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Essa página trata da consensualidade na defesa da concorrência: objetivos, fundamentos jurídicos, limites, resultados e problemas. Por Amanda Casseb, Victor Freire e Isabella Brandalize.

Consenso na defesa da concorrência

"O comércio do mundo é conduzido pelos fortes e usualmente opera contra os fracos."  - Henry Beecher

Introdução Editar

Esta página trata da Consensualidade na Defesa da Concorrência por meio de uma contextualização do Direito Econômico Concorrencial e da forma como o público e o privado se relacionam e interagem na celebração de acordos.

Panorama Histórico Editar

A partir do momento em que o homem, agente de uma sociedade, passou a produzir excedentes, a relação entre as pessoas nunca mais foi a mesma. Com o surgimento do comércio, consequência da troca desses bens, desnecessários para uns mas essenciais para a subsistência de outros, o ambiente de convívio social passou a ser constantemente influenciado por questões de caráter econômico e não mais apenas políticos. Dessa forma, o comércio caminhou junto com a modernização da sociedade, sendo ele o catalizador de grandes revoluções econômicas, como a Revolução Industrial, uma vez que esta foi o fruto do acúmulo de capitais pela burguesia – classe social baseada em seu status econômico. 

Por consequência da Revolução supracitada, houve o fortalecimento do liberalismo, ideologia cujo espírito se alimentava do “laissez faire, laissez passer”, que pregava a mínima interferência do Estado nas relações comerciais entre as pessoas, haja em vista o mercado ser uma espécie de organismo que se autorregula por uma “mão invisível” – forma de manifestação das leis da oferta e da procura. Assim, por meio dessa cultura econômica essencialmente burguesa, marcada por um  “darwinismo econômico” no qual os mais fortes estabeleciam o que lhes era mais vantajoso em detrimento dos mais fracos, o interesse coletivo viu-se ameaçado e violado. Como reação, contudo, ideologias coletivistas marcadas por repúdio ao livre mercado desmedido, como o comunismo, se intensificaram levando milhares a luta política por direitos e garantias sociais.

Observando a ideia de que a história se move de forma pendular, com momentos de avanços e regressos que levam a sociedade de volta ao ponto de partida, ao longo dos anos, os Estados passaram por momentos de necessária regulamentação excessiva no mercado para outros cuja prioridade estatal era intervir em outras áreas, como por exemplo os Estados Unidos da década de 30 com a política econômica keynesiana de Franklin Delano Roosevelt e os da década de 80 com o neoliberalismo de Ronald Reagan.  Todavia, independentemente de ideologias, cultura ou política, algo ficou claro e pacífico na mentalidade do atual homem moderno: o Estado não pode, nunca, abandonar por completo a economia de seu país uma vez que esta, instrumento para seu próprio desenvolvimento, tem a tendência de ignorar os anseios sociais e agir de forma maquiavélica quando se trata da concretização de seus objetivos. Assim, em um ambiente de competição de mercado desregulado os agentes econômicos podem acabar por não só desequilibrar a economia como também destruí-la.

Comercial "Privatização" Governo do Brasil - 1990

Comercial "Privatização" Governo do Brasil - 1990

No início década de 90, o Brasil passou por uma abundante reforma econômica. Houve o fenômeno das privatizações de estatais e a abertura do mercado nacional (o período era de ampla globalização), a ampla reforma tributária, a adoção de políticas fiscais mais severas e o controle da inflação, ou seja, houve um abandono de modelos anteriores que desfavoreciam a concorrência em prol de um modelo que a favorecesse cada vez mais. Ademais, diversas Agências Reguladoras foram criadas como resposta do Estado às privatizações e cujo objetivo pautava no controle necessário do mercado.

Por meio do panorama histórico apresentado, tornou-se imperativo o desenvolvimento de uma espécie de controle estatal sobre o mercado a fim de, sem abandonar os princípios liberais, permitir a existência de um ambiente econômico competitivo. Neste sentido, o Direito da Concorrência se consolida vide o fato de a concorrência ter passado a ser vista como um instrumento de conciliação entre a liberdade econômica individual e o interesse público[1] uma vez que a mesma busca a promoção de um ambiente econômico justo, lícito e acessível. Percebe-se, pois, que foi apenas a partir de 1994, com a edição da Lei 8.884/94, que o Brasil passou a aplicar a legislação de defesa da concorrência de forma efetiva, ou seja, com um sistema que obriga a notificação de concentrações e cooperações econômicas. Esta, apesar de existir há décadas, não recebia atenção por consequência do foco econômico da época estar voltado para uma ferramenta de política econômica diversa, o controle de preços. Assim, a nova legislação de defesa da concorrência empenha-se para que as empresas não exorbitem do poder em práticas que possam quebrar o equilíbrio do mercado, práticas estas que culminam a restrição da competição dentro do mesmo. Ademais, além de limitar o exercício de poder exorbitante de determinadas empresas, a legislação procura criar meios para que se crie uma cultura concorrencial entre produtores e consumidores.

A Defesa da Concorrência Editar

Imagem 2 - Defesa da Concorrencia

A necessidade de haver uma política de defesa da concorrência tem previsão e amparo nos artigos 173 e 170 da Constituição Federal de 1988 uma vez que aquele, em seu parágrafo 4º, impõe que “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (grifo meu) e este, em seu inciso IV, prevê a “livre concorrência” como um princípio a ser seguido no cenário econômico nacional. Neste caminho, a garantia da livre concorrência não se pauta como um fim da defesa concorrencial, mas um meio de garantir os resultados idealmente associados a ela, de forma que, a finalidade da ordem econômica é o bem de todos (garantir menores preços, mais variedade, maior quantidade de produtos e maior qualidade)[2]. Ou seja, a defesa da concorrência busca garantir a existência de condições de competição por meio da preservação e estimulação de ambientes competitivos como forma de impulsionar uma maior eficiência econômica no funcionamento dos mercados[3]. Fica evidente, portanto, que a legislação brasileira considera legítima a firma em posição dominante, desde que esta decorra de maior eficiência e melhor gestão empresarial[4]. Richard Whish, assemelhando-se ao entendimento doutrinário e jurisprudencial brasileiro,  trata da questão de firma dominante sob a perspectiva do direito comunitário europeu:

O fato de uma firma ter uma posição dominante não constitui um ilícito, mas, como já foi notado, uma firma em posição dominante tem a responsabilidade especial de não permitir que sua conduta impeça a concorrência não distorcida no mercado comum.[5]

A empresa, portanto, estará sob severa avaliação da autoridade de defesa da concorrência com intuito de coibir abusos por parte da mesma.

No Brasil, essa avaliação é atualmente realizada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), criado por meio da Lei 4137/62. Contudo, a efetivação desse órgão se deu por meio da Lei 8.884/94, em contexto político de liberalização da economia no governo Fernando Henrique Cardoso.

A Lei transformou o órgão em autarquia federal e dispôs sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica brasileira. Ademais, a referida lei previu três tipos de acordos administrativos: o de medida preventiva, termo de compromisso de cessação e compromisso de desempenho. Os acordos supracitados serão objeto de análise do trabalho, uma vez que estes se configuram como formas de consenso na defesa da concorrência.

Inaugurando o novo século, a Lei 10.149/2000 introduziu o acordo de leniência no Direito Antitruste brasileiro.

Apesar de ter impulsionado o direito concorrencial, a Lei 8.884/94 mostrou-se insuficiente para o novo cenário econômico brasileiro pautado na competitividade.

Em primeiro lugar, a demora do Judiciário em resolver questões reclamadas por agentes econômicas insatisfeitos com as decisões do Cade acarretou em um movimento de “judicialização” das questões antitruste. Ainda, segundo a Lei, as análises de atos de concentrações deveriam ocorrer após a operação, dessa forma, o SBDC (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência) teve que criar uma resolução interna com intuito de assegurar a reversibilidade da operação caso ela fosse rejeitada, uma vez que a possibilidade de se retornar a situação anterior à operação com base apenas na Lei era muito difícil e remota.

Finalmente, os causadores da redução da eficiência da econômica, só começaram a ser combatidos de fato com a Lei 10.149/2000, resultado da parceira entre as autoridades antitrustes e o Ministério Público, que introduziu os acordos de leniência no país, que será tratado com detalhe neste trabalho. Dessa forma, a necessidade de uma lei que atendesse as novas necessidades de uma economia nacional cada vez mais complexa e dinâmica tornou-se evidente. Assim, o foco do próximo tópico será a Lei 12.529/11 e as renovações com elas trazidas.

Pelo foco do presente artigo ser a "Consensualidade na Defesa da Concorrência" será traçado um breve exposto de como o Cade funciona no sistema brasileiro, contudo, caso o leitor queira se aprofundar mais no assunto, a página da Letícia Kaplan - http://pt-br.mundopublico.wikia.com/wiki/Defesa_da_Concorr%C3%AAncia_pelo_Regulador_Administrativo - é extramamente interessante e a da Isabela Parísio também por destrinchar o devido processo legal na supracitada autarquia - http://pt-br.mundopublico.wikia.com/wiki/Devido_Processo_Legal_no_CADE.

Principais inovações da Lei 12.529/11. Editar

Com o advento da nova lei antitruste, inovações de caráter institucional e substantivo surgiram.

Do ponto de vista institucional, o Cade passou a ser composto por três órgãos: Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; Superintendência-Geral; e Departamento de Estudos Econômicos.[6] Ademais, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência também passou a ter uma nova estrutura, tornando mais eficiente o modelo supracitado.

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Do ponto de vista substantivo, para Mário Gomes Shapiro e Fabiana Mesquita Bacchi, a principal alteração da nova lei diz respeito ao controle de atos de concentração – com a recente lei, e conforme supracitado, o controle deve ser prévio à conclusão da operação de forma que o negócio só poderá ser concluído se o CADE aprová-lo em no máximo 330 dias.[7]Essa inovação foi extremamente importante para o fortalecimento do consenso na defesa da concorrência, haja em vista que a partir da mesma os empresários passarão a trabalhar lado a lado com as autoridades antitruste com intuito de tornar a operação de concentração viável. Esse aspecto, foco do presente trabalho, será aprofundado adiante.

O impacto da nova lei foi tamanha que, em entrevista para o jornal Folha de São Paulo [8], o presidente do Cade, Carvalho, afirmou que a nova lei, pela sua eficiência, fez com que as empresas passassem a realizar uma análise de risco para evitar custos desnecessários, ou seja, se a empresa detectar o risco de uma operação ser reprovada, o melhor a ser feito é não insistir na mesma. Logo, percebe que há, no meio concorrencial, um movimento positivo de maior conscientização acerca dos efeitos das ações de cada uma das empresas.

Sancionada lei que reformula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Sancionada lei que reformula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Ainda, conforme exposto, o fato de que os atos de concentração deverão ser submetidos e aprovados pelo CADE antes da conclusão do negócio entre as empresas com a nova Lei, resulta em uma maior integração entre os advogados e economistas antitruste com os profissionais de operação societária[9].

Atos de Concentração. Editar

De acordo com o artigo 90 da Lei nº 12.529/2011, são atos de concentração i. as fusões de duas ou mais empresas anteriormente independentes; ii. as aquisições de controle ou de partes de uma ou mais empresas por outras; iii. as incorporações de uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, iv. a celebração de contrato associativo, consórcio ou joint-venture entre duas ou mais empresas. Apenas são excluídos das hipóteses de atos de concentração, para efeitos jurídicos, os consórcios ou associações destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos que delas decorrem.  [10]

Ademais, pela regra da razoabilidade, não poderão ser enquadrados como atos de concentração condutas que tenham eficiência liquida positivas (ganhos esperados de eficiência são SUPERIORES aos efeitos anticompetitivos), uma vez que, ao fazê-lo, o CADE estaria indo contra a finalidade da lei. Em outras palavras, se a lei, como já citado, é um meio para se alcançar eficiência e, com isso, o bem comum, coibir atos que, por fim, são mais eficientes do que prejudiciais, seria o mesmo que coibir a eficiência em si. [11]

Dessa forma, os atos de concentração só devem ser coibidos pela Lei quando a concretização de sua operação possa ter um futuro impacto negativo no mercado infringindo os princípios da defesa da concorrência e o levando à ineficiência.

Para tanto, busca-se responder as etapas previstas no método do monopolista hipotético, quais sejam:

1.     Definição de mercado relevante

a)     Dimensão de produto: delimitação material do mercado relevante é feita a partir do consumidor.[12]

2.     Dimensão geográfica: área onde ocorre a concorrência relacionada à prática do objeto causador do ato de concentração. [13]

3.     Identificação da parcela de mercado detida pelas empresas participantes do ato de concentração

a)     Há posição dominante? A empresa, pelo seu tamanho, é capaz de gerar mudanças significativas no mercado?

4.     Probabilidade de exercício de poder de mercado

a)     Possibilidade de importação

b)     A possibilidade de entrada de novos concorrentes é (i) provável, (ii) tempestiva - 2 anos - ou (iii) suficiente?

c)     A rivalidade entre os concorrentes é significativa?

d)     Há outros elementos que possam facilitar a cooperação?

5.     Análise de eficiências

a)     Ainda que a resposta tenha sido sim para as demais perguntas, essa operação trará ganhos de eficiência? Resultará em um maior bem-estar social?

Dessa forma, através do controle dos atos de concentração, as autoridades de defesa da concorrência buscam evitar a formação de posições dominantes que possam ser utilizadas abusivamente no futuro com efeitos nocivos à sociedade. Finalmente, ao analisar um ato de concentração, o Cade pode adotar uma das seguintes soluções: (i) aprová-lo sem restrição, (ii) aprova-lo com a condição de cumprimento de compromisso de desempenho, (iii) condicionar a sua aprovação a determinadas

ações estruturais, tais como a alienação de determinados ativos ou (iv) determinar a desconstituição da operação [14].
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Segue uma breve explicação dos tipos de atos de concentração, contudo, caso o leitor se interesse por um entendimento aprofundado da questão, a página do Gustavo

Alvoreda – http://pt-br.mundopublico.wikia.com/wiki/An%C3%A1lise_t%C3%A9cnico-jur%C3%ADdica_do_controle_de_Atos_de_Concentra%C3%A7%C3%A3o_de_agentes_econ%C3%B4micos_pela_autoridade_brasileira_antitruste – é um acesso importante.

Integração horizontal x Integração vertical Editar

Horizontais. Editar

As práticas anticompetitivas horizontais, que se dão no mesmo mercado relevante, unilaterais ou conjuntas, raramente proporcionam eficiências significativas, seja no caso de acordos entre concorrentes ou – menos ainda -  de cartéis, seja pela prática de

preços predatórios.
Cartel

Cartel

Os cartéis são motivos de muito debate no meio econômico pelo fato de o

Cade os caracterizar como sendo a "mais grave lesão à concorrência" [15]. Seu conceito, segundo a autoridade antitruste, é de "acordo entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis".[16] A relevância do problema é tamanha que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, decretou, em 2008, o dia 8 de outubro como “Dia Nacional de Combate à Carteis” com intuito de dar ainda mais visibilidade e relevância ao tema. A data foi escolhida como homenagem ao dia do primeiro Acordo de Leniência

(instrumento consensual utilizado pelo Cade no combate a cartéis que seráexplorado de forma mais profunda no tópico 4 do artigo) assinado pela Secretaria de Direito Econômico no caso do Cartel da Britas.
Imagem 3 - Lula

Eficiências mais importantes em acordos horizontais são as associadas a contratos ou joint ventures ou outros esforços inovativos compartilhados entre empresas concorrentes no mesmo mercado – ex: desenvolvimento de novos produtos e processos.[17]

Verticais. Editar

As práticas anticompetitivas verticais são as entre compradores e vendedores que se relacionam comercialmente ao longo de uma cadeia produtiva de bens ou serviços.

Em muitos casos não produzem efeitos anticompetitivos significativos e podem proporcionar importantes eficiências, geralmente associadas às reduções de custos de transação. Alguns tipos de práticas verticais:

Fixação de preços de revenda: produtor estabelece preços, máximos, mínimos ou rígidos, a serem praticados na venda final pelos distribuidores ou revendedores de seus produtos.

Acordos de exclusividade: ocorre quando duas empresas relacionadas verticalmente acórdão em realizar suas transações de forma exclusiva.

Venda  casada: quando uma empresa vende a outra ou ao usuário final, um conjunto de produtos e/ou serviços apenas de forma agregada, recusando-se a comercializá-los separadamente.

Recusa de negociação: trata-se de uma conduta em que uma empresa se recursa a vender ou comprar um produto ou serviço de outra empresa em condições consideradas normais no mercado.

Discriminação de preços: consiste na pratica por uma empresa de preços diferentes para clientes diferentes. [18]

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Editar

A Consensualidade na Defesa da Concorrência. == Por ser um tema novo no Direito Administrativo brasileiro, a consensualidade é caracterizada de maneira significativamente divergente entre autores. Estes, se separam em duas correntes, os que acreditam que a consensualidade é um acordo de vontades envolvendo a Administração Pública em um dos polos(ideia trabalhada pela maioria dos estudiosos do tema) e os que acreditam tratar de uma forma qualquer de participação administrativa ou forma de exercício de função pública por particulares. [19]No entanto, há um ponto de convergência entre eles no que tange os fatores de ascensão da consensualidade, fazendo com que essa se torne cada vez mais comum: democracia substantiva, contratualização e eficiência[20].

Defende-se ser a democracia substantiva um fator fundamental na promoção da consensualidade uma vez que o estágio atual e natural de organização constitucional da Administração Pública deixa claro um maior envolvimento e participação da sociedade na tomada de decisões administrativas.

A contratualização, por sua vez, contribui para um crescimento da consensualidade visto que esse fenômeno decorre de um aumento do uso de módulos contratuais (pressupõe-se, assim, o consenso entre as partes) por parte da Administração Pública ao invés de realizar uma intervenção estatal direta

Por fim, o fator eficiência se mostra como fundamental para a ascensão da consensualidade, um a vez que essa culmina em menores custos e resultados não só mais rápidos como também efetivos, visto que ao entrar no Judiciário para resolver um problema, gasta-se muito tempo e dinheiro.

Diogo Figueiredo Moreira Neto descreve os efeitos positivos dos acordos por meio de uma fundamentação sistemática que ficou conhecida como “elogio ao consenso”:

“É inegável que a renovada preocupação com o consenso como forma alternativa de ação estatal, representa para a Política e para o Direito uma benéfica renovação, pois contribui para aprimorar a governabilidade (eficiência), propicia mais freios contra os abusos (legalidade), garante a junção de todos os interesses (justiça), proporciona decisão mais sábia e concedente (legitimidade), evita os desvios morais (licitude), desenvolve a responsabilidade das pessoas (civismo) e torna os comandos estatais mais estáveis e facilmente obedecidos (ordem)”[21].

Quando se atribui a consensualidade como a ideia majoritária na doutrina de acordo de vontades, é possível caracterizá-lo como uma forma de solução de conflitos administrativos. Esta, cujo Termo de Compromisso de Cessação no Cade é um exemplo claro, é uma forma de evitar que a Administração Pública, diretamente interessada no conflito – agindo como parte ao lado do administrado, decida de forma unilateral. Logo, firma-se um acordo substitutivo de sanção por meio dos mecanismos consensuais como a mediação, a conciliação e a arbitragem, garantindo um comportamento, por parte dos administrados, muito mais condescendente.

Dessa maneira, Fernando de Magalhães Furlan afirma, no capítulo 8 "negociações de acordos como garantia da função promocional do direito e do princípio constitucional da livre concorrência” de sua autoria para o livro Direito Econômico Concorrencial da série GVlaw, que na área da defesa da concorrência há uma crescente necessidade de negociações de acordos em Termos de Compromisso de Cessação (TCC) de condutas anticompetitivas como forma de contribuição para a investigação e punição de cartéis. E dos Acordos em Controle de Concentração (ACC) –  usualmente exigidos como condição de aprovação de operações pelo Cade. Furlan defende que o resultado positivo das negociações pode significar:

(...) a concretização em tempo econômico de negócio com significativos' ganhos de produtividade e racionalidade econômica e (...) manutenção de ambiente concorrencial saudável ao bem-estar do mercado e do consumidor intermediário e final.[22]

Furlan, no cargo de presidente interino do Cade, em entrevista à revista Exame[23], afirmou que a política de realização de acordos deverá ganhar cada vez mais espaço, substituindo práticas de litígio. Ele além de alegar tratar-se de uma tendência mundial, atestou a preocupação da autarquia em ser bastante rígida nos métodos consensuais, não realizando qualquer tipo de acordo apenas para evitar o litígio, assim, não se pode afirmar que os acordos serviriam apenas para resguardar custos, não se preocupando com a justiça, de fato.

A transição de um Estado garantirista para um Estado dirigirista é refletida na mudança do uso do direito como um instrumento de controle social para um instrumento de direção social. Dessa forma, o direito passa a desenvolver sanções positivas, também chamadas de incentivos, alguns dos quais presentes como foco do presente artigo, cujo intuito é promover a realização de atos socialmente desejáveis e não impedir atos socialmente indesejáveis[24]. Bobbio afirma:

A partir do momento em que para as exigências do Estado assistencial contemporâneo o direito não se limita mais a tutelar atos conformes às próprias normas, mas tende a estimular atos inovadores, e portanto a sua função não é mais somente protetora mas também promocional, ao emprego quase exclusivo de sanções negativas, que constituem a técnica específica de repressão, se alia um emprego, não importa se ainda limitado, de sanções positivas, que dão vida a uma técnica de estímulo e de propulsão de atos considerados socialmente úteis, com preferência à repressão de atos considerados socialmente nocivos[25].

Em consonância com Bobbio, Fábio Medina Osório se posiciona afirmando que os acordos e a administração consensual dos interesses públicos são exemplos de como o Estado passa por uma período de positiva e necessária modernização.[26] Ao seguir esta mesma ideia, no Brasil, foi integrado ao ordenamento jurídico do país o Programa de Leniência no Cade, que torna possível a celebração de acordo que culmina na extinção da ação punitiva da Administração Pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável com pessoas físicas e jurídicas que foram autoras de infração à ordem econômica, sob a condição da colaboração das mesmas com as investigações e o processo administrativo. É a institucionalização da “delação premiada”.

Segundo Juliana de Palma, a complexidade do atual Direito Administrativo coloca em xeque respostas binárias do tipo “proibido – permitido” a algumas situações concretas – ex. conflitos em Administração Pública e administrado, as quais poderiam ser melhor conformadas com acordos que valorizem decisões mais adequadas às especificidades do caso os tornando mais eficiente.

Assim, antes de se analisar os tipos de instrumentos do Cade é válido enfatizar que o artigo 1 da atual Lei de Defesa da Concorrência bem com a antiga estabelece que “ Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica (...)” o que torna evidente a preocupação do Legislador em positivar os mecanismos preventivos e, portando, retirando um possível caráter de exclusiva repressão da Lei.´

Tipos de instrumentos consensuais do Cade. Editar

Termo de Compromisso de Cessação Editar

Previsto no art. 85 da lei nº 12.529/11 e também na Resolução Interna do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (RiCade), o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) é uma modalidade de acordo de consenso celebrado entre o Cade e empresas e/ou pessoas físicas investigadas por infrações à ordem econômica, ou seja, por condutas anticompetitivas. [27] Com o acordo, o CADE anui em suspender o prosseguimento das investigações em relação às empresas que decidem optar pelo cumprimento dos termos do compromisso citado. Logo, há um consenso entre as partes em que ambas, após a devida homologação do TCC, se comprometem a paralisar suas ações. Deste modo, o TCC pode auxiliar tanto para barrar o estabelecimento de um processo administrativo para a imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica, quando se efetivar em fase de inquérito, tal como suspender os efeitos prejudiciais já apurados em fase do processo. [28]

Para que se celebrem acordos alternativos, como o TCC, no âmbito do Cade, os agentes de mercado devem encontrar estímulos que fundamentem a decisão de optar por essa alternativa. Estímulos como o de (i) evitar a reincidência, pois em caso de reincidência a multa é duplicada e (ii) evitar o custo reputacional  perante o mercado no qual atuam são alguns incentivos para optar pela celebração do Termo de Compromisso de Cessação. Ademais, com a celebração do TCC, se determina a suspensão do procedimento administrativo que o mesmo se relaciona, sem importar quanto à matéria de fato e nem reconhecimento da ilicitude da conduta. [29]

Por outro lado, o Poder Público também deve se sentir motivado para que haja uma possibilidade de se estabelecer um Termo de Cessação de Compromisso ao invés do prosseguimento normal do processo administrativo. A motivação para o Poder Público se estabelece no artigo 85 da Lei 12.529/11, afirmando que esta se instaura pelo atendimento dos interesses protegidos por lei. Ou seja, o acordo deverá atender as finalidades públicas que visam proteger princípios da ordem econômica, elencados no artigo 170 da Constituição Federal.

Sabendo-se que muitas vezes os acordos substitutivos, dentre os quais se encaixa o Termo Compromisso de Cessação, possuem diversas funcionalidades, ou seja, podem ser usados para casos concretos de diferentes espécies, cabe diferenciar os TCC’s em duas categorias:

A primeira categoria diz a respeito de fechamento de TCC’s em caso de Abuso de Poder Dominante no mercado. Segundo o artigo 36, parágrafo 2, da Lei 12.529/11, presume-se Poder Dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. O abuso do poder pode ser observado quando há uma prática restritiva da concorrência decorrente da utilização errônea deste poder dominante que a empresa (ou as empresas) detém no mercado.

Nesta espécie, para que combata o abuso de poder de uma ou mais empresas no mercado, o TCC entra como um acordo que, em troca de descontos aos envolvidos, consegue propor medidas que restabeleçam uma possível forma de competição aos demais agentes do mercado, impedindo que as condutas ilícitas praticadas por empresas de poder dominante danifiquem a livre concorrência e do bem-estar econômico.

Já a segunda categoria, mais comum, diz a respeito do fechamento de TCC’s em caso de Cartel. A formação de cartel pode ser caracterizada como “agentes que possuem o objetivo de auferir o maior lucro possível, por meio de atividades coordenadas entre si, relacionadas tanto à produção e fornecimento dos produtos, bem como a fixação de preços. [30] Ou seja, as empresas reduzem o bem-estar econômico, praticando condutas anticoncorrenciais. Essas condutas geram um prejuízo para a coletividade, ou seja, estes não podem desfrutar de um mercado com uma concorrência saudável que possui produtos diversificados e serviços a preços que possam ser considerados competitivos.  Para que se reestruture o bem-estar econômico e para que se combatam essa conduta anticompetitiva, os acordos substitutos (como o TCC) são meios eficazes de alcançar este fim em casos concretos.

Os cartéis, por serem difíceis de serem constatados, possuem informações detalhistas e peculiares que dificilmente são descobertas. Ou seja, para que se explorem mais informações sobre os casos, o Termo de Compromisso de Cessação pode ser considerado um meio de incentivar as empresas (em troca de descontos) a revelarem as atividades ilícitas realizadas dentro do ato que possuem dificuldade de serem conhecidas pelas autoridades antitrustes por meio de investigações sem contribuições dos envolvidos.

A nova lei permitiu a celebração do acordo por empresas investigadas por formação de cartel, sob a condição de pagarem uma contribuição pecuniária equivalente a um percentual da multa que poderia vir a ser aplicada caso houvesse, de fato, uma condenação. Ainda, a empresa deve reconhecer sua participação na conduta e, em certas circunstâncias, colaborem com a investigação. Nos casos de cartel, as medidas mais temidas pelas empresas são (i) risco de prisão, (ii) dano à imagem e (iii) multa. Por ser crime, o risco de prisão por conta de cartel é iminente, havendo pena de até cinco anos de prisão. No que diz respeito ao dano à imagem, a exigência do reconhecimento da culpa pode acabar por desestimular as empresas a assinar o acordo, dado que há direta correlação entre investigações de cartel e declínio do preço das ações, logo, o custo do consenso seria muito maior que seus benefícios.

Sobre o procedimento em relação ao TCC, a regulamentação do mesmo se encontra, principalmente, na Resolução Interna Cade. A RiCade faz com que o TCC disponha de uma farta disciplina jurídica procedimental, considerando detalhes dos processos administrativos em que o dispositivo entra como consenso.

O procedimento inicia-se com o artigo 180 da RiCade, afirmando que cada representado deverá apresentar seu próprio Termo de Requerimento, podendo o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, negociar de forma conjunto os diversos requerimentos relacionados a um mesmo processo. Juliana de Palma, em seus estudos, elenca que, para que se alcance a eficiência pretendida para este artigo, deve ser levado em consideração “interpretar o termo “processo” em seu sentido amplo – ou seja: os requerimentos devem necessariamente estar relacionados a um mesmo fato objeto de investigação, ainda que deduzido em diferentes processos ou mesmos procedimentos”. [31] Juliana ainda completa que “seria inadvertido, ao meu ver, determinar que formalidades processuais impeçam o tratamento mais harmonioso das decisões consensuais”.

Os artigos 181 a 183 descrevem o processo de negociação do Termo. Destes artigos, vale retirar que a comissão de negociação será composta por três ou mais servidores em exercício do Cade. O período da negociação será definido em despacho do Superintendente-Geral. Porém, se a proposta do TCC já estiver sido levada para tribunal para julgamento, a mesma será analisada perante o Conselheiro Relator do processo, e o período de negociação será de trinta dias, podendo ser prorrogado pelo mesmo por mais trinta.

Após a conclusão do prazo de negociação, haverá dez dias para que se apresente a proposta final do termo de compromisso. A negociação poderá ser positiva ou negativa, quando não há proposta final para o termo de compromisso. Não poderá o Plenário do Tribunal apresentar contrapropostas, cabendo aos mesmos apenas aceitar ou recusar o que lhes foi indicado no final. A proposta final, então, obriga o proponente. Juliana justifica tal decisão afirmando que “trata-se de medida que se volta a garantir a tecnicidade dos termos de compromisso e da representatividade do acordo de vontades construído no curso de processo de negociação, dado que a simples contraproposta do Plenário substituiria por completo o drafting do compromisso e tornaria inócua a fase preliminar de negociação”.[32] Após a aprovação, o TCC deverá ser publicado no Diário Oficial da União, e, desta forma, se preserve o princípio da publicidade dos atos de caráter público (exceto os atos confidenciais pelo artigo 85, parágrafo 5, da Lei 12.529/11).

O momento processual de apresentação da proposta do TCC quantifica o desconto que será dado na aplicação da multa à empresa envolvida nas investigações e no acordo. O Cade afirma que, quanto antes for apresentada a proposta de TCC, maior será o desconto dado a empresa. A justificativa para tal conduta é de que o possível acordo pode reduzir significativos custos processuais, tanto para o âmbito publico (Administração Pública) quanto para a empresa que realiza a proposta, e ainda afirma que, quanto antes o acordo for realizado, maior será verídica e eficiente a afirmação colocada acima. Ademais ao que foi dito sobre custas processuais, o TCC celebrado em fases prematuras do processo terá maior capacidade de agregar e auxiliar a investigação, trazendo consigo informações desconhecidas ou pouco compreendidas pelo poder publico, bem como se pode, ao promover um acordo prematuro, indicar melhores caminhos de instrução.[33] Como efeito, a duração da investigação propende a ser menor.

Para impor os descontos em relação às fases processuais durante a instrução no Cade. Foram estabelecidas faixas crescentes de colaboração no TCC em relação ao momento da apresentação da proposta de acordo. São as propostas:

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Propostas de acordo - Cade. [34]

Vale ressaltar que ainda existem outros métodos e parâmetros que não estão presentes no andamento processual que são utilizados pelo Cade para determinar o desconto. A autarquia utiliza uma soma de pontos que prevê os descontos mínimos ou máximos, dispostos pelo artigos 186 e 187 do RiCade.

Ademais, se o conjunto de elementos trazidos pela empresa for insuficiente no auxilio da investigação, poderá o Cade não conceder desconto algum e rejeitar a proposta de acordo.

Pode ainda o Cade impedir uma valoração maior de desconto do que de um TCC anterior já celebrado no mesmo processo, ainda mais quando há convergência nas faixas anteriormente elencadas. Por isso, foram elencados percentuais de descontos para valorar a ordem de fechamento do acordo em um mesmo processo e, com isso, observa-se:

i. uma redução de 30% a 50% para o primeiro proponente de TCC;

ii. uma redução de 25% a 40% para o segundo proponente de TCC;

iii. uma redução de até 25% para os demais proponentes de TCC; [35]

Vale ressaltar também que o Cade não aceita propostas de TCC depois de encerrar a fase de  instrução processual e aberta fase do prazo para que os Representados apresentem alegações previstas no artigo 73 da Lei 12.529/11. O Cade abre exceções apenas para previsões dos artigos 182 e 183 do Regimento Interno do Cade.

Ou seja, todas as medidas impostas acima estimulam uma corrida para que as empresas fechem, o mais rápido possível, acordos de TCC’s com o Cade.

Em comparação com o Acordo de Leniência, outro meio de acordo em relação aos atos de concentração, o TCC não gera benefícios criminais. Porém, os dois acordos podem ser celebrados paralelamente. Se uma empresa celebra o TCC com o Cade, mas ainda sim tenha interesse em negociar um acordo de colaboração (Acordo de Leniência) com o Ministério Público ou a Polícia Federal, o Cade poderá auxiliar as empresas que estão cumprindo o compromisso na interlocução. [36]

Por sua vez, o Termo de Compromisso de Cessação não é aprovado pelo Poder Judiciário, ou seja, ele incide apenas no âmbito do processo administrativo por meio da homologação pelo Plenário do Cade. Sobre a possibilidade de recusa do Cade em assinar o TCC, o Tribunal Regional Federal decidiu que, por se tratar de ato administrativo discricionário, a alegação de que o mesmo se configuraria como direito subjetivo dos agravantes a sua celebração é infundada, logo, não haveria irregularidade na conduta do Conselho, tendo sido essa recusa motivada sob pena de nulidade do ato administrativo.

Tem-se que o Termo de Compromisso de Cessação atenderá ao interesse público se o acordo for apto a preservar o programa de leniência do Cade (que será, uma vez que este é o principal instrumento de combate aos cartéis, dissuadir futuras práticas lesivas à concorrência e não criar obstáculos à persecução administrativa e criminal de cartéis.

Ademais, entende-se que o instrumento é reflexo do princípio da celeridade, da economia processual e da eficiência da Administração Pública por representar uma enorme economia de recursos públicos com a redução no tempo da tramitação dos processos. Fica evidenciado o sucesso de aplicação do Termo de Compromisso de Cessação, dado o fato de que até 2012, o Cade celebrou mais de 40 TCCs [37] de casos investigados no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, e, desde 2007, o valor acordado a título de contribuição pecuniária superou R$ 300 milhões. [38]

Como forma de maior consolidação da prática de consenso elencada, o Cade

construiu um Guia de negociação de Termo de Compromisso de Cessação. Apesar do documento não possuir caráter de norma, o Guia nasce como um instrumento de auxilio e de concretização dessa prática que se torna cada vez mais usual no mercado.
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Número de TCC's realizados com o Cade entre o período de 2009-2015.

O documento consiste em compilar as melhores práticas e procedimentos usualmente adotados pelo Cade para a negociação de TCC’s, principalmente em casos que envolvam Cartel. O objetivo é memorar o conteúdo institucional e servir de referencias para negociações futuras, sendo um norte para servidores, advogados e sociedade no que diz respeito ao procedimento dessa prática.

As práticas e os procedimentos do Guia podem ser alterados pelo Cade, dependendo das circunstancias do caso concreto. Ou seja, o estudo procura principiar sempre a articulação com a realidade, não sendo apenas um auxilio teórico, mas também prático.

Termo de Compromisso de Cessação (TCC) – Caso prático de Cartel: Camargo Corrêa. Editar
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Com a aplicação da nova Lei em relação a casos de Cartel, o Cade firmou, em 2015, um Termo de Compromisso de Cessação com a empresa Construções e Comércio Camargo CorrêaS/A. A empresa é investigada por participar de um cartel no mercado de obras civis e de montagem industrial no setor de óleo e gás onshore no Brasil, em licitações da Petrobrás. Dois ex-executivos da empresa confessaram a participação em carteis das obras realizadas. [39]

O órgão havia sancionado, primeiramente, uma multa equivalente a 20% do faturamento da empresa. Porém, com a assinatura do TCC, o Cade decidiu por abaixar 60% do valor dessa multa, totalizando-a em 104 milhões de reais. A multa não inclui o pagamento somente por parte da empresa, mas também pelos ex-executivos que confessaram participar da ação (cada um terá que pagar 1,1 milhão de reais). Apesar do desconto, a multa aplicada é a maior já imposta pelo Cade em celebração de Termo de Compromisso de Cessação.

Em troca da diminuição da multa, ou seja, da vantagem dada pelo Cade, a empresa reiterou, detalhou e confessou novas informações sobre o caso que está envolvida. Como exemplo i. Confirmou, primeiramente, muitas informações presentes na leniência da Satel, além de trazer mais informações sobre o grupo dos seis, o G6; ii. Detalhou também as licitações que envolviam as refinarias Henrique Lage (Revap), Presidente Getúlio Vargas (Repar), Abreu e Lima e do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj); iii. Ademais, novas informações dadas pela Camargo Corrêa acrescentaram a empreiteira Serveng e dez novas pessoas físicas as investigações.

O TCC com a Camargo Corrêa foi celebrado em fase inicial de apuração da conduta anticompetitiva, ou seja, as confissões em fases mais iniciais em troca de benefícios maiores ajudam ainda mais a compreensão dos fatos e dos ilícitos praticados nas ações supracitadas.

Vídeo explicativo do caso: http://g1.globo.com/globo-news/jornal-globo-news/videos/v/camargo-correa-fecha-acordo-para-pagar-mais-de-r-104-milhoes-a-justica/4405114/

Termo de Compromisso de Cessação (TCC) – Caso prático de Abuso de Poder Dominante: AMBEV. Editar
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Já com a aplicação da nova Lei, o Cade firmou, em 2015, um acordo com a Ambev em processo que apura suposto ilícito concorrencial da empresa decorrente de práticas de exclusividade de vendas e da política de refrigeração adotada por esta.

No acordo, a Ambev se comprometeu a: (i). Limitar a 10% o volume de vendas dos pontos de venda com os quais a empresa mantém algum relacionamento de exclusividade. (ii). Alterar a sua política de refrigeração.

A justificativa para a primeira mudança é a de que a medida conteria os contratos de exclusividade em termos quantitativos, fazendo com que a AMBEV passasse a forçar seus esforços nos pontos de venda de maior volume. Já a justificativa para a segunda mudança é de que há uma proibição para a empresa, por meio do TCC, de obrigar que os pontos de venda comercializem uma única marca de cerveja Ambev em cada refrigerador, além de impor giros mínimos uniformes para cada ponto de venda. Ademais, acorda-se com a empresa que em troca de empréstimo do refrigerador, fica esta impedida de exigir exclusividade em relação ao ponto.

O tribunal do Cade acredita que essas medidas impostas criam uma forma de estabelecer uma maior capacidade de competição aos demais agentes do mercado, impedindo que atos de concentração prejudiquem a livre concorrência e o bem-estar econômico.

A celebração do acordo traz como consequência a suspensão do processo até

que as obrigações firmadas entre o Cade e a empresa sejam cumpridas.  [40] 

Acordo em Controle de Concentração. Editar

==== Anteriormente disposto como Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) pelo artigo 58 da antiga Lei 8.884/94, o Acordo de Controle de Concentração é atualmente previsto na Lei 12.529/11, em seu artigo 88, p.6. Enquanto o Termo de Compromisso de Desempenho consistia em um acordo entre a administração e os partícipes de uma operação restritiva da concorrência (sendo ele um acordo entre agentes econômicos ou de concentração), o ACC é uma espécie de provimento administrativo que possui várias funções, dentre as quais se destaca como principal a função de assegurar a obtenção de eficiências suficientes para a futura aprovação de um ato de concentração, ou seja, o controle é feito previamente ao ato ser realizado. ==== O atual presidente do Cade, Vinicius Marques de Carvalho, expõe seu ponto de vista em relação à implementação de ACC’s na nova Lei:

“Na lei anterior, o Conselho acabava analisando os casos após a aprovação em outras jurisdições. Com a instituição da analise prévia, julgamos de maneira simultânea, discutindo possíveis remédios de maneira coordenada” . [41]

Porém, o primeiro desafio que se encara para definir eficiências que compõem o ACC são as diferentes interpretações do que seriam essas eficiências. Há cinco doutrinas utilizadas para caracterizar as eficiências que possam compor o possível acordo:

1.     Modelo baseado em preços: não é permitido o aumento de preços após a operação.

2.     Modelo baseado na satisfação do consumidor: o bem-estar do consumidor não deve diminuir após a operação.

3.     Modelo baseado na satisfação geral da sociedade: o bem-estar social posterior à operação deve ser maior ou igual a anterior. Porém, nesse modelo,  admite-se a majoração dos preços e a diminuição do bem-estar dos consumidores para que haja um possível aumento no bem-estar dos produtores.

4.     Modelo de satisfação ponderada: considera-se o bem-estar de ambos após a fusão (consumidor e produtor), porém, com pesos diferentes. Normalmente, se dá maior atenção para a satisfação do consumidor.

5.     Modelo de Hillsdown: a perda de bem-estar dos consumidores não pode ser inferior às diminuições do custo de operação.

Para além da discussão da definição do significado de eficiência, cabe a discussão do impacto dos ACC’s nos atos de concentração atuais.

Há muitas vantagens em realizar acordos, principalmente prévios aos atos, para que haja um aumento da eficiência na prestação jurisdicional. Pelas fusões agora só serem permitidas no mercado com o aval prévio do Cade, muitas empresas procuram realizar estudos prévios a respeito da viabilidade de aprovação ou não dos negócios pelo órgão antitruste antes de realizá-los de fato. [42]

A interferência do CADE em relação a acordos acontece apenas quando há real necessidade, pois na maioria dos casos o Cade aprova atos sem quaisquer restrições. Em um balanço realizado após um ano da vigência da nova Lei, 239 dos 250 negócios realizados foram aprovados sem restrições do Cade. [43]

ACC- Caso Prático - Anhanguera e Kroton Educacional. Editar

Kroton Educacional, uma das maiores organizações educacionais privadas do Brasil, e a Anhanguera Educacional, sociedade mantenedora de unidades educacionais, faculdades, centro universitários e universidades, decidiram realizar uma fusão entre as duas empresas. Para que a fusão aconteça, o Cade deve aprovar o ato ou não, se aprovado, deve ser considerado se o mesmo será promovido com ou sem restrições.

No caso descrito, o Cade aprovou a fusão, ou seja, o ato de concentração, com restrições. As restrições são exigidas para que a fusão se consolide de maneira eficiente para o mercado, não prejudicando a livre concorrência entre esta e outras empresas do setor.

As restrições exigidas são muitas, dentre elas cita-se: (i). a venda do Centro Universitário Leonardo da Vinci, pertencente a uma das marcas; (ii). deverá haver a cessação de atividades da maior instituição e o congelamento de matrículas por parte da Anhanguera até que a concorrencia seja suficiente; (iii). Metas substanciais de qualidade da empresa; (iv). Limitar o número de alunos nos cursos de ensino a distancia em 48 municípios brasileiros até 2017.

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Valor de mercado de empresas de educação na bolsa após a fusão.

Ana Frazão, a relatora conselheira do Cade no caso, explica o porquê das restrições:

“(...) foram identificadas sobreposições das participações da Kroton e da Anhanguera no setor em 78 municípios, o que totalizaria 340 mercados relevantes.” [44]

A implementação das restrições era necessária, visto que a fusão representava riscos de concentração exacerbada nas áreas de ensino presencial e ensino a distancia. Se as medidas não fossem impostas, as áreas descritas sofreriam com efeitos anticompetitivos em diversos mercados. [45] 

Posteriormente a explicações e casos específicos, o artigo segue com a exploração de um caso prático que abrange inúmeros conceitos citados:

Caso amplo: BRF - Fusão Sadia S.A. e Perdigão S.A. Editar

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Anunciada em 2009, a fusão das ações da empresa Sadia S.A. ao capital social da Perdigão S.A. foi motivo de grande euforia no meio concorrencial brasileiro uma vez que resultou na criação de uma das maiores companhias de alimento no mundo. A operação só foi possível por consequência da celebração de um Termo de Compromisso de Desempenho [46] que, após sessão do Cade resultou em uma aprovação por conta de quatro votos a favor e um contra.

Antes de apresentar um estudo mais aprofundado do caso em questão, é importante enfatizar que o mesmo se deu sob a luz da antiga lei antitruste – a Lei 8.884/94 – na qual o controle se dava de forma posterior à operação. Contudo, a mesma continua relevante ao passo que a argumentação e ideia por trás da decisão seria a mesma segundo a aplicação da nova lei.

Para esclarecer de forma sucinta o caso da fusão das marcas Sadia S.A. e Perdigão S.A. foi importante analisar a operação com base nas questões apresentadas no voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz[47] haja em vista o Plenário ter conhecido a operação e a aprovado, mediante a assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho, nos termos do referido voto do Conselheiro.

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No que diz respeito aos fatos, o Conselheiro afirmou que trata-se de uma operação de união das duas principais empresas do país na indústria de alimentos refrigerados, consolidada em maio de 2009. Ambas, em conjunto, respondem por mais de 50% das vendas de praticamente todos os principais mercados de alimentos processados, podendo chegar, em alguns casos, a 80%. Ainda, somado ao, evidentemente, elevado grau de concentração de mercado, a fusão cria uma empresa – a BRF- que detém as duas marcas líderes absolutas e cujos consumidores são extremamente fiéis quais sejam a Sadia e a Perdigão.  Há, portanto, uma clara dificuldade de substituição do produto em caso de aumento de preço. Finalmente, além das questões de integração horizontal, a indústria em questão contem elevados níveis de escala e integração vertical.

Pelos fatos expostos, a resposta do Cade para operação estava divida em duas: (i) reprovação da operação ou (ii) aprovação com restrições nos termos do Termo de Compromisso de Desempenho. Esta possibilidade só foi possível devido a uma mudança de postura por parte das empresas.

'a.     'Dos mercados relevantes e participação de mercado: mercado relevante se determina em termos dos produtos ou serviços que o compõem e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável. [48]

Apesar do tamanho e do poder das Requerentes, em alguns mercados relevantes a operação não gera problemas concorrências – ausência de contração horizontal (ex. quase todo o setor de lácteos) ou baixa participação conjunta (ex. carnes in natura, com exceção de carne de peru).

Pelo fato de não ser possível substituir o mercado interno pelo externo ou vice-versa – o mesmo acarretaria em prejuízos imensos e impacto negativo na produção, nos preços e na rentabilidade das empresas – e haver uma clara distinção entre o produto ofertado no mercado externo (commodity) e o produto ofertado no mercado interno (industrializado ou processado), observa-se que há uma diferença estrutural entre produção ao mercado interno e ao mercado externo.

Logo, o mercado relevante corresponde ao:

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'b.     Do Poder de Mercado: integração, distribuição e pontos de venda, economias de escala e escopo de portfólio e marcas.

Para o Conselheiro, a probabilidade de exercício de poder de mercado deveria ser analisado por produto. Assim, conforme exposto pelo Relator em seu voto, a entrada de novos concorrentes com capacidade para concorrer com as empresas fusionadas seria improvável, intempestiva e insuficiente.

Dessa forma, o acordo firmado – TCD – toma por base que potenciais entrantes não teriam capacidade de restringir o exercício de poder de mercado pelas Requerentes.

Por fim, após analisar as expectativas de preço no caso de uma aprovação sem restrições, tornou-se evidente que a aquisição deveria ser, a princípio, reprovada.

As partes propuseram um primeiro Termo de Compromisso de Desempenho, que segundo o voto do Relator e do Conselheiro, seria insuficiente para sanar as problemáticas, o que, levou a necessidade de um novo TCD. Este, como alternativa à reprovação, propunha a alienação de parte da estrutura produtiva da BRF com foco nos mercados relevantes com problemas concorrências.

Ao comparar ambos os Termos, percebe-se que a primeira proposta apresentada pelas partes foi totalmente insuficiente para mitigar ou compensar os problemas concorrenciais decorrentes da operação. Isso se da pelo fato de, resumidamente, as Requerentes terem apresentado as seguintes medidas:

(i) Marcas: alienação das marcas Rezende, Wilson, Excelsior, Delicata e Deline, com os respectivos direitos de propriedade intelectual. Apenas a Excelsior compreenderia a alienação da totalidade dos bens e direitos a ela vinculados.

(ii) Acesso a insumos de origem animal (aves e suínos): seriam celebrados com os adquirentes contratos de fornecimento de insumos de aves e suínos na forma de carne in natura por dois anos e em condições razoáveis e não discriminatórias.

(iii) Capacidade produtiva: por meio de contratos de industrialização por encomenda em uma prazo de dois anos para as linhas de produto das marcas Rezendo e Wilson, as Requerentes obedeceriam o cronograma gradual de fornecimento.

(iv) Acesso aos canais de distribuição: as Requerentes iriam se abster de celebrar contratos, em regime de exclusividade, com operadores logísticos, centros de distribuição e supermercados por dois anos.

Por conta da recusa do TCD apresentado, as partes passaram a ter uma postura mais colaborativa e de maior diálogo que acabou por constituir a nova proposta presente no Termo de Compromisso de Cessação na qual as Requerentes concordaram com o diagnóstico realizado pelo Relator e aceitaram utilizá-lo como ponto de partida para as negociações. Concomitantemente, ficou evidente a disposição do Conselho do Cade em estabelecer uma saída de comum acordo com as partes tendo em vista o número alto de audiências realizadas pelo mesmo.

O objetivo do novo Termo de Compromisso de Desempenho foi, segundo o Conselheito:

Um Termo de Compromisso de Desempenho suficiente para preservar os interesses da coletividade sob a ótica antitruste deveria estabelecer o “duopólio virtuoso” que existia anteriormente no mercado nacional e que foi eliminado com a operação.

Para tanto, todas as cláusulas buscaram preservar o interesse dos consumidores brasileiros por meio de incentivos para o desenvolvimento econômico do setor, sem afetar seu processo de consolidação. Ainda, dentre os dispositivos, aquele que merece maior atenção é a Cláusula 2 cujo texto trata das medidas impostas às compromissárias. Das diversas obrigações dispostas, é válido apresentar:

Obrigação de alienar as marcas Rezende, Wilson, Texas, Tekitos, Patitas, Escolha Saudável, Light Ellegant, Fiesta, Freski, Confiança, Delicata e Doriana, bem como todos os demais direitos de propriedade intelectual a elas relacionados. Acredita-se que dessa forma haverá uma redução significativa das barreiras à entrada.

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Por alguns anos, a BRF ficará apenas com uma marca premium – assim, por decisão das partes, haverá a manutenção da marca Sadia S.A. e exclusão temporária da marca Perdigão S.A.. Ainda, a medida conta com restrição à marca Batavo e proibição de criações de novas marcas.

No que tange o mercado de margarinas, fica obrigada a venda das marcas Doriana e Delicata, com seus respectivos ativos.

Dessa forma, o Termo de Compromisso de Desempenho estipula que seja alienada cerca de 730 mil toneladas ao ano de capacidade produtiva nos mercados concorrencialmente problemáticos.

Finalmente, o Plenário votou, em sua maioria de acordo com o  Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, que concluiu por julgar conhecimento da operação a considerando tempestiva. Votou, portanto, pela sua aprovação com as restrições previstas no Termo de Compromisso de Desempenho.

Uma vez apresentado o caso de forma sucinta por meio do voto vencendo, segue um trecho da entrevista dada pelo diretor-presidente da BRF, José Antônio Fay ao site Abras [49]

Em algum momento você temeu pelo insucesso das negociações?

Sempre que se faz uma negociação desse porte há incertezas, é impossível controlar todos os fatores. Eu não tinha dúvida quanto à viabilidade operacional da fusão. Sempre achei que conseguiríamos capturar sinergias, vencer barreiras culturais e montar uma empresa renovada e bem mais forte. Mas isso depende de nós, é interno. Onde não havia controle era nas questões externas. Desde o princípio acreditamos que a operação era viável do ponto de vista do sistema brasileiro da livre concorrência, mas houve momento em que o sistema [por meio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade] se posicionou no sentido de que não era bem da maneira como acreditávamos. Aí houve muita tensão, mas no fim conseguimos um acordo justo para os dois lados, que acomoda as preocupações antitruste do Cade e também as nossas necessidades de criar uma empresa forte nacional e internacionalmente.

Programa de Leniência. Editar

Cartilha

O benefício da leniência foi introduzido no Brasil pela Lei nº 10.149/2000, que alterou a Lei nº 8.884/94 (arts. 35-B e C), com o objetivo de fortalecer a atividade de repressão de infrações à ordem econômica. Na vigência desta Lei, o benefício da leniência foi disciplinado pela Portaria do Ministério da Justiça nº 4/2006 (art. 61) e pela Portaria do Ministério da Justiça nº 456/2010 (art. 59).

O Programa de Leniência possibilita que pessoas físicas e empresas, que participam ou participaram de um cartel ou que estiveram envolvidas em práticas anticoncorrenciais, celebrem um Acordo de Leniência com o CADE. Ao fazê-lo, a empresa se compromete a cessar o comportamento ilegal, a denunciar e confessar a prática do crime econômico e, por fim, apresentar documentos e informações relevantes para a investigação.

Este mecanismo, pertencente ao CADE, não só traz benefícios para quem cometeu o ilícito, como também para a ordem econômica e a própria população em geral, motivo pelo qual ele é muito utilizado.

Pelo lado de quem cometeu o ilícito, colaborar com a investigação, identificando demais envolvidos e compartilhando informações e documentos que comprovem, de fato, a ocorrência do ilícito, pode culminar, administrativamente, na extinção da ação punitiva (se não houver conhecimento prévio do crime noticiado) ou na redução da pena de um a dois terços, dependendo do valor da informação (se a Superintendência Geral do CADE já tiver conhecimento prévio sobre o ilícito, mas não dispor de provas para condena-lo). Do ponto de vista penal, a efetivação do Acordo de Leniência suspende o curso do prazo de prescrição e impede o uso das informações prestadas pelo beneficiário em uma possível denúncia acerca de crimes tipificados na Lei de Crimes Contra a Ordem Econômica e nos demais crimes relacionados a cartéis e, por fim, caso o Acordo se cumpra, extingue-se a punibilidade de tais crimes.

Por outro lado, o benefício para a ordem econômica surge do fato de que é muito difícil de se detectar um cartel, uma vez que esses são, via de regra, muito sigilosos e fraudulentos. Ademais, somente pelo monitoramento do mercado, não é possível, na maioria dos casos, provar a existência do mesmo. Assim, o Programa de Leniência se revelou extremamente útil no combate às condutas ilícitas no âmbito econômico, visto que as investigações instauradas pelas autoridades nem sempre, por si só, resultam em provas suficientes para a realização de uma condenação dos praticantes da atividade anticoncorrencial. [50] [51].

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Acordos e Aditivos de Leniência realizados pelo Cade entre o período 2003-2015 (última atualização).

Ademais, a dependência de prévia autorização judicial para a utilização de meios de obtenção de informações como escuta telefônica e busca e apreensão implica uma necessidade de realizar uma apresentação probatória suficientemente precisa para persuadir o juiz de ceder a concessão e um enorme gasto de tempo. Logo, a eficiência do Programa é evidenciado, também, na inexigibilidade da autorização judicial ao passo que os próprio delatores comprometem-se na entrega das informações  e documentos fidedignos para garantir a obtenção dos benefícios.

Apesar de os antigos acordos terem sido realizados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, com a vigência da nova lei, a Superintendência-Geral do Cade passou a ser a autoridade competente para negociar e assinar esse tipo de acordo. 2012 foi o ano de número recorde (10 acordos) de acordos de leniência assinados o que evidencia o grande impacto positivo da mudança de competência promovida pela lei.

Como critérios para entrar no Programa de Leniência, o Cade afirma ser necessário que a pessoa, física ou jurídica:

  • seja a

primeira a se apresentar a Superintendência Geral em relação à infração e confesse sua participação no ato ilícito;

  • coopere

plenamente com as investigações e a cooperação resulte na identificação dos outros membros do cartel e na obtenção de provas da conduta;

  • Cesse

completamente eu envolvimento na infração. O Programa disponibiliza, ainda, uma série de mecanismo a fim de incentivar cada vez mais a atuação dos interessados em realizar a delação. Além da realização da proposta oral, há a possibilidade de ingressar no Sistema de “Senhas”, também chamado de “Marker”, ou solicitar uma Leniência Plus.

O pedido de senha é o ato pelo qual o proponente de um Futuro Acordo de Leniência comunica à Superintendência-Geral do CADE, seu interesse em realizar tal acordo, garantindo assim, sua posição de primeiro proponente em relação a uma conduta anticoncorrencial coletiva. Assim, isso seria um incentivo por ser uma corrida contra o tempo, na qual os participantes, visando aos benefícios do Acordo de Leniência, querem ser o primeiro a contatar a autoridade antitruste.  Para a garantia da senha, o delator deve apresentar, mesmo que parcialmente, dados sobre “o que?”, “quem?”, “onde?” e “quando?”.

A Leniência Plus, por sua vez, é o incentivo no qual, caso o interessado não preencha os critérios de qualificação para um acordo de leniência sobre um determinado cartel, ele tem a oportunidade de fornecer informações acerca de um outro cartel que a Superintendência-Geral não tenha conhecimento obter a redução de um terço da pena que lhe seria aplicável com relação à primeira infração e todos os benefícios da leniência em relação à segunda infração. [52]

1.     Acordo de Leniência Anticorrupção e Acordo de Leniência Antitruste.            

Neste ponto, nos deparamos com dois mecanismos que possuem diversas semelhanças, mas que, da mesma maneira, podem ser diferenciados em diversos pontos.

Começando pelas semelhanças, temos que: em ambos, o acordo será feito apenas com o primeiro envolvido que se qualificar; antes de começar a participar, o interessado deve confessar sua participação na prática ilícita investigada, cessar tal prática e colaborar com as investigações de um modo efetivo; a proposta de acordo será sigilosa; haverá  a ausência do reconhecimento da prática do ato ilícito e afastamento da confissão caso a proposta de leniência seja rejeitada; e, por último, o descumprimento do acordo impossibilita nova participação em novo acordo por um prazo de três anos.

Por outro lado, as diferenças se encontram nos seguintes aspectos:

(Para melhor entendimento, sempre estaremos falando primeiro do Acordo de Leniência Antitruste e depois do Acordo de Leniência Anticorrupção)

1.     Competência:  Superintendência-Geral do CADE x Entidade administrativa lesada, CGU ou MP

2.     Beneficiário: Pessoas físicas e jurídicas x Pessoas jurídicas

3.     Momento da celebração: Acordo realizado antes que o CADE tenha conhecimento do ilícito (leniência prévia) – extinção das sanções; acordo celebrado após o conhecimento do ilícito pelo CADE – diminuição da sanção de um a dois terços x Não há diferenciação no caso de o acordo ser realizado antes ou depois das investigações.

4.     Leniência Plus: Previsto x Não previsto

5.     Efeitos: Isenção (leniência prévia) ou atenuação (leniência posterior) das sanções administrativas, extinção de punibilidade dos crimes contra a ordem econômica e nos demais crimes que tem relação com a prática de cartel x Redução do valor da multa e afastamento das sanções de publicação extraordinária, de proibição de receber benefícios (incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos) de entidades públicas pelo prazo de um a cinco anos, bem como isenção ou atenuação das sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, mas não impede as demais sanções civis e não acarreta efeitos nas sanções penais.

2.     Delação Premiada e Acordo de Leniência Antitruste:

Quando falamos da interface entre Delação Premiada e Acordo de Leniência Antitruste, nos deparamos com semelhanças de um cunho mais geral e diferenças mais significativas, quando comparado à análise feita anteriormente entre o segundo e o Acordo de Leniência Antitruste.

A semelhanças se assentam basicamente nos resultados e requisitos necessários para a participação nos dois mecanismos, os quais são, em termos gerais, a confissão na participação do ilícito a ajuda na identificação de envolvidos no mesmo e disponibilização de informações de informações e documentos que contribuam para a investigação. Os resultados, por sua vez, em ambos os casos, é o da possível diminuição ou exclusão da sanção, dependendo dos casos.

Por outro lado, as principais diferença entre ambos os institutos se dão principalmente nos seguintes fatos: a delação premiada é negociada pelo Ministério Público e homologada pelo Poder Judiciário (instituto processual penal) enquanto o acordo de leniência antitruste é realizado pela Superintendência-Geral do CADE, ou seja, órgãos administrativos(instituto administrativo); a delação premiada pode, somente, ser realizada por pessoa natural(salvo em causas penais ambientais), enquanto o acordo de leniência antitruste pode ser realizado tanto por pessoas naturais quanto por pessoas jurídicas [53]

1.    Caso prático - Cartel Aéreo. Editar
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'a.     'Da escolha

Com intuito de ilustrar como de fato o Cade funciona na prática, é interessante realizar análise de casos práticos. Foi escolhido, portanto, o recente caso do cartel do transporte aéreo de carga. A seleção deste se deu pelo fato de diversos temas trabalhados ao longo desta página estarem envolvidos e entrelaçados em um único caso – Acordo de Leniência, Termo de Compromisso de Cessação, cartel, julgamento de pessoas jurídicas e de pessoas físicas – , assim, o leitor irá perceber como cada instrumento e mecanismo da autarquia são importantes na resolução de difíceis embates. Ademais, outro fator que tornou o presente caso relevante foi o fato de seu julgamento ter levado em consideração tanto a Lei 8.884/91 quanto a Lei 12.529/11, uma vez que as investigações foram iniciadas sob a antiga lei e o julgamento se deu após a vigência da atual. Com a intenção de realizar uma análise fiel aos fatos ocorridos, foi escolhido o extenso e detalhado voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz[44] haja em vista o Plenário ter por maioria acompanhado sua decisão.

'b.    'Do Acordo de Leniência

A investigação do cartel teve início quando a Secretaria de Direito Econômico (SDE) teve conhecimento do mesmo de por meio de um Acordo de Leniência apresentado pela Deutsche Lufthansa AG, incluindo suas subsidiárias Lufthansa Cargo AG e Swiss International Airlines Inc., e pelas pessoas físicas Cleverton Holtz Vighy, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio Damião da Silva Corrêa, Vitor de Siqueira Manhães e Fernando Amaral em 21 de dezembro de 2006. Ainda, o acordo contou com intervenção do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Estado de São Paulo. Seguindo as exigências do instrumento consensual utilizado, os signatários do acordo apresentaram os fatos e procedimentos relacionados à criação e funcionamento do cartel em um documento denominado “Histórico da Conduta”. Assim, o Cade foi capaz de julgar o caso a partir de (i) narrativas e documentos apresentados pelos beneficiários no Acordo de Leniência, (ii) documentos apreendidos na busca e apreensão, (iii) depoimentos, (iv) alegações das Representadas formuladas em toda a instrução processual, (v) documentos juntados aos autos e (vi) acordos de Termo de Compromisso de Cessação firmados, com reconhecimento de culpa.

'c.     'Do Termo de Compromisso de Cessação[45]

A empresa  Societé Air France e KLM – Companhia Real Holandesa de Aviação e as pessoas físicas Renata Branco e Paulo Lima apresentaram um Termo de Compromisso de Cessação em novembro de 2012 que foi homologado pelo Cade em outubro de 2013  e, portanto, suspendeu o processo administrativo em desfavor das Requeridas em questão. No documento celebrado os Representados citados assumiram a existência de trocas de informações ilícitas entre empresas aéreas concorrentes no Brasil cujo intuito era de repassar o valor do adicional de combustível e combinar datas de aplicação. Ainda, os Representados concordaram em fazer uma contribuição ao Fundo de Direitos Difusos no valor de R$ 13.806.475,18.  Não houve no julgamento, portanto, aplicação de multa pecuniária ou qualquer outro tipo de condenação.

'd.    ' Dos fatos

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A fim de ilustrar os fatos, traça-se um panorama histórico. Houve diversos momentos nos quais o preço internacional do combustível de aviação sofreu aumento drástico, logo, durante esses períodos, com intuito de compensar tais custos com combustível, algumas empresas passaram a implementar o adicional de combustível por momentos, relativamente, curtos. Contudo, com os novos aumentos de preço em 2002 e 2003, as empresas começaram a se comunicar umas com as outros para discutir os níveis do adicional, bem como coordenar os momentos dos aumentos. Em seguida, o contato entre as empresas, por meio de e-mails, telefonemas e reuniões para tratar do adicional de combustível se tornou regular. A coordenação se dava após discussões sobre a implementação do aumento e verificação de quais outras empresas estariam dispostas a também elevar o preço de seus adicionais. 

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Essa situação continuou até o fina de 2005, momento este que a empresa Lufthansa AG deu início a suas investigações internas. Importante ressaltar que, apesar de as empresas aéreas seguirem um sistema centralizado de definição do adicional de combustível no qual a definição do valor e do momento de alteração do adicional eram determinados pela matriz e aplicados ao redor do mundo, este não ocorreu em alguns países como o Brasil por consequência da existência de sérias restrições regulatórias. Dessa forma, no Brasil, por pressão das empresas aéreas através da Junta de Representantes das Companhias Aéreas Internacionais do Brasil (JURCAIB), o adicional foi aprovado pelo Departamento de Aviação Civil (DAC) em julho de 2003 com o valor inicial de US$ 0,10/kg e com a condição de que qualquer alteração deveria ser submetida a aprovação prévia. Uma vez realizada a aprovação pelo órgão regulador, as empresas passaram a se comunicar antes e depois da aprovação pelo DAC de cada valor com a intenção de trocar informações e planejarem implementações coordenadas dos adicionais máximos. Como consequência, apenas no mês de julho de 2003, o adicional subiu de US$ 0,10/kg para até US$ 0,60/kg. Observa-se, pois, que havia um exercício coordenado não apenas de preço mais também de tempo ao passo que a data para aplicação do aumento impactava enormemente a relação de oferta e demanda das companhias. À título de ilustração, do aumento para US$ 0,45/kg em 1o de agosto de 2005, a Lufthansa informou às concorrentes que começaria a cobrar o novo valor em 15 de agosto, contudo, a KLM respondeu que ela própria e a Air France o fariam também, mas apenas em 1o de setembro. Dada a resposta, a Lufthansa acabou por seguir a KLM na nova data. 

Os Representados são American Airlines, Inc., KLM – Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Air France, ABSA Aerolíneas Brasileiras S.A., Varig Logística S.A. – Variglog, Alitalia Linee Aeree Italiane S.P.A., United Airlines Inc., Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss International, Cleverton Vighy, Vitor Manhães, Eduardo Faria, Aluizio Corrêa e Fernando Amaral Dener de Souza, Renata de Souza Branco, Paulo Lima, Felipe Meyer, Norberto Jochmann, Hernan Merino, José Roberto da Costa, Margareth de Almeida Faria, Marcelo Del Padre e Luiz Fernando Costa.

'e.     'Do Voto

Este cartel internacional já foi condenado ao pagamento de multas pecuniárias em decorrência da prática de coordenação de preços e datas em diversos locais. Na Europa, 11 companhias aéreas tiveram que pagar uma multa de 800 milhões de euros, a Air France e KLM ficaram encarregadas da maior parcela e o Grupo Lufthansa, apesar de também ter sido condenado, ficou isento de pena em razão do benefício da leniência. O mesmo se deu nos Estados Unidos, onde 18 companhias foram condenadas ou fizeram acordo, o que resultou no pagamento de 350 milhões de dólares. Vale ressaltar que, em ambos os casos, a United Airlines foi absolvida, ou seja, ela nunca foi condenada nem realizou nenhum tipo de acordo. O que se pode concluir dos diversos tipos de condenações, pautados em diferentes méritos, é que não se trata de um único cartel mundial, mas em múltiplos cartéis regionais ou locais. Assim, antes de emitir seu julgamento final, o Conselheiro expôs o porque de o fato de se tratar de um caso de cartel já é suficiente para sentenciar.

Imagem 10 do voto do 2o caso

Segundo o Conselheiro, a literatura é unânime em apontar que os efeitos líquidos do cartel à sociedade são negativos. Dessa forma, embora o que configure a prática como ilícito seja sua tipicidade, não faltam motivos econômicos para justificar a sua caracterização como ilícito. O primeiro motivo é que há uma transferência indevida da renda dos consumidores – sendo estes as vítimas da conduta – para os prestadores de serviços ou produtores – os infratores – da mesma forma que se dá o furto. Além disso, a conduta acaba por gerar preso morto na economia pelo fato de os consumidores deixarem de adquirir os bens como consequência ao aumento de preço. Dessa forma, o impacto do cartel não se restringe apenas aos que estão consumindo com preços elevados mas inclui, também, aqueles consumidores que não adquiriram os serviços pelo fato de os preços estarem mais elevados.

Seguindo a lógica apresentada, há, por análise de precedente do Cade, uma tendência em caracterizar o cartel como uma espécie de delito per se, o que acaba por dar fundamento a argumentação de que bastaria o Tribunal definir se o cartel existe ou não, para dispensar, sem prejuízo algum ao contraditório ou à ampla defesa, qualquer linha de defesa baseada na ausência de poder de mercado o de efeitos deletérios causados pela conduta.

i.     'Mercado Relevante

O Conselheiro acompanhou a definição da SDE  de mercado relevante sendo o mercado de carga aérea com

origem no Brasil. Ademais, é relevante a consideração de que o transporte aéreo não é substituto dos demais por conta de suas características, como rapidez, restrição de peso, volume e custo, e, no mercado de cargas, em que a sensibilidade do exportador em relação à duração do serviço é menor do que  a do passageiro, há muito mais opções disponíveis, de forma que, a Lufthansa, que tem sua base na Alemanha, concorre com a Alitalia que atua primordialmente em seu país.

ii.     'Poder de Mercado

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No que se refere ao poder de mercado, para o Conselheiro, não há dúvidas de que as empresas envolvidas, em conjunto, tinham poder de mercado significativo por conta de barreiras à entrada e da baixa rivalidade propiciada pela colusão nos preços. Somado aos fatos expostos, a homogeneidade de produtos e serviços oferecidos facilitava o monitoramento do mercado, haja em vista que  o objeto comercializado é espaço em aeronaves.

iii.     'Efeitos e Racionalidade da Conduta

A realização de fixação conjunta do valor para o adicional de combustíveis implica em menores margens para negociação de preços, ou seja, há um “preço base” que acaba por restringir o poder de barganha do consumidor. Por consequência o mercado se acomoda de forma que os consumidores param de investir mais tempo em pesquisas de mercados e em novas negociações aceitando os preços ofertados, ao passo que, esses serão semelhantes entre os concorrentes. Dessa forma, a conduta praticada pelos Representados resultou em uma elevação dos preços médios dos fretes internacionais uma vez que o aumento artificial dos preços, por parte significativa do setor, faz com que parte dos consumidores migrem para outras empresas não cartelizadas. Logo, com aumento acentuado da demanda, essas companhias também tendem a elevar seus preços, alcançando, portanto, um novo equilíbrio entre oferta e demanda cujos patamares de preços são maiores do que aqueles que seriam praticados na inexistência do referido cartel.

iv.     'Decisão

O Conselheiro decidiu por modular a pena a partir do princípio da proporcionalidade e razoabilidade frente à conduta praticada. Assim, decidiu pela aplicação de multas contando que seu impacto seria de dissuasão da prática de condutas anticoncorrenciais. A importância de a dissuasão ter destaque na sociedade é tamanha haja em vista as investigações no caso do cartel em questão só ter sido iniciada por consequência de uma proposta de acordo de leniência, ou seja, dada a dificuldade em identificar e reunir documento probatório suficiente para condenar um cartel, deve-se aproveitar as oportunidades para maximizar seus efeitos.

Característica interessante do julgamento do Conselheiro foi a utilização de ambas as leis antitrustes – a antiga Lei 8.884/94 e a atual 12.529/11. Para tanto, ele argumentou que seria mais inteligente para o Órgão a aplicação da Lei cujos parâmetros orientadores do cálculo da multa tivesse efeitos mais favoráveis no caso concreto. Dessa forma, em relação as empresas e as pessoas físicas administradoras, deveria ser aplicada a lei atual e com relação as pessoas físicas não administradoras deverias se fazer uso do disposto na lei antiga.

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Ademais, a decisão contou com a aplicação das obrigações do artigo 38 da Lei 12.529/11 cujo inciso I determina que, dada a gravidade dos fatos ou tendo em vista o interesse público geral, há a possibilidade de determinar a publicação em meia página, a expensas do infrator, em jornal indicado pelas autoridades antitruste, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas. Neste caminho, o Conselheiro determinou que cada empresa condenada, quais sejam a American Airlines, ABSA, VarigLog e Alitalia, deveria publicar o extrato da decisão em um dos três maiores jornais impressos de circulação nacional do Brasil, em meia página, por um dia por semana, ao longo de três semanas no prazo de 60 dias.

No que diz respeito aos Acordo de Leniência, a sugestão da SDE de que os signatários cumpriram de forma integral os requisitos do instrumento consensual, foi acatada de forma que a todos beneficiários da leniência os benefícios previstos foram concedidos. Ainda, conforme exposto, a Societé Air France e a KLM tiveram seu processo administrativo suspendido não, sofrendo, portanto, nenhum tipo de condenação de pagamento de multa. Por sua vez, as demais empresas e pessoas físicas foram condenadas pela prática de cartel e tiveram 60 dias para fazer valer a decisão.

Com atual conjuntura político/econômica do Brasil, principalmente com a operação Lava-Jato, dois mecanismos ficaram muito famosos não só pelo sucesso que tiveram, como também pela frequência com que ouvimos falar dos mesmos na mídia: a Delação Premiada e o Acordo de Leniência Anticorrupção.

Seja pela semelhança no nome (no caso do Acordo de Leniência Anticorrupção), seja pela semelhança nas características normalmente apresentadas na mídia (em ambos os casos, que tratam, de um modo bem geral, da troca de informações por benefícios), tais mecanismos podem, no caso de uma pessoa leiga, ser confundidos com o mecanismo tratado nesse tópico. Assim, faz-se importante traçar uma interface entre os mecanismos supracitados, apontando suas principais semelhanças e diferenças

5. Entrevista com a especialista no assunto: Juliana de Palma. Editar

Juliana de Palma, a escolhida para a entrevista do presente artigo, é Bacharel em Direito pela PUC-SP, Doutora e Mestre pela Faculdade de Direito da USP e Professora da FGV-Direito SP na área de regulação e metodologia de pesquisa. Dentre outras qualificações, é também colaboradora da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) junto à Escola de Formação. Juliana desenvolve pesquisas na área de Regulação e Direito & Burocracia e possui um livro, Sançao e Acordo na Administração Pública, que serve de referência e inspiração para parte dos estudos elencados no presente artigo.

1.     Qual a relevância prática das mudanças legislativas feitas pela nova lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11)? Existe algum ponto que precisaria ser revisto ou adicionado?

J: A relevância prática em relação ao manejo da consensualidade eu acho que foi relativamente pequena, porque na verdade o CADE vem de uma construção institucional que é efetivamente tratada pela experiência (learn by doing). Eles vão lidando com isso na prática e o mecanismo vai ganhando maior consolidação. Então o que a lei fez, na verdade, foi internalizar as práticas que já eram e estavam em evolução interna no âmbito do CADE.

Agora, o que é importante apontar é que esses acordos tem uma grande potencialidade de uso, de emprego e aqui eu estou falando claramente de um limite legal ao endereçamento e soluções específicas com relação ao TCC.

Eu acho, pessoalmente, que um ponto que deveria ser tratado e deixou a desejar seria o recolhimento da quantia FDD, eu acho que esse ponto foi pouco explorado e merecia maior consolidação. Seria interessante, também, pensar, no desenho das cláusulas, ou seja, cláusulas que efetivamente voltadas para o caso concreto, porque esses são dois pontos que nós debatemos muito pouco aqui no Brasil, mas que podem ter o potencial de desnaturalizar o instituto da consensualidade e fazer com que haja cada vez mais acordos verticais, e não horizontais, com clausulas que não tenham necessariamente relação com o objeto.

Enfim, eu acho que a legislação na verdade vem para consolidar esse momento de experiência, ainda avanços podem ser percebidos e, na minha opinião, vão ser implementados no futuro da instituição mas, enfim, é uma experiência em construção.

2.  Existe algum ponto que precisaria ser revisto ou adicionado?

J: É interessante um conceito que já se trata nos Estados Unidos que se chama torsão de braço, onde, basicamente, o poder público que está em uma posição, vamos supor, vantajosa com relação ao particular que queira celebrar um acordo. Assim, o poder público percebe que o particular está refém e precisa do acordo, estando plenamente aberto à realização desse. Então, a administração começa a inserir clausulas e obrigações que se não por meio desse acordo não conseguiria fazer.

Tendo isso em vista, talvez possa existir um potencial de abuso na definição dessas cláusulas. Por mais que digam que há uma negociação, uma consensualidade, eu não consigo verificar instrumentos negociais e processuais que visem manter a paridade de armas entre poder público e particular. O particular pode, na ponta, ter cometido uma infração antitruste, ainda que exista a questão do benefício da dúvida, entre outras coisas, mas talvez exista um jogo de presunção aí, a presunção de que o CADE visa o interesse público e o CADE vai, evidentemente, tutelar a defesa da concorrência e o interesse público, enquanto o particular é um particular que talvez tenha cometido uma infração e que agora busca um alento.

Então é interessante verificar é que talvez essa presunção esteja na lei e, na medida que não existam preceitos mais específicos destinados ao modo de negociação e à manutenção da paridade de armas negociais entre o poder público e os particulares, não tem o que fazer e talvez a gente consiga verificar esse efeito torção de braço que eu te falei.

Em suma, são clausulas definidas unilateralmente pelo CADE e que o particular não tenha alternativa senão aceitar. E é aquela coisa, olha, está aqui o acordo, ou você aceita esse acordo, ou eu vou dar prosseguimento ao processo.

Ao meu ver, não houve uma disciplina sobre a negociação, isso não apenas com relação ao CADE, mas se você pensar em todos os outros grandes mecanismos consensuais hoje, essa questão da negociação é secundária, mas na verdade teria que ser algo principal porque cria a consensualidade que não há fuga do formalismo, no bom sentido, para evitar que decisões enformes sejam decisões mais selecionadas no caso concreto.

Outro ponto, que eu vejo maior potencialidade nesses instrumentos consensuais é você resolver o caso concreto. Se você pensa em uma multa, ela traz efeito simbólico e previne novos comportamentos, pode prevenir, mas você não resolve o caso concreto. Agora no acordo, você tem um potencial de estabelecer cláusulas direcionadas para o caso concreto. Na experiência do CADE, os primeiros acordos eram assim: não tinham previsão de recolhimento de uma quantia e as cláusulas eram direcionadas para o caso concreto, hoje em dia, por outro lado, nós não olhamos muito o problema.

Por último, existe um ponto que se encontra na regulação por aplicação de sanção, usado para preservar o efeito simbólico de evitar novos ilícitos e para que o mercado inteiro sinta o poder de autoridade da administração e se sinta, vamos dizer, constrangido a ter comportamentos que são considerados ilícitos ou que pelo menos foram objetos de uma celebração de acordo. Minha crítica é que a sanção normalmente não é cumprida, uma vez que a multa não é recolhida. O poder público sabe desse problema em relação ao caos que o sistema sancionatório vive, em que as multas são aplicadas e não recolhidas, que existe uma grande assimetria com relação a respostas regulatórias, e o poder público faz o que? Usa a responsabilidade como arma. Então é estranho, porque eu olho instrumentos hoje e eu vejo um componente consensual, mas também vejo um componente autoritário.

3.  Qual é a importância e os principais pontos do Acordo de Leniência para você?

J: Um ponto que eu consigo verificar é a tentativa do CADE de fazer o uso do acordo de leniência em novas áreas, em novos campos, por exemplo em licitação, cartel em licitação. Então, talvez eu esteja equivocada, mas acho que o CADE está tentando ampliar o alcance do acordo de leniência.

4. Qual dos controles de atos de concentração você acha mais eficiente para evitar uma prática anticompetitiva no mercado?

J: Nós temos vários instrumentos de controle e, para cada caso, um é mais eficiente que o outro, a depender da matéria da discussão, do porte das empresas, do tipo de relação de concentração, da estrutura societária, vai depender também do impacto econômico, do volume de recursos que estão em discussão...

Existem diversas variáveis a serem analisadas. Aqui no Brasil, nós temos a visão errônea de que a lei 8666 é a salvadora da pátria, enquanto os outros instrumentos só estão lá para o caso dessa lei não poder ser aplicada.

5.    Quais são as principais diferenças do sistema brasileiro de defesa da concorrência em relação ao de outros países, principalmente nos E.U.A?

J: A primeira diferença é o volume dos casos, uma vez que a dinâmica de mercado dos E.U.A. é infinitamente maior do que a dinâmica de mercado aqui no Brasil. No Brasil, os casos são mais caseiros. Acho, também, que uma grande diferença seja com relação a precedentes: lá os casos são mais sólidos e efetivamente fazem uma diretriz sobre as novas propostas, aqui no Brasil o CADE até tem uma certa interferência com relação aos casos.

Assim, primeiro eu acho que tem uma questão de estabilidade na linha decisória americana, com um sistema muito mais previsível do que o brasileiro. O segundo ponto se dá nos entraves oferecido ao CADE, que por ser uma autarquia, tem os entraves burocráticos que são típicos da administração pública brasileira, o que lá é mais reduzido.

6. Acerca do controle a priori realizado pelo CADE, que foi introduzido pela nova lei: Se a defesa da concorrência se dá em cima de efeitos de práticas que causam distorções no mercado e na livre concorrência, porque fazer esse controle a priori, visto que não sabemos qual será o efeito de tal prática?

J: Primeiro tem uma questão de que o CADE está completamente preparado para antever os efeitos do mercado. Existe toda uma corrente que prega esse tipo de comportamento. A proposta é tentar antever os impactos reais que aquela prática vai gerar nos mercados.

Não só no CADE, mas há uma tendência também no sistema norte americano de defender uma atuação ex ante, ou seja, ao invés de deixar a consequência vir a posteriori, vamos pegá-la logo no começo.

Qual o problema disso? A possibilidade de errar efeitos. Porque que o CADE está com uma postura correta em antever os efeitos econômicos e não as partes que estão celebrando o acordo societário? Porque que a visão do CADE deve prevalecer frente à visão do mercado ou das empresas? A análise ex ante, na minha opinião, tem uma proposta boa, com uma relação com a eficiência em impedir que esses atos gerem consequências a posteriori que talvez sejam irreversíveis.

O grande problema, para mim, que gerou essa analise a priori nesse caso concreto é em relação à reversibilidade, uma vez que, antigamente, se no final do processo, o CADE entendia que o ato era ilegal, esse ato já constituía situação jurídica consolidada, então a decisão do CADE não tinha efeito e dirimia a autoridade do mesmo.

Então qual foi a solução que se adotou? Analise ex ante. É um mecanismo de fortalecer a instituição do CADE, foi essa a solução que eles adotaram. Agora, ao mesmo tempo que eu entendo o porquê ser essencial, na minha opinião, essa análise é altamente passiva de críticas, uma vez que a gente não deveria partir do pressuposto que o CADE tem completo e total domínio sobre os efeitos, que ele consegue antever os efeitos.

Impressões da autora Editar

Ao receber o tema "Consensualidade na Defesa da Concorrência" no ínicio do semestre da matéria de Direito da Organização Econômica e Direito Administrativo fiquei inquieta com o dever de produzir o presente artigo. Não só por não ter o menor conhecimento sobre o tema, mas também por tentar fazê-lo de forma dinâmica e criativa. Assim, dei início a pesquisa do tema buscando referência em textos de autores de renome, como Mário Gomes Shapiro, Paulo Furquim de Azevedo e Salomão Filho. Por um brainstorm que mesclava temas de microeconomia com direito econômico deu-se a necessidade de filtrar toda a massa de conhecimento que estava tendo acesso, o que, consequentemente, deu origem a estrututra do trabalho. Primeiro, me questionei: como explicar o tema da consensualidade na defesa da concorrência sem me aprofundar no próprio tema da defesa da concorrência? Julguei impossível, dado o nexo entre ambos, contudo, graças a plataforma selecionada, a Wikia, o link entre artigos é viável e incentivado, logo, optei por apresentar o tema o linkando com outros trabalhos. Uma vez definida a estrutura, deu-se início a produção.

Ao estudar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência com o foco nos instrumentos consensuais para resolução de conflitos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, tive a impressão de estar diante de uma estrutura "ideal" cuja lei, clara e precisa, não trazia nenhum tipo de margem para corrupção. A doutrina elogiou a jurisprudência e essa se apoiou na doutrina para suas decisões. O Brasil tem todos os instrumentos essenciais para tornar as tomadas de deciões do Cade ainda mais céleres, isso se dá pelo fato de haver, no país, um incentivo e interesse tanto do agente público como do privado, de tornar as operações de atos de concentração possíveis. Assim, a perspectiva da defesa da concorrência complementa a de busca por eficiência e resulta em um mercado justo cujos princípios constitucionais de "livre concorrência" e "livre iniciativa" não são violados. Ademais, durante toda a execução do presente artigo, eu me deparei com a seguinte afirmação "deve-se maximizar a eficiência", essa palavra, "eficiência", aterrorisou votos de Conselheiros, justificou argumentos de advogados de empresas e foi foco de análise de inúmeros autores. Seria então a consensualidade na defesa da concorrência uma maneira de se ter eficiência sem a necessidade de um processo administrativo? Certamente. Por meio de Termos de Compromisso de Cessação, Acordos em Controle de Concentração e Programa de Leniência, pessoas físicas e jurídicas, têm a opção de findar um pocesso desgastante caso concorde em cumprir com o dever de maximizar a eficiência, qual seja, o bem-estar - sob a perspectiva econômica. Essa possibilidade já é per se, revolucionária e, conforme exposto no trabalho, eficaz.

Nesta senda, caso o leitor tenha compreendido o tema proposto e se interessado pela sua apliacação na prática - por meio dos casos apresentados, por exemplo - o meu papel foi cumprido. Espero que, assim como eu, você tenha despertado um fascínio pela temática estudada e busque se aprofundar, ainda mais, no universo da consensualidade na defesa da concorrência

Referências Editar

[1]  CARVALHO, L. A., VERENHITACH, G. D. “Manual de Direito da Concorrência”. Ed. Thomson, 1a edição, 2006. Pág. 50.

[2] MELLO, M. T. L., POSSAS, M. L. “Direito e Economia na análise de condutas anticompetitivas”. Pág. 137.

[3] MELLO, M. T. L., POSSAS, M. L. “Direito e Economia na análise de condutas anticompetitivas”. Pág. 136.

[4] Direito econômico regulatório, v. 1/Organização Direito Rio. Editora FGV, 1a edição, 2008. Pág 123.

[5] (2001:167) Apud Direito econômico regulatório, v.1/Organização Direito Rio. Editora FGV, 1a edição, 2008. Pág 123.

[6]  Lei 12.529/11. Disponível em:  http://www.cade.gov.br/Default.aspx?4de031f8081df33fcb79d36bc6

[7] SCHAPIRO, M. G. Direito econômico concorrencial / Mário Gomes Schapiro, Vinícius Marques de Carvalho e Leonor Cordovil (coordenadores). São Paulo: Saraiva, 2013. Série GVlaw: Direito Econômico. vários autores. Pág. 49.

[8] Empresas deixaram de fazer fusões com receio de veto, afirma Cade. Do valor, 24.03.15, 15h52. Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/>. Acesso em 29 maio 2015.

[9] AGUILAR, F. H., COUTINHO, D. R. “A evolução da legislação antitruste no Brasil. Pág. 159

[10] MELLO, Maria Thereza e POSSAS, Mario. Direito e Economia na análise de condutas anticompetitivas in POSSAS, Mário L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2002, pp.135 – 159

[11] idem

[12] TOIGO, Daiille Costa. Defesa da concorrência: atos de concentração. - outubro/2010.Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17646/defesa-da-concorrencia-atos-de-concentracao. Acesso em: 20/04/16.

[13] idem

[14] Direito econômico regulatório, v. 1/Organização Direito Rio. Editora FGV, 1a edição, 200. p. 80.

[15] Combate a Cartéis e Programa de Leniência. Coleção SDE/CADE no 01/2009. P. 6.

[16] idem

[17] MELLO, M. T. L., POSSAS, M. L. “Direito e Economia na análise de condutas anticompetitivas”. Pág. 150

[18] MELLO, Maria Thereza e POSSAS, Mario. Direito e Economia na análise de condutas anticompetitivas in POSSAS, Mário L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2002, pp.135 – 159

[19] DE PALMA, B. J. Atuação Administrativa Consensual – Estudo dos acordos substitutivos no processo administrativo sancionador, p. 84

[20] idem

[21] Novas Tendências da Democracia: consenso e Direito Público na virada do século – o caso brasileiro, p. 26. Apud DE PALMA, B. J. Atuação Administrativa Consensual – Estudo dos acordos substitutivos no processo administrativo sancionador, p. 84.

[22] ]LEMOS, F. Cade firma 9 acordos para cessar danos à concorrência. 16.12.2010, 16h36. Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/>. Acesso em 29 maio 2015.</p>

[23] "O Badin gosta de litígio" segundo Fernando Furlan. Disponível em: http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/990/noticias/o-badin-gosta-de-litigio-segundo-fernando-furlan.

[24] OSÓRIO apud MOREIRA NETO, apud DIREITO ECONOMICO.

[25] BOBBIO, Noberto. Dalla struttura ala funzione: nuovi studi de teoria generale del diritto. Milano: Comunità, 1977,p. 34, tradução livre. Direito econômico pág 329

[26] Direito econômico regulatório, v. 1/Organização Direito Rio. Editora FGV, 1a edição, 2008. Pág. 147.

[27] Termo de Compromisso de Cessação, 20 fevereiro 2013. Disponível em <http://www.cade.gov.br/Documento.aspx?1418e036c08ddc64df31fc151f2c0253ed54eb75ae60ad70b163b67bdd7fd26dc48da4b3> Acesso em 1 junho 2015.

[28] PALMA, Juliana De. Sanção e acordo na administração pública.: São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P.203

[29] PALMA, Juliana De. Sanção e acordo na administração pública.: São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P.204

[30] SATO, Guilherme. termo de compromisso de cessação de conduta como meio de resolução de conflitos: análise de caso prático envolvendo o setor de embalagens flexíveis. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/15215006 >.Acesso em: 08/05/2016.Pag. 2.

[31] PALMA, Juliana De. Sanção e acordo na administração pública.: São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P.206

[32] PALMA, Juliana De. Sanção e acordo na administração pública.: São Paulo: Malheiros Editores, 2015. P. 208

[33] Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel. Acesso em: 02/05/2016. P. 16

[34]   Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel. Acesso em: 02/05/2016. P. 17

[35] Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel. Acesso em: 02/05/2016. P. 9

[36] CADE. Cade celebra primeiros acordos em controle de concentrações. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/default.aspx?3ff20316ef25fb071320300256fe>. Acesso em: 04 abr. 2016.

[37] Idem

[38] Defesa da concorrência no Brasil 50 anos. Brasília, 2013. Pág. 125.

[39]  EBC AGENCIA BRASIL . Camargo Corrêa fecha acordo com Cade e pagará r$ 104 milhões. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2015-08/camargo-correa-fecha-acordo-com-cade-e-pagara-r-104-

[40] CADE. Cade firma acordo em processo que apura supostas práticas anticompetitivas da Ambev.Disponível em: <http://www.cade.gov.br/default.aspx?ba8d9d6bba50a46eb885d66cc089>. Acesso em: 13 abr. 2016.

[41] CADE. Cade celebra primeiros acordos em controle de concentrações. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/default.aspx?3ff20316ef25fb071320300256fe>. Acesso em: 04 abr. 2016

[42] SCHAPIRO, M. G. Direito econômico concorrencial / Mário Gomes Schapiro, Vinícius Marques de Carvalho e Leonor Cordovil (coordenadores). São Paulo: Saraiva, 2013. Série GVlaw: Direito Econômico. vários autores p.103 a 104

[43] AASP. Em um ano de nova lei, 262 negócios chegaram ao cade. Disponível em: <http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=14471>. Acesso em: 10 abr. 2016.

[44] VALOR ECONÔMICO. Cade aprova, com restrições, fusão entre kroton e anhanguera. Disponível em: <http://www.valor.com.br/empresas/3547582/cade-aprova-com-restricoes-fusao-entre-kroton-e-anhanguera>. Acesso em: 16 abr. 2016.

[45] EXAME.COM. Cade aprova fusão entre kroton e anhanguera com restrições. Disponível em: <http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/cade-aprova-fusao-entre-kroton-e-anhanguera-com-restricoes>. Acesso em: 01 abr. 2016.

[46] Termo de Compromisso de Desempenho, 13 julho 2011. Disponível em <http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000608881268.pdf>. Acesso em 01 junho 2013.

[47]  Processo Administritativo n. 08012.011027/2006-02. Voto Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Disponível em <http://www.cade.gov.br/Documento.aspx?fd22ea3cce7ccd948f808d64ac99b180d67dd091829361ad77a87c86a6a7ba96af98b186> Acesso em 1 junho 2015.

[48] SOUZA, Sergio Aquino De; RIBEIRO, Eduardo Pontual; CARVALHO, Gerson. Delimitação de mercado relevante. Delimitação de mercado relevante, Brasília, v.00, nov.2010. 

[49] Entrevista: Direitor-presidente da BRF, José Antônio Fay, conta o processo de criação e crescimento da megaempresa. 30.05.2012, 16h59. Disponível em <http://www.abras.com.br/superhiper/superhiper/ultima-edicao/destaque/?materia=5252>. Acesso em 01 junho 2013

[50]CADE. Programa de leniência. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/default.aspx?29090b151bf93a1024253a>. Acesso em: 06 abr. 2016.

[51]  CADE. Programa de leniência. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/default.aspx?29090b151bf93a1024253a>. Acesso em: 06 abr. 2016.

[52] CADE. Programa de leniência. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/default.aspx?29090b151bf93a1024253a>. Acesso em: 06 abr. 2016.

[53] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Acordos de leniência, assimetria normativa e insegurança jurídica. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/rafael-carvalho-rezende-oliveira/acordos-de-leniencia-assimetria-normativa-e-inseguranca-juridica.  Acesso em: 10/05/2016.