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Essa página trata do processo administrativo de consulta pública nas agências reguladoras e em outros órgãos da administração. Por Gustavo Domingues Lemos.

Editado por: Igor Strobilius e Julia Machado Barreto.


Definição Geral Editar

A consulta popular é um processo de construção de políticas públicas que envolve a participação conjunta de órgãos governamentais com diversos setores da sociedade, desde empresas e movimentos sociais até os próprios cidadãos[Referências 1].  

O decreto nº 8.243/14, define, no artigo 2º, inciso IX, consulta pública como sendo um 

mecanismo participativo, a se realizar em prazo definido, de caráter consultivo, aberto a qualquer interessado, que visa a receber contribuições por escrito da sociedade civil sobre determinado assunto, na forma definida no seu ato de convocação (grifo nosso)
Como o processo de elaboração dos programas e ações governamentais tenta envolver a sociedade  

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em sua pluralidade, é possível afirmar que a consulta pública é um instrumento primordial para a manutenção do Estado Democrático de Direito.   As áreas do governo que estão abertas à consulta pública são as agências reguladoras, os ministérios, conselhos, fundações, autarquias e empresas públicas.

Natureza e fundamento jurídico Editar

A consulta pública é um mecanismo de participação popular na edição de normas, políticas públicas e no processo decisório da Administração Pública, principalmente no que se refere a suas funções administrativas regulatórias, cujo poder advém de um concessão legal do Poder Legislativo.

A criação de tal mecanismo, realizada por meio de apresentação formal de alegações e apresentação de documentos pelos administrados interessados aos órgãos administrativos, teve como finalidade precípua garantir maior controle da atividade administrativa, de modo a evitar arbitrariedades do administrador público e a busca por um maior grau de impessoalidade e tecnicismo possível nas decisões administrativas.

O procedimento da consulta pública surgiu no momento em que se tornou necessário formalizar os atos administrativos, fornecendo-lhes etapas e processos a serem adotados pelos órgãos que compunham a Administração Publica indireta, já que o controle de seus atos era bastante precário dado a especialidade com que tais órgãos foram criados.

O procedimento administrativo da consulta pública é um importante instrumento de controle prévio, considerando que ele e realizado antes da edição dos atos normativos e decisórios das agências reguladoras. Cumpre mencionar, no entanto, que as consultas públicas são também importantes instrumentos para a revisão e análise judicial da atividade administrativa, em cumprimento aos Princípios Constitucionais da Legalidade, Moralidade, Publicidade e Motivação.  

A consulta pública como elemento de reforço da democracia e do Estado democrático de Direito Editar

O processo administrativo instaurado no Brasil possui uma pretensão de atendimento ao interesse comum, ao interesse coletivo, ou seja, visou-se com a instauração do processo administrativo adequar a atividade administrativa em âmbito federal aos ditames do recém-formado Estado democrático de Direito que foi instaurado através da Carta Constitucional de 1988. Foi uma tentativa de mudança do paradigma autoritário que o Poder Público estava inserido com a finalidade de alocá-lo conforme os ditames democráticos emergentes. Era notório o caráter autoritário e fechado com que a administração atuava, sempre decidindo conforme seus interesses particulares, para proteção de seu patrimônio, omissos com uma idéia repetida com insistência, mas que não é vivida com profundidade de interesse público, bem público bem comum ou interesse coletivo, não importa a nomenclatura.

No passado, a Administração Pública se confundiu com o patrimônio; "administrar os interesses gerais da coletividade era tratar dos negócios do proprietário, de modo que as duas classes de interesse – os gerais e patrimoniais - se confundiam.”[Referências 2]. Sua atitude arbitrária e visão privada a impedia de reconhecer os interesses difusos e coletivos, a fim de agir em prol da coletividade.

O cenário autoritário foi marcado por decisões e atuações muito fechadas na própria "cúpula" da burocracia administrativa, daí a necessidade de instauração de um processo que formalizasse a atuação administrativa e que assim pudesse democratizá-la.

O direcionamento que a Carta Magna de 1988 deu ao processo administrativo foi em grande parte devido aos princípios garantidores da liberdade e dos direitos públicos. No que se refere ao processo administrativo a Constituição de 88 delimitou o modo de exercício da função pública e da satisfação de interesses públicos. O principal avanço ficou concentrado no artigo 5º, o qual prevê os direitos e garantias fundamentais. Os princípios que motivaram a formulação do processo administrativo foram: contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV) e devido processo legal (art. 5º, LIV). [Referências 3] Ambos princípios foram os propulsores para que a atividade da Administração Pública pudesse se desenvolver fundamentalmente no âmbito processual.

Criou-se, enfim, um cenário totalmente propício para o desenvolvimento crescente do processo administrativo e do foco aos anseios sociais e coletivos que devem nortear a atuação dos administradores públicos.

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Como dito anteriormente, o anseio por uma atuação administrativa impessoal, especializada, técnica e eficaz foi o motivo pelo qual o processo administrativo foi instituído pela nossa constituição federal. Além disso, a institucionalização de ditames democráticos concretizados na Carta Magna de 88 favoreceu com que o processo administrativo instaurado fosse direcionado pela democracia participativa, a fim de suprir as necessidades já citadas de satisfazer interesses públicos e atender às necessidades sociais da forma mais otimizada possível.

A possibilidade de participação direta dos cidadãos nas tomadas de decisões e controle do poder da Administração Publica, por meio de mecanismos, como a Consulta Publica, fez com que os princípios constitucionais e administrativos da legalidade, publicidade, moralidade, eficiência e motivação fossem colocados em prática, de modo que as decisões tomadas pelo Poder público adquirissem maior caráter democrático.

Vale ressaltar, também, que a consulta pública coaduna-se com o princípio democrático. É fator fundante da democracia a participação pública na tomada de decisões pelo ente estatal. Nesse sentido, Habermas em seu modelo democrático preconizava que a participação pública é direito fundamental de quarta geração, sendo fator a garantir legitimidade democrática ao governo [Referências 4]. Nader clarifica a doutrina do filósofo alemão ao expor que:

A autonomia privada existe quando os cidadãos exercem o domínio da ordem jurídica com a criação, mudança ou extinção das leis. Habermas preconizou a quarta geração de direitos fundamentais: os de participação. Estes pressupõem a institucionalização do princípio do discurso, espaço público mediante o qual os cidadãos exercem a autonomia política, participando do processo discursivo e diálogo do consenso. O princípio da democracia, pelo qual os cidadãos participam da formulação da ordem jurídica, confere legitimidade às normas. Os processos de comunicação, estabelecidos em leis, se revelam essenciais ao implemento do princípio democrático [Referências 5]. (grifo nosso)
Dessa forma, é possível analisar o instrumento da consulta pública como um modo de institucionalizar a participação dos cidadãos no processo de produção normativa.

Processo e requisitos legais da consulta pública Editar

As consultas públicas são parte do processo administrativo segundo a Lei nº 9.784/99.

A criação desta lei foi essencial para tornar impessoais os mecanismos adotados pela Administração Pública para a tomada de decisões e ações normativas, fato este que é benéfico à democracia e também coeso ao Estado Democrático de Direito.

Além dos casos determinados obrigatoriamente por lei, a consulta pública também poderá ser utilizada, facultativamente, pela administração pública sempre que ela, em seu poder discricionário, entender que a matéria do processo preenche os requisitos estabelecidos pelo art. 31 da Lei de Processo Administrativo Federal.

O caput do art. 31 da lei nº 9.784/99 [Referências 6] estabelece que

Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. (grifo nosso)
De acordo com Shirlei Silmara de Freitas Mello e Stanley Souza Marques [Referências 7], a delimitação da matéria da consulta pública aos assuntos de interesse geral é resultado da consideração de valores patrimoniais com os essenciais à existência de uma vida digna no Estado Social.

Em "Consulta Popular e Audiência Pública: por um processo administrativo dialogado", Mello e Marques afirmam que a motivação é "pressuposto formalístico de ato estatal", ou seja, é uma exposição de motivos do agente público que explicam suas razões por ter decidido em determinado sentido.

Em relação ao terceiro e último requisito, Mello e Marques afirmam que, a ausência de prejuízo para o interessado, deve ser interpretado como uma condição para a abertura da consulta popular, e não como direito subjetivo de particulares em detrimento do interesse da coletividade.  

Das Etapas do Procedimento da Consulta Pública

O artigo 31, § 1o da Lei 9.784/99, dispõe que a abertura da consulta pública será divulgada por meios oficiais a fim de que os autos possam ser examinados pelos interessados, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, as quais poderão ainda, dentro do prazo fixado pelo órgão regulador, apresentar alegações escritas e documentos perante as futuras decisões da administração publica.

Além do direito de terem suas alegações e documentos apresentados aos órgãos reguladores, previamente, o parágrafo 2o  do artigo 31 da mesma lei, estabelece que os interessados terão ainda o direito de terem suas alegações amplamente respondidas motivadamente[Referências 8].

Da qualificação dos Interessados Editar

É comum hoje que as consultas públicas sejam feitas através de recursos eletrônicos, nos quais há um questionário que busca qualificar o participante para facilitar a análise dos cadastrados pelo ente da Administração Pública. Desta forma, torna-se possível mapear qual a característica principal dos participantes e qual a ordem de relevância dos interesses.

A partir disso, o órgão da administração responsável pela consulta pública pode avaliar qual o grau de influência com a futura norma cada cadastrado possui e como esta irá impactá-los. Além disso, o questionário também permite a análise de quais são os grupos de interesse que serão diretamente afetados.

Uber - Consulta pública debate serviço de transporte individual em Goiânia

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Vale ressaltar ainda que, ao qualificar os participantes, não cabe ao órgão administrativo fazer distinção entre as considerações realizadas com base no grau de escolaridade, renda ou qualquer outro tipo de julgamento descabido. O direito de participação no processo administrativo deve ser garantido a todos aqueles interessados no objeto da proposta . Desta forma, a Administração deve ter consciência da heterogeneidade dos participantes e que cada uma das alegações deve ser recebida sempre visando as circunstâncias em que o participante está inserido.

A necessidade da atuação proativa do órgão administrativo, como indicada no exposto supra, é defendida por Juliana Bonacorsi de Palma em sua tese de doutorado. Diz ela  

[...] que a atuação dos particulares vai além da defesa de direitos frente ao exercício de prerrogativas públicas, mas se traduz como projeção de interesses para a apreciação do Poder Público, a quem cabe realizar o arbitramento de interesses na tomada de decisões.” [Referências 9]
Por fim, a lei 9.784 exige a obediência aos princípios constitucionais da administração pública: a publicidade, a eficiência e a moralidade. Além disso, os resultados das consultas públicas devem ser acessíveis a todos os cidadãos, junto da indicação do procedimento adotado.
Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.

As consultas públicas inseridas no contexto das agências reguladoras Editar

Anatel começa uma consulta pública sobre a regulamentação da neutralidade da rede

Anatel começa uma consulta pública sobre a regulamentação da neutralidade da rede

A partir dos anos de 1990 inicia-se um processo de criação de agências reguladoras.

O surgimento destas agências ocorre num cenário de necessidade de fornecer à sociedade aparatos legais mais técnicos, específicos e que atendessem em grande parte as necessidades sociais.

O legislador, detentor da competência normativa originária e representante da vontade do povo, cede à Administração Pública parte de sua competência normativa ao criar a Administração Publica Indireta. Vale estabelecer a comparação feita pelo professor Carlos Ari Sundfeld que distingue as agências reguladoras como entidades de Estado, com um dever de prezar pelo bem coletivo, enquanto a Administração Pública Direta é uma entidade de governo, dotada de cunho político-governamental.

Devido à necessidade de se controlar o poder das agências reguladoras - uma vez que elas detém independência das classes políticas e da população por não dependerem de voto - foi necessária a criação de certos mecanismos de controle desta atividade. Entretanto, há certa impossibilidade de o Legislativo estabelecer limites materiais rígidos e precisos para a tarefa do Executivo no campo regulatório [Referências 10].

Como consequência deste embate, a participação popular por meio da consulta pública tornou-se instrumento importante para o controle das agências e para a legitimação de suas normas infralegais, para que estas não sejam algo completamente alheio dos interesses da população.

Sobre a legitimidade das agências para a produção de normas Editar

Com o início da produção de normas infralegais por agências reguladoras, inicia-se o questionamento sobre a legitimidade de um grupo de técnicos pertencentes à uma agência estatal legislarem.

Como tais agências possuem um papel importante na produção de normas jurídicas e na resolução de conflitos, torna-se importante a análise de sua legitimidade, já que no regime democrático em que vivemos o processo político de participação democrática está, em parte, fundado na escolha eleitoral pela população, fato inexistente no âmbito dos órgãos aqui analisados.

De um lado, é possível argumentar que as decisões tomadas por esse corpo de agentes é de natureza estritamente racional. Contudo, essa concepção menospreza os diversos fatores políticos e não-técnicos que influenciam decisões [Referências 11]. Desta forma, mecanismos de participação popular (como as audiências e consultas públicas) podem ser considerados instrumentos alternativos garantidores de accountability vertical [Referências 12].

Com a participação popular, a legitimidade decorre da participação pública efetiva da sociedade civil, sendo necessário que tal legitimidade não tenha caráter apenas formal, mas também substancial, isto é, que o conteúdo das políticas públicas possa realmente ser influenciado pelos diversos atores da sociedade [Referências 13].

Os desafios da consulta pública na edição de normas das agências reguladoras Editar

Com a inserção das consultas públicas no processo de edição de normas das agências reguladoras, dois desafios surgem e devem ser analisados: (i) como a administração pública deve lidar com os comentários feitos durante o procedimento da consulta pública? e (ii) como garantir a efetiva participação pública?

Outros desafios práticos posto pelo uso da consulta pública são: como as agências estatais devem reagir aos comentários da população? Elas devem responder cada um especificamente ou apenas os mais relevantes? E então, qual seria o critério de relevância?

Diante de tantas dificuldades, foi desenvolvida a doutrina do hard look review a partir do caso Nova Scotia nos Estados Unidos. De acordo com a lição de Rubira,  de tal doutrina

"deriva o dever da Administração de responder, na declaração que precede ao conteúdo da norma final, às questões suscitadas pelos autores dos comentários escritos. Os Tribunais entenderam que a agência não há de contestar todas as alegações, nem fazê-lo de forma separada para cada um dos interessados, mas sim há de demonstrar que examinou suficientemente as questões vitais ou mais importantes, fazendo acreditar, como assinalou alguma Sentença, que o diálogo requerido pela Lei efetivamente existiu, e não foi um simples simulacro" [Referências 14]. (grifo nosso)
Portanto, o hard look review exige que as agências demonstrem utilização prudente e responsável da discricionariedade administrativa ao explanar que a participação popular no processo normativo não foi um simples simulacro e que antes de tomarem determinada decisão consideraram outras possibilidades [Referências 15].

Outro tema de grande importância para a efetividade da participação popular no processo decisório é o grau de influência que a Administração Pública Direta exerce sobre as agências regulatórias, também conhecido como executive oversight [Referências 16].

Nos EUA, esse tema gerou grande controvérsia devido à comunicação ex parte ou off-the-record, isto é aquela que não está refletida nos autos do procedimento administrativo, entre oficiais ligados à Casa Branca e as agências reguladoras [Referências 17]. Em decisões como Sangamon Valley Television Corp. v. United States, 269 F.2d 221 (D.C.Cir.1959), atos normativos chegaram a ser invalidados por causa deste tipo de

Consulta publica

comunicação, considerada perniciosa à participação popular [Referências 18]. Tais comunicações seriam negativas na medida em que, por se darem antes do início formal do procedimento administrativo, atingiriam um acordo sobre o conteúdo normativo do projeto, de modo a diminuir a margem de discricionariedade da agência e a tornar a consulta pública um mero simulacro.

Nos EUA, o entendimento da comunicação off-the-record como sendo algo negativo ao processo administrativo, fez com que a Office of Management and Budget (OMB) realizasse uma série de reformas procedimentais, comprometendo-se, inclusive, a disponibilizar ao público todas as suas comunicações formais e escritas [Referências 19].

No Brasil essa discussão também é de grande relevância, uma vez que a independência das agências reguladoras da Administração direta é algo relativamente novo em nosso ordenamento jurídico. Ademais, vale ressaltar que determinados projetos normativos devem ser enviados à Casa Civil antes de sua disponibilização ao público, o que enseja a pergunta: "estaríamos correndo o risco de que, nestes casos, a participação pública superveniente se transforme num simples simulacro?" [Referências 20]. Portanto, ainda que não seja possível responder a tal indagação, talvez faça-se necessária a edição de normas que estabeleçam o procedimento a ser adotado nestas hipóteses.

Por fim é importante ressaltar que a lei estabelece vários requisitos para que a consulta pública seja realizada de forma efetiva. O primeiro deles preza para que antes que o processo de consulta pública seja aberto à população, o órgão da administração tem o dever de disponibilizar o texto legal ou a matéria e suas considerações na íntegra, de modo que todos tenham acesso e possam amplamente formular suas alegações e sugestões conforme bem quiserem dentro do prazo estipulado. Tal exigência tem conexão direta com o princípio da publicidade previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal, o qual vincula a atuação da Administração Pública. Ainda, o inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal garante a todos o “direito a receber dos órgãos publicosinformações de seu interesse particular [...]”.

Deve também a administração motivar toda mudança regulatória que fizer:

“[a] propositura de qualquer mudança regulatória deve ser acompanhada de justificativa técnica, jurídica e econômica explicando a viabilidade da medida” [Referências 21].
Devido ao caráter excepcional das agências reguladoras, deve-se atentar às formas de controle da Administração Pública Indireta para que o poder concedido não seja utilizado de arbitrariamente ou então de forma desconexa ao interesse coletivo.

Exemplo de Consulta Pública Editar

A consulta pública (CP) nº 53 da ANATEL, objetivava consultar a população acerca de proposta de Norma para uso de Femtocélulas em redes do SMP ou do SME, assunto de natureza não tão acessível à população leiga no tema. A realização da CP seria de natureza obrigatória, conforme exposto em informe da ANATEL n. 1163/2012/SPV, que contou com o parecer da Procuradoria Especializada da ANATEL e de acordo com o art. 42 da Lei Geral de Telecomunicações. A consulta obteve a contribuição de cerca de 40 diferentes autores e 3.673 visitas [Referências 22].

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No caso concreto, foi disponibilizado no próprio endereço eletrônico da ANATEL um portal de acompanhamento das consultas públicas, no qual qualquer pessoa que se cadastrasse poderia contribuir em um tópico da proposta, como sanções, definições, instalações e uso e etc.

Uma vez finalizado o processo da consulta pública, a ANATEL disponibilizou um informe com todos os comentários realizados pelos usuários e com respostas-comentários da própria agência a cada uma dessas contribuições, podendo a contribuição ser aceita, alterando-se o projeto, ou rejeitada. Por fim, na análise final realizada pelos Conselheiros leva-se em conta os comentários feitos pelos usuários.

Participação dos usuários Editar

Participaçao popular

O procedimento da consulta pública apenas adquire real significado quando há real participação da população. Caso contrário, tal instrumento torna-se mero "enfeite", não trazendo nenhuma mudança efetiva no processo normativo.

Deste modo, para a consolidação do debate no seio do processo decisório, é fundamental não apenas um alto número de participações, mas também que elas sejam qualificadas. Nesse sentido, Juliana Bonacorsi de Palma expõe que há dois formatos de contribuições qualificadas:

"(i) contribuições que se coadunam com a racionalidade técnica da proposta normativa, algo além que a concordância ou a discordância com a minuta; e (ii) contribuições que estabeleçam vínculos de colaboração entre o participante e o Poder Público" [Referências 23].
No cenário brasileiro em específico, diversos fatores histórico-culturais e sociais resultaram em um baixo número de contribuições nas consultas públicas. Um deles sendo a ausência de uma cultura de participação popular na tomada de decisões políticas e um histórico político em que a democracia mais foi a exceção do que a regra, tendo o país sofrido com diversos períodos de autoritarismo.

Outro possível aspecto é o fato de a norma jurídica ser, por vezes, vista como algo complexo, acessível apenas à uma pequena parcela da população. Este fator, entretanto, deve ser analisado em conjunto com as condições socioeconômicas brasileiras, especialmente o nível educacional da população e o índice de desenvolvimento humano.

Diante disso, resta ao poder estatal instituir políticas de incentivo à participação popular para a formulação normativa. Deve o Estado atuar de maneira proativa a fim de trazer o interesse da população, especialmente dos grupos interessados. 

Ademais, é de se notar também que a população brasileira possui características heterogêneas em sua constituição social. Por isso, o Estado deve buscar reconhecer quais as parcelas da população mais interessadas e amenizar as desigualdades existentes, na medida do possível, para que todos tenham acesso à participação normativa.
Anvisa abre consulta pública sobre rótulos de alimentos alergênicos

Anvisa abre consulta pública sobre rótulos de alimentos alergênicos

Nesse sentido, Bonacorsi da Palma, em sua tese de doutorado, defende tal ideia ao analisar de maneira específica a participação popular na produção normativa por meio da consulta pública. Afirma ela:

O direito de participação determina que a Administração Pública catalogue os grupos de interesse que serão diretamente afetados com o regulamento em elaboração e, constatada a hipossuficiência ou mesmo desconhecimento sobre a dinâmica de consulta pública, promova ações proativas para que a sua opinião seja formulada adequadamente e instruída no processo administrativo normativo.[Referências 24]
O tratamento diferenciado dos administrados tem por base o conceito contemporâneo de igualdade que não se pauta puramente por prezar pela igualdade formal, mas também a igualdade material, que garante tratamento diferenciado conforme as desigualdades existentes entre os cidadãos quanto aos bens da vida.

Fernanda Duarte Lopes Lima, ao tratar do princípio da igualdade em sua óptica substancial e inserido nas diferenças da vida social, afirma que

(...) o princípio da igualdade jurídica determina que a lei não pode ser fonte de privilégio ou de perseguições, mas sim instrumento regulatório da vida social, que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Ao se cumprir a lei, todos os seus destinatários hão de receber tratamento parificado, de modo que ao próprio ditame legal é defeso instituir disciplinas diversas para situações equivalentes. Essa exigência, por sua vez, não interdita a possibilidade de tratamento diferenciado, que se razoável, tem abrigo na ordem constitucional. [Referências 25] (grifo nosso).
Por fim, Bonacorsi de Palma apresenta também certas iniciativas a serem promovidas pela Administração pública que podem facilitar a participação dos usuários:
(...) disponibilização de formulários simplificados eletrônicos ou modelos de contribuição em consulta pública; melhoria do desenho da página eletrônica na qual a consulta pública se processará, preferencialmente com a elaboração de um tutorial sobre como contribuir em um processo normativo; formulação oral de contribuições perante a ouvidoria, para que esta a formalize de acordo com a dinâmica da consulta pública; especialização de um órgão da Administração para lidar com as consultas públicas; e, sem prejuízo de outras alternativas, incumbir um determinado agente público para conduzir a dinâmica de consulta pública, servindo, inclusive, como mediador de interesses. [Referências 26] 

Necessidade de vocalização Editar

No âmbito da atuação parlamentar é comum identificar atitudes que prezam para que a democracia representativa realmente ocorra no Brasil. Aqueles que conhecem as casas parlamentares sabem muito bem que as portas estarão sempre abertas para a população quiser ter conhecimento do que se passa nas decisões parlamentares. Este acesso é ainda mais facilitado hoje pela transmissão das audiências via programas televisivos.  

Authenticating public consultation- Colleen Hardwick at TEDxBelfast

Authenticating public consultation- Colleen Hardwick at TEDxBelfast

No mesmo sentido, as consultas públicas foram criadas, para possibilitar aos cidadãos que tivessem conhecimento e pudessem interferir nas ações administrativas de seu interesse. Contudo, muitas vezes essa interferência é imparcial e individual, ou seja, dificilmente ecoa interesses difusos e coletivos. Esta é a dificuldade existente na consulta pública: alcançar um ente social que vocalize qual o interesse difuso perante o caso e qual a melhor decisão a ser tomada para a coletividade seja beneficiada e não somente interesses individuais sejam supridos. 

Experiência comparada Editar

A análise desse mecanismo em outros países mostra-se como ferramenta interessante e valiosa não apenas para o entendimento da consulta pública em si, mas também na identificação de técnicas para o aperfeiçoamento desse processo no contexto brasileiro.

Os Estados Unidos apresentam uma das primeiras legislações tratando desse tema. O Administrative Procedure Act data de 1946 e, dentre outras coisas, estabelece um direito dos cidadãos de participarem de qualquer processo normativo de caráter substancial das agências federais. Desse modo, estabelece-se 3 fases:

1) A agência deve publicar no "Registro Federal" um aviso contendo o texto da norma proposta, a autoridade legal responsável pelo ato, o modo, lugar e período temporal de realização da consulta pública.

2) Dar a oportunidade à todas as pessoas interessadas, sejam elas estadunidenses ou estrangeiras, de participarem e comentarem.

3) Por fim, a agência deve publicar, até no máximo 30 dias antes da publicação efetiva da norma, um informe com o texto final, com a motivação e finalidade da norma e respondendo todos os comentários substanciais realizados durante a consulta pública.[Referências 27]

Diversos países como Portugal, Canadá, Japão, dentre outros, adotaram esse mesmo mecanismo. Contudo, em muitos deles tal procedimento não está prescrito em nenhuma legislação e é realizado de modo mais informal que o modelo americano, não havendo um conjunto de regras formais e rígidas versando acerca deste assunto.

Este é o caso da Dinamarca, em que apesar de a consulta pública ser usada até na formulação de normas de nível hierárquico inferior e em diversas instâncias políticas, não existe um procedimento formal, nem requisitos mínimos para a realização da consulta.

Por sua vez, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico realizou estudo acerca do tema, e identificou que 27 de seus Estados-membros utilizam-se do mecanismo da consulta pública, sendo, assim, a ferramenta regulatória mais comumente usada pelos países-parte [Referências 28].

Ademais, a OECD identificou que os principais desafios relacionados à esse mecanismo eram (i) a coleta de dados, cujo custo era muito elevado por ser necessário lidar e responder os comentários de maneira eficiente visando a coleta, principalmente de informações qualificadas, e (ii) a transparência em comunicar os comentários dos participantes. Para isso, sugeriu a institucionalização do processo, prática essa que apenas 5 países já realizavam, e a publicação dos comentários feitos.

Por fim, o estudo ressaltou a importância da consulta pública como mecanismo de participação da população nos processos deliberativos, sendo ferramenta importante no processo democrático.

Contudo, é necessário que de fato ocorra a real participação das pessoas em geral e que esse mecanismo não seja utilizado apenas por empresas privadas com interesses diretos no assunto. Portanto, é necessário que esse mecanismo seja amplamente divulgado, e de fácil utilização, recomendando-se o uso de linguagem comum e meios de contribuição acessíveis, como por exemplo websites de interface simples ao usuário.

A vontade popular e o Projeto de Lei nº 349/2015 do Senado Federal Editar

O Projeto de Lei (PL) nº 349 de 2015 do Senado Federal [Referências 29] adiciona dispositivos nos artigos 20 a 29 do Decreto-lei nº 4.657, de 1942, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasiliero e versa a respeito da elaboração, da interpretação e da execução de normas administrativas, de modo a aumentar a segurança jurídica e a eficiência na criação e aplicação do direito público brasileiro [Referências 30].

A necessidade do PL do Senador Antônio Anastasia está ancorada no fato de que, com o passar dos anos, houve grande desenvolvimento da legislação no âmbito do direito administrativo, o que acarretou

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Senador Antônio Anastasia

na diminuição da segurança jurídica, visto que houve um aumento da incerteza e da imprevisibilidade sobre os efeitos das novas regras processuais e de controle da administração [Referências 31].

Conforme os professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto, este PL propõe medidas que neutralizam fatores que geram a distorção da atividade jurídico-decisória pública, como, por exemplo, o modo autoritário que muitas normas da Administração Pública são elaboradas e editadas [Referências 32].

Na tentativa de modernizar o processo administrativo, o caput do art. 28 do PL nº 349 coloca a consulta

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Professor Carlos Ari Sundfeld

pública como obrigatória na edição de regulamentos administrativos, de modo a combater o autoritarismo no modo como elas eram elaboradas.

Art. 28. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, será precedida de consulta pública para manifestações escrita de interessados, a qual será considerada na decisão.  
Outro artigo deste projeto de lei que ampara a necessidade de consulta pública obrigatória é o art. 20,

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Floriano de Azevedo Marques Neto

o qual consagra novos princípios gerais que devem ser observados pelas autoridades.

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem medir as consequências práticas da decisão. (grifo nosso)
Apesar de o art. 20 não especificar claramente sobre a obrigatoriedade da consulta pública nas decisões, ele deixa claro que, quando o assunto versar sobre valores jurídicos abstratos, é necessário que decida-se com base nas consequências práticas. Quem melhor do que a própria população afetada para conhecer as consequências práticas de determinada decisão?

Desta forma, não é possível afirmar que o art. 20 da PL 349 instaura a obrigatoriedade da consulta pública, já que este papel é exercido pelo art. 28 do mesmo projeto de lei, mas sim que o primeiro artigo fundamenta principiológicamente o segundo.

Consulta Pública vs. Audiência Pública Editar

Além da consulta pública, a Lei de Processo Administrativo Federal proporcionou outra forma de manifestação da população sobre determinada matéria do processo: a audiência pública.

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A consulta pública é muito confundida com a audiência pública, já que ambas possuem caráter facultativo de instauração, são de caráter opinativo e também possuem caráter pedagógico [Referências 33]. Além disso, ambas são meramente consultivas, de modo que as opiniões dos administrados não são vinculantes à Administração Pública.

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Apesar de possuírem semelhanças, não é possível afirmar que a consulta pública e a audiência pública são iguais.

A principal diferença entre a consulta audiência pública diz respeito à forma. Na consulta pública as alegações são feitas por escrito, diretamente ao ente administrativo, via e-mail, carta ou pesquisa eletrônica, enquanto as sessões de audiência pública são realizadas por meio de eventos presenciais, no qual os interessados devem comparecer para terem suas alegações consideradas e discutidas em conjunto [Referências 34].

Quadro Comparativo baseado na Lei 9.784/99
Consulta Pública Audiência Pública
Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.
alegações são feitas por escrito em peças formais. alegações são feitas de forma oral, onde há manifestação de opiniões pelos presentes.

Conclusão Editar

É imperioso que em um Estado Democrático de Direito a população tenha papel essencial na criação de normas, não sendo mero adorno do poder público, mas que tenha real influência no processo decisório. Ademais, com a crise de representatividade política característica de nossa modernidade, torna-se necessário o aperfeiçoamento do modelo democrático através de instrumentos que permitam maior participação da população. Nesse sentido, a consulta pública consagra-se como instrumento importante na legitimação de decisões tomadas pelo Poder Público ao permitir a participação direta do cidadão no processo normativo.

No âmbito das agências reguladoras, essa ferramenta adquire especial importância por legitimar, a partir da participação democrática, a edição de normas por um órgão que, tradicionalmente, carece da legitimação por meio do voto, instituto típico do processo democrático. Desse modo, a consulta pública poderia ser considerada como mecanismo alternativo de accountability vertical para as agências reguladoras.

Diante do exposto, reconhece-se a consulta pública como mecanismo auxiliar a efetivação dos princípios democráticos, dos preceitos igualitários e da busca pela efetiva participação popular na ordem normativa.

Aproximando dois temas que se conectam na atividade cotidiana da Administração pública, o poder normativo e o processo administrativo, não é mais cabível que o Poder Público ainda atue de maneira a ignorar a existência de um processo administrativo formal e com requisitos específicos a serem seguidos. Trata-se, portanto, de uma relação obrigatória e que vincula a Administração Pública ao processo administrativo normativo.

Deve-se ter, assim, como essencial a participação popular no processo normativo uma vez que seria contra-intuitivo e antidemocrático excluir o destinatário da norma do processo decisório do qual deveria ser protagonista. Sendo assim, não se pode ignorar a democracia participativa na elaboração de regulamentos administrativos, deve-se, outrossim, enaltecê-la e incentivá-la até o momento que se alcance a excelência, conforme os ditames do Estado democrático de Direito.

Por fim, é importante ressaltar que apesar dos avanços na consulta pública, ainda restam diversos desafios nessa área para a consolidação efetiva deste instrumento no cenário brasileiro. A fim de que este mecanismo seja eficaz, é necessária maior participação da população nas consultas e, mais importante, que os comentários sejam feitos com qualidade e efetivamente considerados pela Administração. Ainda que estes desafios não sejam de fácil resolução, é importante que o Poder Público desenvolva políticas que incentivem a participação dos cidadãos e busquem aperfeiçoar este importante mecanismo. Exemplo de destaque nesta área é o PL nº 349 de 2015 do Senado Federal de autoria do senador Anastasia.

Portanto, o procedimento da consulta pública caracteriza-se como mecanismo importante à efetivação do processo democrático e a legitimação de normas, adquirindo papel importante na democracia brasileira e devendo ser alvo de mudanças e políticas públicas que visem seu aperfeiçoamento.

Referências Editar

  1. Consultas Públicas. In: Portal Brasil. Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/consultas-publicas>. Acesso em: 21/04/2016.
  2. I Seminário de Direito Administrativo - TCMSP
 “Processo Administrativo”
De 29 de setembro a 3 de outubro de 2003
  3. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, art. 5º, inc. LIV.
  4. BARBOSA, Júlia de Carvalho. O procedimento da consulta pública: mecanismo de efetivação da democracia e de legitimidade das normas regulamentares. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 abr. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47702&seo=1>. Acesso em: 22 abr. 2016.
  5. NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 21a edição, p.306 apud BARBOSA, Júlia de Carvalho. O procedimento da consulta pública: mecanismo de efetivação da democracia e de legitimidade das normas regulamentares. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 abr. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47702&seo=1>. Acesso em: 22 abr. 2016.
  6. BRASIL. Lei nº 9.784, de 29 de Janeiro de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>.
  7. MELLO, Shirlei Silmara de Freitas; MARQUES, Stanley Souza. Consulta Popular e Audiência Pública: por um processo administrativo federal dialogado Disponível em:<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b51a15f382ac9143>. Acesso em: 22/04/2016
  8. BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Dispõe sobre o processo administrativo em âmbito federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 21/04/2016.  
  9. PALMA, Juliana Bonacorsi de. “Atividade Normativa da Administração Pública”. 2010, p. 390.
  10. BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras: Poder Normativo, Consulta Pública e Revisão Judicial. Sao Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.252.
  11. Idem.
  12. BARBOSA, Júlia de Carvalho. O procedimento da consulta pública: mecanismo de efetivação da democracia e de legitimidade das normas regulamentares. In: Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 abr. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.47702&seo=1>. Acesso em: 18 abr. 2016.
  13. Idem.
  14. RUBIRA,Juan José Lavilla, op. cit., pp. 350­-51, apud SOUZA, Rodrigo Pagani de. Participação pública nos processos decisórios das agências reguladoras: reflexões sobre o Direito brasileiro a partir da experiência norte-americana. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, v. 16, n. 2, p.1-20, jun. 2002.
  15. SOUZA, Rodrigo Pagani de. Participação pública nos processos decisórios das agências reguladoras: reflexões sobre o Direito brasileiro a partir da experiência norte-americana.In: Fórum Administrativo, Belo Horizonte, v. 16, n. 2, p.1-20, jun. 2002, p.9.
  16. Ibid, p.10.
  17. Idem.
  18. Sangamon Valley Television Corp. v. United States, 269 F.2d 221 (D.C.Cir.1959) apud Pagani, Obr. cit.    
  19. Ernest GELLHORN e Ronald M. LEVIN, op. cit., p. 343 apud Pagani, Obr. cit.    
  20. Pagani, Obr. cit., p.11    
  21. SUNDFELD, Carlos Ari; CAMARA, Jacintho Arruda. O Dever de Motivação na Edição de Atos Normativos pela Administração Pública, 2011, p. 69. In “Atividade Normativa da Administração Pública”, tese de doutorado de Juliana Bonacorsi de Palma, 2010, p. 390.
  22. Informaçoes disponíveis em: http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Contribuicoes/ListaConsultasContribuicoes.asp#. Acesso em 04/05/2016.    
  23. PALMA, Juliana Bonacorsi de. ATIVIDADE NORMATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Estudo do processo administrativo normativo. 2014. 481 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo, Sao Paulo, 2014, p.412.
  24. PALMA, Juliana Bonacorsi de. “Atividade Normativa da Administração Pública”, tese de doutorado de Juliana Bonacorsi de Palma, 2010, p. 390.
  25. SILVA, Fernanda Duarte Lopes Lucas da. Princípio Constitucional da Igualdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 91.
  26. PALMA, Juliana Bonacorsi de. “Atividade Normativa da Administração Pública”, tese de doutorado de Juliana Bonacorsi de Palma, 2010, p. 413.
  27. OECD. Background Document On Public Consultation. Disponível em: http://www.oecd.org/mena/governance/36785341.pdf.
  28. Idem.
  29. ANASTASIA, Antonio. Projeto de Lei do Senado nº 349, de 2015. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/atividade/Materia/getPDF.asp?t=167854&tp=1>. Acesso em: 12/05/2016
  30. SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa: Projeto de Lei do Senado nº 349, de 2015. Disponível em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/121664>. Acesso em: 12/05/2016.
  31. ANASTASIA, Antonio. Projeto de Lei do Senado nº 349, de 2015. p. 4. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/atividade/Materia/getPDF.asp?t=167854&tp=1>. Acesso em: 12/05/2016
  32. ANASTASIA, Antonio. Projeto de Lei 349, de 2015. p. 5. apud SUNDFELD, Carlos Ari. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Contratações Públicas e Seu Controle. 2013: Malheiros, p. 278. Disponível em: <https://www.senado.gov.br/atividade/Materia/getPDF.asp?t=167854&tp=1>. Acesso em: 12/05/2016.  
  33. MELLO, Shirlei Silmara de Freitas; MARQUES, Stanley Souza. Consulta Popular e Audiência Pública: por um processo administrativo federal dialogado Disponível em:<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b51a15f382ac9143>. Acesso em: 22/04/2016.
  34. MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PARANA. Audiências Públicas - a comunidade participando das decisões. 2014. Disponível em: <http://www.mppr.mp.br/modules/noticias/article.php?storyid=4697>. Acesso em: 22/04/2016.