constitui em interpretar o conceito de gás de forma mais restrita. Os adeptos desta vertente consideram que gás é somente o gás natural. Esta seria a corrente adotada pela ANP pois, assim, o HLR estaria excluído de tal conceito. Souza Prudente, no entanto, rebate esta ideia alegando que se este fosse o caso, na prática, implicaria na transferência do monopólio estadual de distribuição de gás para a União. Outra interpretação afastada pelo desembargador foi a mais abrangente, a de que o conceito de gás canalizado engloba qualquer material que não esteja sob estado líquido ou sólido. Nesta hipótese, argumenta o relator, qualquer gás distribuído por dutos, como o oxigênio estaria sob monopólio estadual.

A interpretação acatada pelo desembargador define o gás canalizado como sendo qualquer hidrocarboneto gasoso de origem mineral, ainda que derivado de hidrocarboneto líquido ou sólido; ou seja, engloba o petróleo. Logo, segundo este conceito o HLR configurar-se-ia como gás canalizado sendo de competência estadual. Com esta ideia de gás canalizado, o desembargador vota no sentido de pedir a anulação da autorização concedida pela ANP a Quattor. Seu voto, porém, não prospera. A turma opta por acatar o voto da desembargadora Selene Almeida que, ao contrário do relator, nega provimento à apelação da COMGÁS.

A desembargadora afirma que o HLR é um produto de transformação do petróleo que tem como função servir de matéria prima para a indústria de plástico. Logo, no tocante a distribuição do HLR inexiste interesse social pois tal atividade diz respeito a um setor específico do mercado. Ao passo em que o gás canalizado de competência estadual é aquele que tem, por finalidade, a distribuição energética. Assim, o serviço público de distribuição deste gás é coerente considerando que atende à uma necessidade coletiva, qual seja, a de distribuir combustível para a população, o de HLR, no entanto, não se enquadra nesta categoria.

Além disso, a desembargadora ressalta que caso o HLR fosse considerado gás canalizado, seria um serviço público de competência estadual, porém, nesta hipótese, os estados teriam o dever de construir dutos para a distribuição deste gás, o que seria de difícil realização. Não faz sentido, segundo a desembargadora, ampliar o conteúdo da norma no artigo 25. Tendo dito isso, seu voto nega provimento à apelação da Comgás. O parecer do jurista e ministro do STF Luis Roberto Barroso acompanha o voto da desembargadora. Neste, o ministro Barroso relata que a compreensão tradicional do artigo 25 é a de que o legislador atribuiu aos estados a competência para a distribuição de gás combustível e não a distribuição de qualquer espécie de gás.  

Por fim, tem-se que a legislação apta a regular o HLR, gás de refinaria e derivado do petróleo, seria o artigo 177 que elenca as atividades que constituem monopólio da União. Deste modo, a União pode contratar empresas privadas para realizar este serviço mediante autorização da ANP. Logo, não é a COMGÁS que tem competência para restringir a atuação de alguma outra empresa no ramo da distribuição do HLR , mas sim a ANP, em nome da União.

Discutido este caso, conclui-se que, por mais que haja consenso de que o serviço de exploração do gás canalizado seja reservado à competência estadual, conflitos recentes como este mostram como a interpretação referente ao conceito de "gás canalizado" ainda não está consolidada, de modo a provocar discussão acerca do limite da competência estadual referente ao serviço público de gás canalizado.

No Estado da Bahia

A história do gás canalizado no território baiano é bastante diferente da trajetória paulista. A produção de gás natural na Bahia teve início em 1940 e constituiu hegemonia no mercado até a descoberta da reserva da Bacia de Campos.

Foi em meados da década de 1990 também - depois de um expressivo crescimento econômico na década de 1970 - que o estado baiano reorganizou sua máquina estatal para seguir a tendência nacional do Estado Regulador (vide “Breve retrospectiva histórica). Nesse contexto, foi criada a Companhia de Gás da Bahia (Bahiagás) em 1989, pela Lei  Estadual nº 5.555, que, em conjunto com o Decreto nº 4.401 de 1991 - o qual concedeu o direito de exploração dos serviços de gás canalizado na Bahia à Bahiagás -, deu início à estruturação desse setor na Bahia.

Fonte: Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia.

Na Bahia, onde o gás natural corresponde a aproximadamente 15% da matriz energética do estado e a 32,6% da matriz industrial, além da previsão da Constituição Federal sobre a competência estadual da distribuição de gás, existe uma previsão na própria Constituição do Estado da Bahia, em seu artigo 11, e a agência reguladora estadual competente é a Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia (AGERBA), de acordo com a Lei Estadual nº 7.314 de 1998.

A  AGERBA, conforme essa lei, configura-se como autarquia sob regime especial e, portanto, como pessoa jurídica de direito público. Além disso, possui autonomia administrativa e financeira, patrimônio próprio, e é vinculada à Secretaria de Energia, Transportes e Comunicações. A finalidade da AGERBA é regular, controlar e fiscalizar a qualidade dos serviços públicos dos setores de energia, transportes e comunicações.

O Infográfico a seguir mostra como se relacionam as competências da ANP e da AGERBA:

Fonte: Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia.

Para atingir essa finalidade, a agência possui, ainda de acordo com a Lei nº 7.314, dentre outras, as seguintes competências: promover e zelar pela eficiência econômica e técnica dos serviços públicos delegados, a fim de gerar condições de qualidade, regularidade, continuidade, segurança, atualidade, universalidade e modicidade das tarifas; proteger os usuários contra o abuso de poder econômico; elaborar propostas para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessões e termos de permissões de serviços públicos, observando a competência própria das Agências Nacionais; promover a estabilidade nas relações entre o poder concedente, entidades reguladas e usuários; estimular a expansão e a modernização dos serviços delegados, de modo a buscar a sua universalização e ao seu aumento de qualidade; promover a livre, ampla e justa competição entre as entidades reguladas, bem como corrigir os efeitos da competição imperfeita; e fiscalizar os aspectos técnico, econômico, contábil, financeiro, operacional e jurídico dos contratos, podendo aplicar diretamente as sanções cabíveis.

Também para cumprir sua finalidade, a AGERBA pode celebrar convênios, contratos e ajustes com instituições públicas e privadas, nacionais, estrangeiras e internacionais, desde que de acordo com a legislação pertinente.

A Lei nº 7.314 também define a estrutura da AGERBA, que pode ser sintetizada e compreendida observando o fluxograma à esquerda da tela.

Fonte: Agência Estadual de Regulação de Serviços Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia.

O Diretor Executivo, os Diretores Gerais, os Conselheiros consultivos, bem como seus suplentes, são todos nomeados pelo governador do Estado. Atualmente, o cargo de Diretor Executivo é exercido por Eduardo Harold Mesquita Pessôa, enquanto Gilson Amado Moraes, Bruno Moraes Amorim da Cruz e Célia de Figueiredo Cima, ocupam, respectivamente, os cargos de diretores executivos e chefe de gabinete.

De acordo com o contrato de concessão firmado entre o Estado da Bahia - por meio da AGERBA - e a Bahiagás, a companhia tem o direito de exploração dos serviços de distribuição de gás durante 50 anos, contados a partir de 12 de março de 1991 (data da publicação do Decreto nº 4.401/91).

O contrato também estabelece, em concordância com as exigências federais da Lei nº 8.987/95, que a concessionária, Bahiagás, deve prestar serviço adequado, isto é, capaz de satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade na sua prestação, modicidade das tarifas e cortesia. É vedada, ademais, à concessionária a subconcessão, embora seja permitida a subcontratação.

Cabe à AGERBA, em consonância com sua finalidade e suas competências e em cumprimento das cláusulas do contrato, fiscalizar se o serviço está sendo prestado da maneira estipulada, podendo aplicar sanções, intervir no serviço - nas formas previstas pelas normas -, homologar reajustes e revisão de tarifas, além de extinguir o contrato de concessão - nos termos previamente estabelecidos pela lei ou pelo contrato. A AGERBA também deve atuar de modo a garantir o equilíbrio-econômico financeiro do contrato.

Diferentemente de São Paulo, na Bahia, a única distribuidora é a Bahiagás, sendo esta responsável pelo fornecimento de gás natural a todos os setores consumidores. Cabe dizer aqui também que a companhia é de economia mista - tendo o Estado da Bahia como acionista controlador, além da Gaspetro (empresa subsidiária da Petrobrás) e a Bahiapart (empresa do grupo Mitsui Gás e Energia do Brasil Ltda.) como demais acionistas - e é a maior distribuidora da região Norte-Nordeste. Por ser uma empresa de economia mista, a contratação de funcionários ocorre por meio de concursos públicos.

O setor industrial é responsável pelo consumo da maior parte do gás comercializado pela Bahiagás, com destaque para o Pólo Industrial de Camaçari, o maior complexo Industrial Integrado do Hemisfério Sul. O segundo maior consumidor desse gás é o segmento termelétrico, responsável por 19% do consumo em 2013. Em relação ao segmento automotivo, o terceiro maior consumidor do gás comercializado pela companhia, até o ano de 2009, no setor de Gás Natural Veicular (GNV), a Bahiagás era líder de vendas no Nordeste. No que tange aos segmentos residencial e comercial, infere-se que não consomem muito do gás natural, ainda que esse consumo siga aumentado desde a expansão da malha de distribuição em 2008.

BahiaGás - Institucional

Além disso, em 2013, o índice de investimentos da Bahiagás foi acima de 80%, contabilizando R$ 41,5 milhões, e a companhia já abastecia mais de 20 municípios baianos. Em relação ao meio ambiente e à responsabilidade social, a companhia apresenta projetos como o Programa Preserva Bahiagás, e investiu, em 2013, R$ 2,4 milhões em iniciativas culturais, ambientais, esportivas e sociais, tendo recebido o troféu "Construtores de cidadania" pela Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais de Salvador.

Em 2015, seguindo a diretriz de interiorização do gás natural, a companhia concluiu a obra do Gasoduto Itabuna-Ilhéus, com 37 km de expansão e investimento total de R$ 56 milhões. Diante do exposto, infere-se que que a companhia é de grande importância para o desenvolvimento do estado baiano.

Transporte intermunicipal 

Apesar da exploração dos serviços de gás canalizado ser, nos termos do artigo 25 da Constituição Federal, a grande fonte de competência estadual estabelecida pela Constituição Federal, encontra-se nesse mesmo artigo outras competências dos estados: as residuais, isto é, aquelas que não são vedadas pela Constituição e nem atribuídas exclusivamente à União ou aos municípios (Vide O que a Constituição Federal prevê para os estados?).

Uma dessas competências residuais é a referente ao transporte intermunicipal, entre cidades de um mesmo estado. Para compreender melhor por que se entende o transporte intermunicipal como uma competência residual dos estados, analisaremos inicialmente o que a Constituição prevê, antes, para a União e para os municípios.

Assim, no tocante aos municípios, de acordo com o artigo 30, inciso V, da Constituição Federal, entende-se que é de competência exclusiva desses organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo de caráter essencial. Assim como pode-se falar em transporte intermunicipal como um tema dentro de "Prestação de Serviços Públicos estaduais por empresas privadas", também é possível falar em transporte municipal como um tema da prestação de serviços públicos municipais por empresas privadas.

Já no que tange às competências da União, nos termos do artigo 21 da Constituição Federal, entende-se que cabe, exclusivamente, a essa explorar os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Este será, igualmente, um tema da prestação de serviços federais por empresas privadas.

Diante disso, tem-se que a competência municipal em relação aos transportes abrange somente os transportes que veiculam pelo território municipal, enquanto que a competência da União compreende a exploração dos serviços de transporte rodoviário entre os estados brasileiros - assim como entre esses e outros países. Vale dizer, então, que à União cabe organizar o transporte em sentido lato, enquanto aos municípios cabe a organização do transporte em sentido estrito.

O que resta saber agora é a abrangência da competência residual estadual no tocante ao transporte. Sobre o tema, há consenso tanto na doutrina quanto na jurisprudência de que a parcela residual aos estados é aquela que diz respeito ao transporte intermunicipal. É o que explica o promotor de justiça  Alexandre de Moraes, citando o jurista Celso Bastos:

A partilha de competências desemboca num modelo de repartição que se incumbe de entregar a cada um desses níveis de governo a competência para organizar o transporte na esfera a sua jurisdição; cabe, portanto, à União o transporte Federal, aos Estados o transporte Estadual, ou Intermunicipal, chegando-se, por este mesmo caminho à mesma conclusão: ao município cabe a organização e prestação do transporte de interesse local, ou municipal.

Não compete, portanto, nem à União nem aos municípios organizar a prestação de serviços intermunicipais, sob pena de invasão da esfera de atuação dos Estados, considerando que o transporte municipal não sendo de competência de nenhum destes dois entes da federação, recai de forma irrefutável, na esfera das competências residuais, sendo, portanto, de competência dos estados.

Igualmente consolidado se apresenta o entendimento dos ministros do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, como pode ser exemplificado pelo trecho retirado do voto do Ministro Eros Grau no julgamento da ADI nº 845:

A competência para legislar a propósito da prestação de serviços públicos de transporte intermunicipal é dos Estados-membros. (ADI 845 , Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-11-2007, Plenário, DJE de 7-3-2008.)

Assim, como o Estado detém competência absoluta para legislar, organizar e prestar os serviços de transporte intermunicipal, estes estarão disciplinados pelas respectivas constituições estaduais. Para os fins deste trabalho, analisaremos as constituições estaduais tanto do Estado de São Paulo, quanto a do Estado do Rio de Janeiro, na tentativa de estabelecer uma comparação quanto aos serviços prestados no que for possível.

No tocante ao caso do Estado de São Paulo, a constituição paulista refere-se ao transporte intermunicipal em seu artigo 158, onde se lê que o transporte coletivo de caráter regional será efetuado pelo Estado em conjunto com os municípios integrantes das respectivas entidades regionais, sendo esse âmbito a região metropolitana ou aglomeração urbana. Em seu parágrafo único dispõe ainda que caberá ao Estado a operação do transporte coletivo de caráter regional, diretamente ou mediante concessão ou permissão.

Já em relação a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, têm-se disposto em seu artigo 242 que competirá ao Estado organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão os serviços públicos de interesse estadual, metropolitano ou microrregional, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. Caberá ainda ao Estado legislar sobre o sistema de transportes intermunicipal e ainda caberá ao Estado planejar a operação direta ou mediante concessão ou permissão dos transportes coletivo, considerando-se que são esses serviços públicos essenciais.

Posto isso, seguiremos para a análise da experiência no Estado de São Paulo acerca do sistema viário, ou seja, o sistema de rodovias da região e a análise referente ao transporte de ônibus intermunicipal no Estado do Rio de Janeiro.

Sistema rodoviário do Estado de São Paulo

Segundo o apresentado na breve retrospectiva histórica, devido a acentuada escassez de recursos públicos, a qualidade do serviços atinentes a modalidade de transporte rodoviário prestados pelo estado decaiu em decorrência da falta de investimentos para a manutenção ,operação e ampliação da malha rodoviária. Nesse cenário, as parcerias entre os setores público e privado ganharam muita força, apresentando-se a livre iniciativa como uma real saída para a crise de investimentos. Assim, sem onerar seu orçamento, o Estado passa a oferecer à população um serviço com excelentes condições e ainda, passa a destinar os recursos antes gastos com a manutenção das rodoviais, aos setores cuja presença do estado é indispensável, tais como a saúde, a educação e segurança pública.

Nesse sentido, no tocante à experiência paulista, o Programa de Concessões rodoviárias do Estado de São Paulo iniciou-se em 1998. A malha rodoviária estadual concedida nessa primeira etapa foi dividida em 12 lotes, totalizando 3.600 quilômetros, envolvendo 170 municípios e uma população de aproximadamente 20 milhões de pessoas. Já no que tange à 2ª Etapa do Programa de Concessões Rodoviárias, esse teve início em 2008 com as publicações dos editais de concessão do Trecho Oeste do Rodoanel Mário Covas e de mais cincos lotes rodoviários: Corredores D. Pedro I, Raposo Tavares, Rondon Oeste, Rondon Leste e Ayrton Senna/Carvalho Pinto. Tais processos foram realizados por meios de contratos de concessão firmados com as seguintes concessionárias: AutoBAn, Autovias, CART, Centrovias, Rodovias das Colinas, Ecopistas, Ecovias, Intervias, Renovias, RodoAnel, Rodovias do Tietê, Rota das Bandeiras, SPMar, SPVias, TEBE, Triângulo do Sol, Vianorte, ViaOeste e ViaRondon. 

No que tange à empresa privada Ecovias- empresa que faz parte do grupo EcoRodovias e que é responsável por controlar boa parte das rodovias paulistas- esta celebrou contrato de concessão com o Estado a fim de realizar a operação e a manutenção do Sistema Anchieta-Imigrantes (SAI). Além de englobar um total de 55,90 km de trecho da Rodovia Anchieta e 58,54 km de trecho da Rodovia dos Imigrantes, o sistema Anchieta-Imigrantes ainda é composto por outros trechos em mais quatro rodovias, quais sejam, na Rodovia Cônego Domênico-Rangioni que opera em Cubatão e no Guarujá, na Rodovia Padre Manoel da Nóbrega que atua em regiões também do Cubatão e na Praia Grande, na interligação Planalto que é responsável por realizar a ligação das rodovias Imigrante e Anchieta no Alto da Serra e, por fim, o da interligação Baixada que também promove a ligação das rodovias Anchieta e Imigrantes, respectivamente, nas alturas dos quilômetros 59 e 62. Até o ano de 2013 constata-se que a Ecovias realizou um investimento total de R$ 4 bilhões na exploração e na manutenção do Sistema Anchieta-Imigrantes.

Como de praxe, o edital de licitação que precedeu a concessão delegada à Ecovias é o de número 015/CIC/97. Esta licitação foi concedida à Ecovias no ano de 1997, ou seja, durante a primeira etapa do programa de concessões estaduais. Os contratos de concessão, nesta primeira etapa do programa, têm prazo fixo de vinte anos. Estes foram delegados a doze empresas privadas que, durante este período, além de garantir a universalidade e a continuidade na prestação do serviço, devem primar por qualidade na manutenção das rodovias e priorizar a segurança dos usuários no processo. Deste modo, o Estado é capaz de promover um serviço de malha rodoviária em ótimas condições sem onerar o seu orçamento. As empresas privadas, por sua vez, são remuneradas no processo mediante cobrança nos pedágios.

Dados da ARTESP, a Agência Reguladora de Transporte do Estado de São Paulo, revelam que o conjunto de obras realizadas pelas doze empresas concessionárias até 2012 compreende um acréscimo ao número de acessos (pontes, viadutos e retornos) rodoviários pré-existentes. Aos acessos, graças aos serviços prestados pelas concessionárias, foram incorporadas mais 695 obras. Além desta evolução, as concessionárias realizaram obras a fim de modernizar as rodovias. Foram construídas estações metereológicas, telefones de emergência, controladores de tráfego e um sistema interligado por câmeras de TV.

Nesse sentido, a experiência paulista no que diz respeito a qualidade dos serviços prestados no Estado de São Paulo tem se mostrado muito positiva. Segundo pesquisas realizadas pela Confederação Nacional dos Transportes ( CNT), das 20 rodovias que são consideradas as melhores do país, 19 delas são paulistas, o que faz com que a malha rodoviária do Estado de São Paulo seja considerada a melhor malha rodoviária do país.

Ainda, há de se considerar a repercussão que tais considerações tem no cotidiano da população. Por meio dos 35 mil quilômetros de rodovias pavimentadas é possível aludir que 90 % da população de São Paulo, a cada 5 km pelo menos, tem acesso a essas rodovias.

Há de se destacar ainda algumas informações interessantes a respeito do contrato de concessão no que diz respeito ao compromisso explicitado nesse documento no tema do meio ambiente. Tal preocupação se manifesta no contrato à medida que as concessionárias se comprometem a cumprir uma série de procedimentos que não causem danos ao meio ambiente. Nesse processo, a Artesp contribui com um rigoroso trabalho de acompanhamento e fiscalização das obras e serviços, visando assegurar o cumprimento dos contratos, da implantação das medidas de mitigação e compensação decorrentes dos processos de licenciamento ambiental, da recuperação dos passivos ambientais, da reposição florestal, monitoramento da fauna silvestre, destinação adequada de resíduos sólidos, controle no transporte de cargas perigosas, entre outras iniciativas.

Interessante igualmente é notar a busca por uma inclusão do projeto cada vez mais as inovações tecnológicas. Recentemente, a ARTESP criou o aplicativo cujo o nome é "eu-vi", no qual motoristas e caronas que possuem telefones celulares podem "ficar de olho" na qualidade das estradas - comunicando problemas ou sugerindo melhorias para a ARTESP aprimorar cada vez mais.

Além de atuar na melhoria da infra-estrutura, as concessionárias desenvolveram o Serviço de Ajuda ao Usuário (SAU) que está disponível 24 horas por dia. O SAU oferece serviços de socorro médico e mecânico e serviços de guinchos leves e pesados, entre outros. O conjunto de obras, serviços e tecnologia desenvolvidos pelas concessionárias implicaram em uma diminuição abrupta do índice de mortes nas rodovias. A tabela abaixo retirada do site da ARTESP demonstra esta queda tendo como referência o ano 2000, ano em que o processo de privatização estava ocorrendo, ou seja, quando as concessionárias estavam começando a atuar. 

Esse cálculo tem como base o volume diário médio de veículos circulando pelas rodovias. Por mais que, atualmente, cada vez mais carros utilizam as rodovias, o número de vítimas fatais em acidentes automobilísticos diminuiu em mais de 50%.

Já no que tange as questões tarifárias dos pedágios, torna-se importante aqui destacar que o critério para a seleção das concessionárias no Segundo Programa de Concessões se alterou. Os vencedores das concessões foram aqueles que ofereceram a menor tarifa de pedágio de modo a promover aos usuários um menor preço pelo uso do serviço público, obedecendo a exigência da modicidade tarifária. Diminuir o preço da tarifa foi o maior desafio para o governo nesta segunda etapa de concessão pois, o preço de pedágio muito elevado obrigava usuários a optar entre viajar por estradas boas pagando uma tarifa elevada, ou, viajar por rodovias quase intransitáveis, que não passaram pela mesma evolução sob o regime de concessão, mas pagando tarifas baixas. 

Este critério foi adotado devido as reclamações constantes dos motoristas, que apesar de reconhecerem a melhora relevante nas rodovias paulistas, preocupam-se com a quantidade e o preço dos pedágios instalados nessas rodovias. Inclusive, ficou mais barato cruzar entre Estados do que internamente. Uma viagem da capital paulista à Curitiba, no Paraná, por exemplo custa R$ 9 em tarifas. Já para cobrir a viagem com início na capital paulista e fim em Catanduva, no interior do Estado, o motorista deve desembolsar R$ 46,70.

Uma notícia publicada no ano de 2010 pelo Jornal Estadão afirma que: 

Clique aqui para ler a notícia na íntegra. 

No que tange a esse processo de cobrança tarifária nos pedágios, durante a entrevista realizada com a Professora Vera Monteiro, disponível no link modalidades de delegação ( link nossa wiki ) questionamentos da população tais quais: '' não seria o pedágio um duplo pagamento de impostos? Por que quando ocorre uma privatização o governo não diminui os impostos?''; Para ambas as perguntas, a resposta da professora foi negativa, tendo-se em vista que os impostos são direcionados para o pagamento de uma série de despesas estatais tais quais: saúde, educação, dentre outros. Já as tarifas do pedágio, essas são direcionadas para a manutenção da qualidade das estradas tendo sempre em mente a busca por uma prestação de um serviço com qualidade, fato esse que advém notavelmente apenas por meio do processo de privatização.

À titulo de curiosidade cabe aqui por fim destacar a recente notícia no que tange ao tema de privatizações de rodovias no Estado de São Paulo.

Ogovernador do Estado Geraldo Alckim lançou um novo pacote de lotes de rodovias , aeroportos, mêtro e para o sistema de ônibus intermunicipais. Os maiores investimentos acontecerão nas rodovias no valor de R$10,5 bilhões.

O governo separou o sistema de transportes intermunicipais rodoviário do Estado em cinco grandes áreas a serem licitadas: Campinas, Ribeirão Preto, São José do Rio Preto, Bauru e Santos.

Confira as novidades no  vídeo abaixo publicado pela ARTESP.

Novas concessões de rodovias do Estado de São Paulo

Trans​porte rodoviário de passageiros no Estado do Rio de Janeiro

A importância do transporte rodoviário intermunicipal para a maior parte da população brasileira torna-se evidente a partir do momento em que esse é considerado o meio de condução mais utilizado no Brasil. Isso ocorre por alguns motivos dentre eles: a amplitude da malha rodoviária, a regularidade do serviço oferecido e a acessibilidade do valor das tarifas. Tais benefícios são analisados à medida que se estabelece uma análise comparativa com o setor aéreo, por exemplo, em que o valor das tarifas ainda não é acessível para a maioria da população ou com o setor hidroviário e ferroviário, em que há insuficiência dos serviços oferecidos. Sendo assim, entende-se que o setor rodoviário é essencial para o país, pois é para a grande maioria da população o nível possível meio a ser utilizado tendo em vista às limitações orçamentárias. 

No entanto, o fato desse meio de transporte ser o mais utilizado pela população brasileira, não faz com que essa esteja satisfeita com a prestação desse serviço. Segundo os pesquisadores, André Freitas, Carlos Reis Filho e Fernanda Rodrigues, doutores pela Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro, para o setor de transporte rodoviário intermunicipal:

"mesmo em situações em que a concessão para explorar algum trecho (linha) é exclusiva para uma determinada empresa (monopólio). (...) não é incomum os clientes (passageiros potenciais) optarem por outras formas de transporte devido a sua insatisfação com os serviços prestados pelas empresas de ônibus."

Deste modo, os pesquisadores demonstram concordar que, geralmente, a prestação de serviços por empresas privadas é mais vantajosa para a população, tendo em vista a sua maior qualidade. No entanto, apesar dos serviços de transporte intermunicipal serem prestados por empresas privadas conforme o regulamento do Transporte Rodoviário Intermunicipal de passageiros,os passageiros permanecem insatisfeitos com o serviço oferecido. Qual seria a razão desse fenômeno? De maneira geral, considera-se que isso se deve ao fato de que os consumidores de tal serviço se tornaram cada vez mais exigentes ao longo do tempo, uma vez que, atualmente, aqueles que desejam investir nesse setor enfrentam um mercado com cada vez mais concorrentes, dentre os quais se destacam: carros a passeio, que deixaram de ser inacessíveis para grande parte da população, empresas clandestinas- que realizam viagens sem autorização governamental- e empresas de aviação -que procuram expandir seus serviços e, por vezes, diminuem o preço das passagens ou oferecem melhores formas de pagamento. 

Para fins do presente estudo, considera-se transporte coletivo todo e qualquer serviço público regular e contínuo de transporte transporte de passageiros em veículos que percorram linhas estabelecidas entre pontos delimitados, com itinerários e horários previamente determinados, além de pagamento individual de passagem.  

No que tange ao Estado do Rio de Janeiro, o transporte coletivo é realizado por linhas devidamente regulares, isto é ,linhas com itinerários determinados previamente e ,ainda, é realizado por 97 empresas que juntas operam aproximadamente 1.200 linhas, com uma movimentação mensal superior a 54 milhões de passageiros. 

Da frota estabelecida, cerca de 6.500 são veículos do tipo urbano, caracterizados por grande quantidade de passageiros e destinados a atender demandas de grande volume. Destes, 32% estão equipados com ar condicionado. O tipo rodoviário, linha regular caracterizada por nível superior de conforto e destinada a passageiros transportados exclusivamente sentados, somam mais de três mil veículos, sendo 80% com ar condicionado. Já o transporte intermunicipal de passageiros na modalidade de Turismo e Fretamento é promovido por 95 empresas e nove cooperativas, com aproximadamente 3.500 veículos registrados.

O DETRO/RJ, Departamento de Transportes Rodoviários do Estado do Rio de Janeiro, trata-se de uma autarquia da Secretaria de Estado de Transporte, responsável pelo gerenciamento do sistema intermunicipal de transporte rodoviário de passageiros. Assim, planeja, concede, permite, autoriza, fiscaliza e regulamenta a prestação deste serviço público, de acordo com os interesses do Estado e da população.

Com o objetivo de avaliar o serviço de transporte coletivo intermunicipal no RJ, segue uma pesquisa realizada pelo mesmo grupo de pesquisadores já citados no município de Campos dos Goytacazes, , na região norte do estado,que demonstrou o entendimento de que os passageiros estão insatisfeitos com o serviço. A pesquisa considerou uma única concessionária prestadora do serviço público de transporte intermunicipal na região. Para ter acesso à pesquisa completa clique aqui . 

A pesquisa indicou que os itens dotados de maior qualidade pelos consumidores, ou seja, os que caracterizam o ponto forte da prestação do serviço, foram os seguintes:

1. facilidade da compra - é possível adquirir passagens via internet, pelos guichês, ou através de telefones.
2. Estado de conservação do veículo.

​Outro item que obteve elevada satisfação mas não é considerando tão importante como os itens acima foi:

1. A disponibilidade de horários de partida oferecidos.  

Os itens a seguir, no entanto, são considerados críticos e devem ser melhorados pela concessionária: 

1. Horário de saída do ônibus conforme previsto.
2. Filas.
3. Grau de cortesia dos funcionários - os passageiros destacaram a falta de pro-atividade e disponibilidade dos funcionários.
4. Respeito às leis de trânsito - muitos se queixaram das ultrapassagens proibidas e do excesso de velocidade afirmando que não se sentiam seguros durante o percurso. 
5. Os veículos não são acessíveis a portadores de necessidades especiais - Segundo os passageiros, deve haver uma adaptação da frota, instalando dispositivos facilitadores, tais como rampas e banheiros adaptados. 

​​Considerando os resultados obtidos com a pesquisa, tem-se que os serviços ofertados pela concessionária não estão atendendo de modo positivo a sociedade. Nesse sentido, vê-se segundo os pesquisadores: " a necessidade de melhoria da qualidade dos serviços da empresa concessionária, estes resultados podem indicar a necessidade da extinção da concessão e/ou abertura de processo licitatório".

Ainda, é de se espantar que os passageiros tenham criticado de modo tão expressivo a falta de estrutura para atender os portadores de necessidades especiais considerando que o Estado do Rio de Janeiro possui uma série de leis estaduais regulando a disciplina legal do transporte rodoviário intermunicipal de passageiros por ônibus, especialmente no tocante à necessidade de adequar o serviço aos portadores de necessidades especiais. 

A lei número 3348/99 , por sua vez, " dispõe sobre o atendimento ao usuário portador de deficiência física-motora pelo sistema concedido intermunicipal de transporte coletivo de passageiros por ônibus e dá outras providências". 

Art.1º- "As empresas que exploram por concessão as linhas intermunicipais de transporte coletivo de passageiros, por ônibus, ficam obrigadas a oferecer transporte aos passageiros portadores de deficiência física-motora, dotando as suas frotas de veículos apropriados" (...) 

A lei requer, para tal fim, que os veículos disponham, entre outros mecanismos, de sistema de fixação para cadeiras de rodas e degraus articulados. 

Ainda, a lei 3357/2000 exige que as empresas que operam o serviço público de transporte rodoviário de passageiros por ônibus inscrevam "na parte lateral direita externa dos veículos, inscrição com os seguintes dizeres: livre acesso aos maiores de 65 anos, alunos uniformizados da rede pública e deficientes físicos". 

O cuidado revelado pela legislação estadual do Rio de Janeiro ao estabelecer normas referentes aos prestadores de necessidades especiais demonstra uma preocupação com este grupo de passageiros, no entanto, esta preocupação, na prática não se concretiza.  

A prefeitura do município de Nova Friburgo, situado na região serrana do Rio de Janeiro decidiu, recentemente (18/05/2015), proibir o embarque e desembarque dos ônibus intermunicipais nas vias do município, decisão esta aprovada pelo DETRO . O prefeito alega "que a medida vai melhorar o trânsito na região central da cidade". Assim, ficou acordado que os ônibus intermunicipais que cheguem da região norte do Estado terão como destino final a rodoviária norte, enquanto os ônibus que chegam do sul, devem ter seu destino final no terminal sul.

Entretanto, esta nova medida acarretou em muito descontentamento por parte dos passageiros que precisam andar maiores distâncias para chegar ao centro, onde a maioria dos passageiros estuda ou trabalha. Os passageiros argumentam que esta medida tornou-se mais custosa, pois eles terão de arcar com os custos de desembarcarem em outro local e mais, perderão tempo relevante durante a caminhada para o centro. O vídeo abaixo revela o descontentamento da população, o que constitui como mais um incentivo para que os usuários deste serviço migrem para o uso de transportes alternativos, como carros ou até mesmo, empresas clandestinas.  

25-05-2015 - RODOVIÁRIA E TRANSPORTE INTERMUNICIPAL - ZOOM TV JORNAL

Insatisfação dos passageiros devido a proibição do desembarque no centro da cidade

Ainda, o governo do Rio de Janeiro divulgou uma notícia no ano passado informando que o DETRO, e o PROCON , autarquia de proteção e defesa do consumidor, realizaram uma operação conjunta em veículos estacionados em Nova Iguaçu com destino ao Rio de Janeiro e a outros municípios da Baixada. Os resultados revelam que, 18 dos 54 veículos fiscalizados apresentaram alguma irregularidade, ou seja, 1/3 dos coletivos vistoriados. As principais violações encontradas eram referentes à má conservação dos coletivos. As irregularidades foram sanadas antes dos veículos saírem da garagem, porém, é relevante que uma parcela tão grande de veículos estava sem a estrutura adequada exigida pelo poder concedente.

O transporte ferroviário no estado de São Paulo

Assim como o transporte intermunicipal, a competência dos estados- membros no que tange ao transporte ferroviário reside igualmente nas chamadas competências residuais. A Linha 4-Amarela do Metrô de São Paulo foi o primeiro empreendimento do país a contar com uma Parceria Público-Privada - PPP, sob a forma de concessão patrocinada.

A concessão patrocinada é, como já visto anteriormente, a concessão de serviços públicos ou de obras públicas em que haja contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Nesse sentido, segundo Vera Monteiro - professora da sociedade brasileira de Direito Público - no modelo patrocinado, o Poder Público assume obrigações financeiras com o concessionário, que complementam a arrecadação fruto da cobrança de tarifa dos usuários.

No caso da Linha 4-Amarela, a PPP prevê a concessão de sua operação comercial, pelo prazo de 30 anos, a um agente privado que terá também a responsabilidade pelo investimento na compra da frota de trens e de outros sistemas operacionais, como sinalização e controle; telecomunicações móveis e supervisão; e controle centralizado. Todas essas obrigações estão dispostas no contrato de concessão patrocinada nº 4232521201.

A concessão patrocinada foi realizada entre a Concessionária da Linha 4 do Metrô de São Paulo S.A- Via Quatro liderado pela CCR e composto pela ARTP (concessionária do metro de Paris), grupo Mitsui e Benito Roggio (concessionária do metrô de Buenos Aires).

Assim, indo de encontro à lógica da ordem econômica constitucional atual, tal mecanismo permite uma maior participação do setor privado em projetos públicos visando a uma melhoria nos serviços de grande importância social, bem como complementar os grandes investimentos governamentais.

Recentemente, a titulo de curiosidade, no dia 13 de Abril de 2016, o Governo do Estado de São Paulo recebeu uma Manifestação de Interesse Privado por parte da empresa TPI - Triunfo Participações e Investimentos S.A que contempla a operação das linhas e sua manutenção. O presidente da CPTM, deve analisar a proposta até o próximo mês e levar a decisão ao Conselho Gestor do Programa Estadual de PPP.

CCR tem alguma ligação com a Operação Lava Jato?

A CCR em si não se encontra no rol das empresas que são objetos da Operação Lava Jato No entanto,dos três maiores sócios do grupo, dois estão envolvidos na operação lava jato: as construtoras Camargo Correa e Andrade Gutierrez - cada uma com 17 % da composição acionária do grupo. Diante de tamanho questionamento e eforia, o presidente da CCR em 20 de abril de 2015 concedeu uma entrevista ao Estadão . Questionado a respeito do possível impacto dos seus dois maiores acionistas terem sido citados na Operação lava Jato, respondeu o presidente:

“Por enquanto, é o impacto é zero. Pode algum dia ter algum tipo de contágio? Até imagino que possa por causa dessa confusão que é muito normal, de que a gente é uma empresa do mesmo grupo. Nós não somos uma empresa do mesmo grupo. Eles têm um investimento aqui. A gente tem tido um cuidado para deixar isso muito claro para todos. Fizemos roadshow específico nesse sentido, para mostrar como as coisas funcionam. O grupo Camargo e Andrade foram mentores da criação da CCR, que hoje é um investimento que tem vida própria.”

O desmembramento desse cenário ainda não foi concluído.

Polêmicas sobre o tema

Finalizado os casos concretos relacionados ao tema de serviços públicos estaduais prestados por empresas privadas no tocante à competência exclusiva dedicada aos estados pela Constituição Federal, bem como uma análise de uma das competências residuais atribuídas ao estado- a competência do transporte intermunicipal e estabelecendo-se como consequência dessa análise, uma comparação pertinente as secções entre os diferentes estados, sendo a primeira uma comparação estabelecida entre o Estado de São Paulo e o Estado da Bahia e a segunda uma comparação entre o Estado de São Paulo e o Estado do Rio de Janeiro, cabe aqui agora destacar algumas polêmicas e casos emblemáticos em relação ao tema, sendo muitos deles estritamente atuais.

O Caso das escolas em Goiás

O governo de Goiás, desde 2015, vem apresentando um forte interesse em promover a transferência da administração de escolas estaduais às Organizações Sociais (OSs), como indica matéria publicada pelo portal de notícias G1 .

Primeiramente, para compreendermos melhor o caso, faz-se necessária uma breve definição de Organizações Sociais: são entidades privadas sem fins lucrativos que estão previstas na Lei nº 9.637 de 1998. Para mais informações sobre as Organizações Sociais, assista ao vídeo:

Contratos de Gestão e Organizações Sociais - Saber Direito Aula 4 (TV Justiça)

Sob o argumento de que as OSs trarão para as escolas muitas vantagens no que tange à qualidade da gestão em comparação à  do Poder Público, uma vez que essas poderão fazer reformas sem a exigência de licitações, além de que os professores poderão vir a ter salários melhores tendo em vista que esses passarão a ser contratados no regime de Consolidação das Leis de Trabalho (CLT), bem como o entendimento de que a experiência da relação com as OSs  já se mostrou positiva no sistema de saúde, sendo essa experiência reconhecida por muitos estados como um exemplo a ser seguido conforme expresso no vídeo a seguir:

Apesar de todos os elementos positivos alegados pela Secretaria de Educação do Estado de Goiás, a questão gera polêmica. Segundo o professor Vitor Henrique Paro- professor colaborador sênior da Faculdade de Educação da Universidade de São Paulo: "A educação lida com o ser humano. Os princípios da administração empresarial não são apenas diferentes do objetivo da invenção da escola, eles são antagônicos’’. A atuação das OSs nas escolas estará condicionada a uma melhora no desempenho dos alunos nas avaliações do estado. Segundo o professor, existe um risco muito grande de que essas entidades condicionem e treinem os professores para fazerem os alunos responderem a esses testes, quando na realidade na prática, não estão aprendendo nada.

No dia 14 de dezembro de 2015, estudantes do Colégio Estadual Tiradentes, no município de Fazenda Nova, protestam contra a privatização das escolas da rede estadual de educação. Com um abraço simbólico no prédio, eles dizem ‪#‎SomosContraOSNaEducação‬‬‬

Diante da iniciativa do Estado de Goias, protestos por todo o Estado por parte de alunos e professores se iniciaram. O sindicato dos trabalhadores vem chamando o modelo de "privatização das educação’’. Raquel Teixeira- a nova secretária de Educação de Goias- rebateu a critica durante o seminário internacional" caminho para a qualidade da educação- dizendo que não se trata de privatização, mas sim de uma parceria com um ente privado que não possui fins lucrativos. Não perderemos de forma algum o controle das escolas, disse Teixeira. Provocados a respeito da constitucionalidade da lei das Organizações sociais, os ministros apresentaram visões diversas. O ministro Teori Zavascki destacou que “As entidades sociais são financiadas de alguma forma por recursos públicos”, disse ao ressaltar que, quando há dinheiro público envolvido, deve haver necessariamente uma prestação de contas, posicionando-se a favor da constitucionalidade da lei. Nessa mesma direção, a ministra Cármen Lúcia considerou que o particular pode prestar os serviços em questão, porém com a observação dos princípios e regras da Administração Pública, para que haja “ganho ao usuário do serviço público”. No mesmo sentido, o ministro Gilmar Mendes salientou a ideia de controle por tribunal de contas e de fiscalização pelo Ministério Público, tendo em vista que os recursos continuam sendo públicos. “Deve-se buscar um novo modelo de administração que possa se revelar mais eficiente do que o tradicional, mas sob os controles do Estado”, avaliou. Na visão de Celso de Mello, tal medida vai de encontro a viabilização de políticas públicas em áreas em que o próprio Estado se mostra ausente. Ricardo Lewandowski, salientou a importância dessa medida para a eficiência na prestação dos serviços públicos. Já o ministro Marco Aurélio apresentou voto vista sobre a matéria. Para ele, o modelo estabelecido na Constituição Federal para a execução de serviços públicos sociais como saúde, ensino,pesquisa, cultura e preservação do meio ambiente não dispensa a atuação direta do Estado, “de maneira que são incompatíveis com a Carta da República leis e programas de governo que emprestem papel meramente indutor nessas áreas consideradas de grande relevância social pelo constituinte”. Assim, o ministro entendeu que “não há como se admitir a transferência integral da execução direta dessas atividades para a iniciativa privada, assumindo o Estado o papel de mera indução e coordenação", nas palavras do ministro.

Governador Camilo S.(PT-CE)visita hospitais de Goiás - Governo de Goiás.TV-0

No mesmo sentido que o ministro Marco Aurélio, o ministro Ayres Britto alegou que "a transferência de responsabilidade pela atuação nos setores apontados, do Poder Público para os particulares, representaria burla aos deveres constitucionais de atuação da Administração Pública. A atuação privada nesses casos, segundo a Constituição, dar-se-ia apenas de modo complementar, sem substituir o Estado. A Lei das OS’s, porém, na ótica dos autores da ADIN, acaba transferindo recursos, servidores e bens públicos a particulares, o que configuraria verdadeira substituição da atuação do Poder Público. Essa fraude à Constituição interfere imediatamente no regime da atividade a ser prestada:enquanto exercida pelo Poder Público, a natureza seria de serviço público submetida, portanto, ao regime de direito público; quando prestada pelo particular, tal atividade seria atividade econômica em sentido estrito,prestada sob regime de direito privado. Deste modo, a criação das OSs configuraria apenas uma tentativa de escapar do regime jurídico de direito público’’. A maioria decidiu no dia 16/04/2015 pela constitucionalidade da lei, sendo constitucional , portanto, os contratos de gestão entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde. Aguardando com fortes expectativas a decisão do tribunal a Secretaria de Educação do Estado de Goiás, após a decisão a seu favor, poderá, portanto, continuar com o seu projeto de estabelecimento de contratos de gestão entre o Poder Público estadual de Goiás com as OSs tanto no âmbito da área da saúde como no setor do ensino, nunca antes feito.

Os Estados e os serviços de saneamento Básico no Brasil

Saneamento básico, nas palavras de Vinícius Marques de Carvalho em O direito do Saneamento básico, seria  o conjunto de funções e atividade atinentes ao serviço de abastecimento de água, bem como o conjunto chamado de serviço de esgotamento sanitário, incluindo as infra-estruturas de coleta, transporte, tratamento do esgoto e disposição final.

É importante aqui compreender que competência atinente à matéria de saneamento básico  não foi expressa pela constituição. No entanto, por sua natureza e relação histórica com questão habitacionais, , tendo em vista a predominância do interesse local da matéria, trataria-se de matéria de competência dos municípios. (Art. 30, I).

Apesar disso, os municípios, em sua maioria, delegam essa atividade para que ela possa ser organizada e fiscalizada pelos estados, por meio do consórcio ou convênio, segundo os termos do Art. 241 da Constituição Federal, bem como ao Art. 8 da Lei nº 11.445 de 2007. Como exemplo, temos os 281 municípios no Estado de São Paulo, dentre eles Presidente Prudente, Anhumas, Água de Prata, que delegam à ARSESP as atividades de fiscalização e regulação.

Nesse sentido, gera-se uma grande polêmica: Qual seria o papel do estado na gestão desses serviços?

GRAU, Eros Roberto. Regiões metropolitanas: regime jurídico. São Paulo: J. Bushatsky, 1974. p. 388.

Grande parte desse debate tem suas raízes no período de implementação do Plano Nacional de Saneamento (PLANASA), além de que o  dilema da titularidade decorre de um processo histórico de formação da administração pública, em que a evolução da federação brasileira se fez por meio de uma sobreposição de planos e competências.

Na visão de Vinícius Marques de Carvalho, a vinculação entre serviços de saneamento básico e os direitos fundamentais é tão intensa que impede conceber a organização da prestação desses serviços apenas por meio da definição da titularidade como se dá com os serviços públicos econômicos. Nesse sentido, no caso dos serviços de saneamento básico, devido a sua natureza intrinsecamente ambígua, ocorre uma real dificuldade para atribuir competências. Como serviço econômico, o saneamento básico possibilita a concessão de sua prestação a um particular que pode auferir sua renda das tarifas pagas pelos usuários. Como serviço social, há o resguardo a sua relação direta com o direito à saúde e a sua pertinência à dignidade da pessoa humana sendo por essa razão, um serviço de competência comum a todos os entes da federação.

Tendo em vista o texto constitucional, há de se considerar que além das competências comuns de empreender esforços para a melhoria das condições de saneamento básico (vide "O que a Constituição prevê para os Estados?"), há ainda a previsão constitucional  para os Estados instituírem regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, tendo como fim a integração, o planejamento e a execução de funções públicas com base no interesse comum (Art 25,§3).

Nesse sentido, a Constituição Federal inovou ao incorporar ao texto constitucional o fenômeno fático derivado da conurbação  que é a formação das metrópoles. Segundo Eros Grau:

O intenso crescimento urbano determina como fato característico do século XX o aparecimento dos centros metropolitanos. Tal processo de crescimento se manifesta de tal modo que em torno de determinados núcleos urbanos outros se vão agregando, integrando-se a ponto de comporem nova realidade urbana. Assim, as várias unidades integradas formam um aglomerado único, tecido de relações e interações mútuas que transformam todo o conjunto em um sistema sócio econômico relativamente autônomo, abrangendo de todas elas. Ao mesmo tempo, começa a surgir uma grande expansão da demanda de serviços públicos, de sorte que as autoridades administrativas na área já não podem mais, isoladamente, dar solução satisfatória às necessidades coletivas sem o concurso da ação unificada e coordenada de todos os escalões governamentais implicados.

No entanto, no momento em que a constituição reconhece esse novo elemento, surge o embate doutrinário: instituída essa inovação, estaria  a Constituição Federal  repelindo e excluindo dos espaços de decisão os interesses locais?

A doutrina jurídica apresenta uma série de interpretações sobre a titularidade desses serviços. A primeira posição, posição original do PL n° 266/1996 de autoria do Senador José Serra, defende a titularidade para os municípios e para os estados em situações distintas. Quando todas as etapas do serviço limitarem- se ao território do município, a titularidade será do município. Já quando algumas dessas etapas extravasam a fronteira dos municípios, a titularidade desse serviço será dos estados, mesmo que os municípios não sejam integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões.

Já sob a ótica da segunda posição, os municípios seriam responsáveis pela gestão dos serviços quando suas ações e efeitos se limitassem exclusivamente ao seu território, sem afetar interesses de outros municípios, não havendo o compartilhamento de instalações operacionais. No caso de serviços de saneamento que atendessem interesses comuns a dois ou mais municípios integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões a competência sera dos estados sendo, portanto, o papel dos municípios a definição de diretrizes e a gestão dos respectivos sistemas.

Nesse sentido, doutrinadores como Luis Roberto Barroso, defendem que a região metropolitana seria a responsável pela criação de um interesse comum, supra local, identificando-se o estado como o titular desse serviço, uma vez que o interesse comum transcende a esfera municipal. Na visão do autor, além de existir a transformação de um interesse local em um interesse regional , ao se considera o ponto de vista fático, seria impossível os estados satisfazerem todas as necessidades populacionais desse grande território ,no que tange a prestação de serviços de saneamento básico.

Assim, sob a ótica supra exposta, a competência estadual para os serviços de interesse comum, particularmente no âmbito das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, decorre de uma imposição do interesse público, no que diz respeito à eficiência e qualidade do serviço prestado e , muitas vezes, até mesmo à sua própria possibilidade.

Já no tocante à terceira posição, de maneira oposta à segunda,  essa considera que  as necessidades metropolitanas exigiram o surgimento de funções governamentais metropolitanas que acabaram por exigir a participação dos municípios  na gestão dos serviços comuns. Dessa forma, caberia aos Estados compartilharem a titularidade na prestação de tal serviços com os municípios. Tal ponto de vista é defendido por Marçal Justen Filho que em um parecer encomendado pelo governo federal disse:

Em principio, o município é sempre titular da competência para organizar e prestar os aludidos serviços públicos. Mas existem inúmeras hipóteses em que se configuram interesses supra-locais ou conjuntos de diversos entes federados. Bem por isso, é possível considerar que, dependendo das circunstâncias, configurem-se interesses municipais e estaduais- refletindo-se na titularidade conjunta dos serviços.

Uma derivação dessa última posição  é apresentada por Floriano Azevedo Marques Neto que defende a separação da titularidade em razão das etapas que compõem a infra- estrutura dos serviços. Dessa forma, para o autor, os serviços de distribuição de água e coleta de esgoto seriam sempre de titularidade municipal, já a atividade de captação de água bruta. tratamento de água e tratamento e destinação final de esgotos, quando não nos limites do município, seriam de titularidade comum dos estados e dos municípios.

Em meio a esse cenário de tamanho embate doutrinário, o STF passou por três grandes compreensões no que tange ao tema até a consolidação do entendimento de qual seria a esfera de atuação do estado na prestação de serviços de saneamento básico. O primeiro grande momento se dá no julgamento da ADIn nº 2340 que versava sobre serviços de saneamento básico serem no todo ou em parte prestados por empresa integrante da administração indireta dos Estados. No caso, foi decidido que a competência para legislar sobre a matéria seria de titularidade do município. Em um segundo grande momento, por meio da ADIn 2077, questionou-se o fato da competência municipal no momento em que a prestação desse serviço afeta mais de um município. O tribunal decidiu que, apesar das especificidades relatadas, essas não afastam a competência municipal atinente à matéria. Finalmente, por meio da ADIn 2077, introduziu-se o questionamento acerca do que seria um "interesse comum" trazido com a inovação das metrópoles? Seria esse o fim do interesse local?

O STF compreendeu que o fenômeno metropolitano impactou a configuração das redes de infraestrutura e por conseguinte, impacto a forma de gestão dos serviços públicos. Em síntese, quando o constituinte previu o "interesse comum" ele definiu que conforme cada caso, haverá o compartilhamento de fiscalização, controle, financiamento e planejamento e nesse sentido, não há de se compreender a exclusão dos municípios na gestão, mas sim a sua co-titularidade na prestação desses serviços com os estados.

Julgamentos STF (21 02 13)

Diante desse contexto, se por um lado a referida decisão proporciona clareza e segurança jurídica com relação a alguns aspectos da atividade, por outro ainda deixou dúvidas importantes que dificultam uma interpretação nítida sobre seus efeitos e alcance, impactando a modelagem e viabilidade de projetos de saneamento básico reclamados pelo país. Afinal, como que se daria na prática a co-titularidade entre estados e municípios no que tange a prestação de serviços de saneamento básico em zonas metropolitanas? Veremos a seguir o caso que visam a mostrar como que se dá atualmente a atuação do estado de São Paulo nas zonas metropolitanas de São Paulo.

Saneamento básico na Região Metropolitana de São Paulo

A Sabesp- Companhia de Saneamento básico do Estado de São Paulo- é uma concessionária de serviços de abastecimento de água e esgotos que tem como principal acionista o Governo do Estado de São Paulo. A Sabesp atua em serviços de água e esgotos em 367 de 645 municípios do estado de São Paulo inclusive a capital de São Paulo (dados de janeiro/2007). Tais serviços foram delegados à Arsesp por meio de convênios de cooperação.Esses convênios são assinados entre as Prefeituras e o Governo do Estado de São Paulo, delegando as atividades de regulação e fiscalização dos serviços para a Arsesp. Nesse sentido, o município delega a sua competência para os estados ( vide '' Delegação de competências'').

Nesse caso, há a possibilidade desses serviços serem prestados pela Sabesp ou até mesmo por empresas como a Saneaqua, no estado de Mairinque ou pela empresa Odebrecht Ambiental, no município de Santa Gertrudes. Em relação ao município de SP, a execução do serviço público cabe a SABESP e a sua fiscalização é regulação assim como os outros municípios que delegaram o serviço, pela ARSESP.

Já na zona metropolitana de São Paulo, dos 39 municípios, sete não têm a Sabesp  como consta a tabela abaixo:

Com o intuito de promover um maior conhecimento aos seus consumidores no que tange aos seus direitos e deveres em relação aos serviços de água e esgoto prestados pela Sabesp, esta passou a distribuir aos seus clientes o Contrato de Adesão de Serviços de Abastecimento de Água e/ou Esgotamento Sanitário, documento esse, instituído pela ARSESP.

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Concessão de aeroportos regionais em São Paulo

Está disponível no site da ARTESP o Edital de concorrência internacional da ARTESP nº 01/2016. Esse edital versa sobre a licitação para a concessão para exploração, ampliação e manutenção da infraestrutura aeroportuária de cinco aeroportos no estado de São Paulo, a saber: Comandante Rolim Adolfo Amaro, em Jundiaí; Arthur Siqueira, em Bragança Paulista; Campo dos Amarais, em Campinas; Gastão Madeira, em Ubatuba; e Antônio Ribeiro Nogueira Jr., em Itanhaém.

O que nos faz trazer esse caso ao presente estudo é tanto sua novidade quanto sua importância didática ao trazer o debate sobre a delegação de competências (vide subseção Delegação de competências). Isso posto porque, de acordo com o artigo 21, inciso XII, alínea “c” da Constituição Federal, a exploração (direta ou por meio de concessão, permissão ou autorização) de infraestrutura aeroportuária é competência exclusiva da União.

Mas como é possível então falar em aeroportos regionais em São Paulo regulados por uma agência estadual? Tratamos de forma breve nesse artigo da possibilidade de delegação de competências entre os entes federados, que é exatamente o que ocorre nesse caso. Em relação à exploração de infraestrutura aeroportuária, o Código Brasileiro de Aeronáutica prevê a possibilidade de competência dos Estados e Municípios a eles delegados por meio de convênios.

Esses convênios, então, são o meio pelo qual a

União, representada pela Secretaria de Aviação Civil, delega sua competência para que esses entes federativos possam explorar a infraestrutura aeroportuária. No caso concreto, foi editado um convênio de delegação para cada um dos cinco aeroportos delegados, contendo o objeto de delegação, o número do processo administrativo, o fundamento legal, o prazo – que, nos cinco aeroportos, é improrrogável e de 35 anos –, além de disposições sobre a vigência. Além disso, todos esses convênios foram assinados e publicados no Diário da União em janeiro de 2013.

Uma vez delegada a competência da União para o estado de São Paulo, o governador editou o Decreto nº 61.333 em novembro de 2015 para autorizar a concessão onerosa dos serviços públicos de exploração da infraestrutura dos aeroportos, respeitando a Lei Federal sobre concessão e permissão, bem como a Lei Estadual e a lei específica sobre o assunto, o Decreto nº 7.624, que trata especificamente da concessão da exploração de serviços aeroportuários.

Assim, o Decreto Estadual nº 61.333 estabelece que essa concessão será precedida de licitação, instaurada pela ARTESP, na modalidade concorrência e terá como critério de julgamento o maior valor da outorga. A partir desse decreto e do próprio edital de licitação dessa concessão, entende-se que os aeroportos serão concedidos ao ente privado que, participando da licitação, apresente o maior valor a ser pago ao Poder Concedente (o próprio Estado de São Paulo e o Departamento Aeroviário do Estado de São Paulo – DAESP, autarquia vinculada à Secretaria de Logística e Transportes do Estado).

Esse Decreto também estabelece a necessidade de que o edital de licitação e o contrato de concessão sejam submetidos à audiência e consulta pública, que ocorreram entre novembro de 2015 e janeiro de 2016. Atualmente, a licitação está na fase de entrega dos documentos necessários para a participação pelos entes privados, fase esta que termina em 26/07/2016.

Sobre os entes privados que podem participar, estão as pessoas jurídicas nacionais ou estrangeiras, além de bancos de investimentos, individualmente ou em consórcio, excluindo-se os entes declarados inidôneos por ato do Poder Público e que estejam impedidos ou suspensos de licitar ou contratar com a Administração Pública, de acordo com a [http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm Lei da Improbidade Administrativa].

Esclarecendo dúvidas comuns e mitos sobre as privatizações

Antes de concluir nossa página, gostaríamos de esclarecer (ou fomentar argumentos para uma possível discussão sobre) algumas dúvidas que surgem do senso comum sobre as privatizações. Trata-se de uma tentativa de neutralizarmos o aspecto negativo que algumas pessoas atribuem à delegação dos setores privados, em vista de desconhecimento sobre o tema. Tentativa ambiciosa, confessamos, mas que acreditamos ser válida, uma vez que algumas foram mesmo dúvidas nossas antes de nos propormos a estudar sobre o tema e outras permanecem em debate.

Como abordado na nossa breve retrospectiva histórica, as privatizações, como podem ser popularmente conhecidas as formas de delegação de serviços a entes privados, tiveram marco importante na história brasileira durante os anos 1990, no governo de Fernando Henrique Cardoso. Essa postura tem sido duramente criticada desde então, principalmente em vista do argumento de que a Constituição Federal de 1988 não previa um Estado Liberal e, portanto, haveria problemas na agenda de privatização implementada por meio de emendas constitucionais. Entretanto, infere-se que o artigo 175, trazido ao longo dessa página, não foi emendado e que já previa meios de delegação de serviço público, de modo genérico. Além disso, a discussão que se faz é a de que a Constituição Federal, ao dispôr regras excessivas sobre a Administração Pública, teria engessado o Estado em temas normalmente abordados por legislação infraconstitucional, adotando verdadeiras políticas públicas.

Posto isso, adotaremos o modelo de perguntas e respostas a seguir, pois acreditamos que os seguintes temas possam ser tratados com mais objetividade. Todas essas respostas foram baseadas em uma conversa com a Prof.ª Vera Monteiro anexada em forma de vídeo na seção Instrumentos de delegação de serviços públicos.

1.    As diferentes modalidades de delegação de serviços públicos a empresas privadas afetam de maneira distinta a população? Se sim, como?

Tendo em vista que a legislação infraconstitucional define cada instrumento de maneira diversa, é correto dizer que cada um afetará de maneira diferente. Isso porque os deveres e as obrigações dos contratados podem interferir de maneira direta na prestação do serviço, o que afetará a população. Isso se percebe, por exemplo, na liberdade tarifária - isto é, a determinação das taxas a serem cobradas pelos entes privados - presente em alguns meios de delegação, como no caso dos serviços de telecomunicações.

2.    Qual modalidade de delegação é mais comum? Por quê?

A modalidade de delegação mais comum é a concessão. Isso ocorre porque esse é o meio mais relevante, uma vez que a legislação que trata sobre o tema é mais organizada, com regras mais claras, fazendo com que a concessão seja o método mais seguro para altos investimentos.

3.    Quando um serviço deixa ser prestado por um ente estatal e passa a ser exercido por um ente privado, ocorre corte de funcionários?

Isso de fato pode ocorrer porque o ente privado geralmente mudará o quadro de empregados, o que pode significar em uma empresa inflada e, portanto, ineficiente do ponto de vista econômico da empresa. Assim, é possível que ocorra corte de funcionários.

4.    Quando o Estado faz uma concessão, isso significa que depois ele vai voltar a exercer aquele serviço?

Não necessariamente, mas apenas nas hipóteses em que o Estado entender adequado.

Considerações Finais

A partir do que foi exposto na presente página, chegamos à conclusão de que, com o esgotamento da capacidade de investimento do Estado na década de 1990, passou-se a reconhecer que a ideia de transferir a prestação de certos serviços públicos, tidos como essenciais para a coletividade, à iniciativa privada mostrava-se atraente e necessária. Atualmente, a experiência de ter privatizado diversas estatais nesta época mostra-se, de modo geral, proveitosa, como pôde ser visto nas análises de casos concretos trazidas.

Nessa linha, o jurista Diogo de Figueiredo Moreira Neto ressalta que: "A iniciativa privada apresenta maior capacidade de imprimir um alto grau de eficiência e economia às suas atividades, dispensando - e isto é o que é mais importante - o Poder Público, de preocupações secundárias, de modo a liberá-lo para concentrar-se em suas atividades primárias e na solução de problemas de maior premência e envergadura". Para o jurista, não só a iniciativa privada apresenta um melhor desempenho ao exercer suas atividades, como também, permite que o Estado se desfaça de obrigações "secundárias", que são essenciais mas, por sua natureza, podem ser prestadas por outro órgão sem ser o estatal, como a construção de rodovias ou a distribuição de gás e água para a população.

Marçal Justen Filho ainda critica "a ilusão brasileira de achar que o Estado pode mais do que realmente pode", afirmando que: " o setor privado sabe melhor aquilo que faz com especialidade do que o governante, a administração pública".

No que importa dizer sobre o escopo do presente estudo, isto é, os serviços públicos estaduais, também cabe ressalvar a competência residual dos estados, além da competência exclusiva sobre a distribuição de gás e aquelas que lhes podem ser delegadas pela União ou pelos municípios. Cada serviço, portanto, será cuidado de maneira diferente por cada estado, respeitando a organização própria de cada estado, em virtude da autonomia dos entes da federação, e as peculiaridades dos casos concretos.

Em síntese, as experiências estaduais se mostram positivas, observado o aumento da eficiência dos serviços prestados. Infere-se que, com o capital privado, inovações e investimentos nos setores vêm sendo frequentes, o que torna os serviços mais modernizados e adequados para atender ao público. Não se ignora, porém, a existência de experiências negativas, como no caso do serviço de transporte intermunicipal no Estado do Rio de Janeiro, em que se observa insatisfação por parte dos consumidores. A respeito disso, no entanto, consideramos que seria um equívoco concluir que tal serviço seria melhor prestado pelo Poder Público, sendo necessária, portanto, regulação mais eficaz para o setor.

Isso porque, para garantir a eficiência dos serviços prestados por entes privados, é preciso que a Administração imponha certas amarras à iniciativa privada, ou seja, limitações em benefício do interesse público e do coletivo, embora a legislação também atente para os direitos dos entes prestadores de serviço. Os mecanismos utilizados para garantir tais amarras são diversos, a começar pela própria lei que regulamenta o instituto das concessões e permissões, ou seja, a Lei nº 8987/95, que exige a prestação de serviço adequado, sob fiscalização do poder concedente.

Os contratos de concessão, como foi exposto nos casos discutidos neste estudo, também funcionam como um limite à liberdade contratual, na medida em que estes, disciplinam obrigações que devem, necessariamente, ser cumpridas para que as empresas continuem prestando estes serviços à sociedade. Nesse contexto, existem, ainda, as agências reguladoras para garantir o cumprimento dos contratos de concessão e principalmente, fiscalizar, controlar e regular as atividades empresarias para garantir a eficiência na prestação dos serviços públicos. Tem-se, portanto, que as empresas passam por crivos de controle rigorosos e, deste modo, têm uma área de atuação relativamente reduzida.

Em suma, podemos concluir que a prestação de serviços públicos é de suma importância para a população, tendo os mecanismos de delegação possibilitado aumento da eficiência desses serviços, lembrando sempre que cada caso concreto guarda suas próprias particularidades. Assim, o Estado, enquanto detentor desta responsabilidade, deve se mobilizar para garantir que estes sejam prestados com o maior nível de eficiência possível, seja diretamente, ou indiretamente, por meio de delegação aos entes privados. Quando a atividade for melhor executada por um ente privado, este deve ser encarregado de prestá-la. O Estado, no entanto, devido à importância dos serviços públicos deve estar atento, através de contratos de concessão bem elaborados e agências reguladoras alertas, para que o setor

privado não ultrapasse sua competência na prestação dos serviços públicos.

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