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Essa página trata dos contratos administrativos. Por Amauri Pavão e Santiago Blanco.

 Contratos administrativos Editar

O contrato administrativo, regulado principalmente pela Lei 8.666 de 1993, é um dos instrumento concedido à Administração Pública para que a mesma possa atuar perante seus administrados, tendo como objetivo atender o interesse coletivo. É celebrado primariamente através de licitação e suas principais características incluem:

  • Formalidade: deve ser expresso e formulado conforme demanda a lei
  • Onerosidade: prevê prestação e contraprestação
  • Comutatividade: estabelece compensações recíprocas
  • Pessoalidade: deve ser executado pela própria parte, sendo vedada, a principio, que esta seja substituída ou transfira suas responsabilidades
Nos contratos administrativos há supremacia do interesse público, incorporado pela Administração Pública, sobre os interesses dos entes particulares com os quais contrata. Ao se realizar esta espécie de contrato, as partes envolvidas se submetem ao regime jurídico do direito público.
Contrato Administrativo - Introdução e Conceito

Contrato Administrativo - Introdução e Conceito

Vídeo introdutório sobre os contratos administrativos

É por esta razão que se fala da supremacia absoluta e a indisponibilidade do interesse público e coletivo, como é trazido por Carlos Ari Sundfeld:

"a ideia de contrato administrativo nasceu (...) para designar uma espécie de contrato onde, ao contrário do que ocorre no direito privado, a uma das partes (o Estado) é facultado alterar a extensão ou as características das prestações da outra parte, no uso de um poder de autoridade que nada tem de 'contratual'"[1]

Desta supremacia deriva outro caráter típico dos contratos administrativos: a presença das chamadas cláusulas exorbitantes. Dentre elas as mais comuns são:

  • Alteração unilateral do contrato: os contratos administrativos podem ser alterados unilateralmente pela Administração Pública, com apresentação da devida justificativa.
  • Equilíbrio econômica-financeiro: objetifica a revisão dos valores previstos no contrato para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro entre a Administração Pública e o particular.
  • Reajustamento do Preço: ligado ao equilíbrio econômico-financeiro, se trata do aumento do valor pactuado no contrato em decorrência de desvalorização da moeda ou elevação dos custos do projeto.
  • Exceção de contrato não cumprido: o contratado não pode cessar a prestação do serviço em caso de inadimplemento da Administração Pública, devendo ser buscada indenização posterior.
  • Controle do contrato: a fiscalização da legalidade do contrato compete a Administração Pública.
  • Exigência de garantia: é facultada a Administração Pública, no edital de licitação, exigir prestação de garantias do particular que mostrar interesse em celebrar contrato administrativo.

Natureza jurídica Editar

A natureza jurídica dos contratos administrativos é objeto de divergência doutrinária. A primeira corrente, representante de um entendimento relativamente isolado, afirma que contratos administrativos não são verdadeiramente contratos, pois neles não são observados o princípio da igualdade entre as partes e o princípio da autonomia de vontade. Ao contrário, este tipo de celebração contratual é marcado pela supremacia da Administração sobre o particular.
Contrato direito privado X Contrato administrativo

A segunda corrente, que compõe a doutrina majoritária, argumenta que o contrato administrativo existe, afirmando que existem características singulares que o faz diferente daqueles contratos do regime privado. Porém, os próprios defensores desta corrente não concordam plenamente em qual critério seria o principal para distinguir o contrato administrativo dos contratos de direito privado. Desta forma, dentro desta corrente existem mais três divisões de pensamentos:

  • Valorização do critério subjetivo: quando a Administração se utiliza de seu poder de império para se sobressair na relação contratual temos o contrato administrativo, e quando ela não se utiliza de seu poder, estamos diante de contrato de direito privado.
  • Valorização do caráter funcional: os contratos administrativos almejam o funcionamento e uma melhor organização dos serviços públicos, enquanto os contratos de direito privado se relacionam com a prestação de atividade privada.
  • Valorização do principio da razoabilidade: a particularidade do contrato administrativo se relaciona com a presença de cláusulas exorbitantes do direito comum, objetivando a supremacia da Administração, atuando em prol do interesse público, sobre o particular.

A terceira corrente integra parte da doutrina majoritária e defende que todo o contrato em que a Administração figurar como parte é, sem distinção, um contrato administrativo. Pois independente de outros critérios, qualquer contrato celebrado pela Administração Pública deve seguir certos preceitos e possuir certas características fundamentais constitucionais que lhe são próprios.

Modalidades Editar

Os contratos administrativos podem ser celebrados por qualquer ente estatal, em especial a União, os Estados, os Municípios e Empresas Públicas. Tais contratos se apresentam de diversas formas, cada qual com suas características específicas prevista pela doutrina e legislação,havendo aqueles que são mais comuns.[2]

Obra Pública Editar

Artigo específico: Contratação de Obras pela Administração Pública

Obra pública na prática construção de penitenciária em Itajaí-SC

Obra pública na prática construção de penitenciária em Itajaí-SC

A contratação de presos, através de convênio com o governo do Estado, é comum nas obras públicas do sistema penitenciário.

O contrato de obra pública é celebrado entre a Administração Pública e um particular objetivando a construção, reforma ou ampliação de certa obra pública. Pode ser de Empreitada ou de Tarefa, o primeiro concerne a execução de obra pública mediante remuneração previamente ajustada e o segundo outorga ao particular a execução de pequenas obras, ou parte de obra maior, mediante remuneração previamente ajustada, global ou unitária. Estes contratos só podem ser realizados junto a profissionais ou empresas de engenharia com registro no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA) do respectivo estado.

Fornecimento Editar

O contrato de fornecimento é celebrado entre a Administração Pública e um particular para aquisição de coisa móvel necessária para realização de obras ou manutenção de serviços públicos.

Prestação de Serviço Editar

Artigos de referência: Serviços Privados de Advocacia para a Administração Pública, Licitação para Serviços de Publicidade

O contrato de prestação de serviço é celebrado entre a Administração Pública e um particular objetivando a prestação de um serviço para a própria Administração. Exemplos comuns incluem serviços de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, manutenção e transporte.

Concessão Editar

O contrato de concessão é celebrado entre a Administração Pública e um particular, podendo ser oneroso ou gratuito e necessitando de autorização legislativa prévia, que efetiva a transferência do uso de determinado bem público do Estado, poder concedente, a um particular, concessionário, para fins diversos, geralmente através de licitação. Existem diversos tipos de concessão utilizados pelo Poder Público.

Concessão de serviço público Editar

Direito Administrativo Serviços Públicos - Professor Geraldo Neto

Direito Administrativo Serviços Públicos - Professor Geraldo Neto

Os serviços públicos compreendem uma enorme gama de serviços de interesse público

Forma mais tradicional, regida pela Lei 8.987 de 1994. Sua remuneração decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço.

Concessão patrocinada Editar

Disciplinada pela Lei 11.079 de 2004, é uma forma de parceria público-privada. Sua remuneração decorre de tarifa paga pelo usuário e de constraprestação do poder concedente (Estado).

Concessão administrativa Editar

Também disciplinada pela Lei 11.079 de 2004, é similar ao contrato de prestação de serviço, pois o objeto da concessão é a prestação de serviço para a própria Administração. Sua remuneração decorre de contraprestações do poder concedente (Estado).

Concessão de obra pública Editar

Também disciplinada pela Lei 11.079 de 2004, tem o mesmo objeto dos contratos de obra pública. Costuma estar ligada a concessão de serviço público, na forma de que o particular que deseja lucrar com o serviço público fica obrigado a realizar obras públicas a ele conexos.

Concessão de uso de bem público Editar

Com pouco repertório legal, trata-se de concessão de um bem público, com ou sem exploração econômica, a um particular.

Panorama Histórico Editar

A divisão do direito em Direito Público e Direito Privado é inerente à organização jurídica da sociedade contemporânea nos países da tradição romano-germânica Esta divisão permeia os vários momentos históricos do contrato administrativo, oscilando entre mais absoluta e mais relativa conforme a doutrina e a legislação evolui.[3]

No contexto europeu Editar

Em meados do século XIX, momento em que a questão ainda não era alvo da atenção da doutrina e escapava a polêmica atual, era considerado natural que o Estado e seus entes pudessem celebrar contratos para suprirem serviços aos cidadãos, sejam contratos entre os próprios entes estatais ou entre o Estado e um particular.

Posteriormente, na virada do século XIX, há um amadurecimento da doutrina e surgem distinções teóricas entre os contratos realizados pelo Estado com particulares, que seriam regidos pelo Direito Privado, embora sujeitos a algumas regras de Direito Público, como especial atenção a forma e a capacidade do agente; e contratos realizados entre entes estatais ou entre Estados em si, que seriam regidos pelo Direito Público devido ao eminente caráter público dos agentes envolvidos.

Neste contexto, surge uma nova forma de ver o direito administrativo empreendido pela chamada "Escola do Serviço Público", cujo expoentes são Duguit e Jèze, que preza pela fundação do Direito Público não na soberania nacional, mas na noção de serviço público. Sobre o tema, nas palavras de Jèze:

"Os contratos concluídos pela administração se dividem em duas grandes categorias: os contratos celebrados em vista de se assegurar o funcionamento de um serviço público, e submetido a regras especiais (regime jurídico de direito público) - estes são os contratos administrativos propriamente ditos [...] E os contratos de direito civil, concluídos pela administração em vista de assegurar o funcionamento de um serviço público, mas regidos pelo direito privado."[4]

Embora tenha havido um grande crescimento da matéria, com aprofundamento doutrinário e legislativo, devido principalmente ao aumento da complexidade do Estado moderno, este tipo de discussão, sobre a conceituação de contrato administrativo e os critérios para identifica-lo, ainda é atual e relevante, com grande divergência doutrinária.

No contexto brasileiro Editar

A doutrina brasileira do século XIX é similar a sua contraparte européia, com uma nítida falta de necessidade de formulações teóricas para fundamentar o uso de contratos pela Administração Pública. Na doutrina de Veiga Cabral, Ribas e Pereira do Rego, todos juristas do período Imperial, não se vê nenhuma preocupação específica em sistematizar os contratos administrativos, com meras menções pontuais da utilização de contratos pelo Estado e seus agentes.

Alguma mudança pioneira é vista na obra do Visconde do Uruguai, que embora não formule de modo completo uma teoria sobre o regime jurídico da Administração Pública, aborda seus elementos fundamentais e escreve, de forma semelhante a de seus pares europeus, sobre os contratos celebrados pelo Estado:

"O poder Executivo obra debaixo de três qualidades diferentes: como governo, como administrador e como proprietário [...] como governo, governa, é o poder executivo puro, político e governamental [...] como administrador pratica atos administrativos, e tem jurisdição graciosa e contenciosa [...] como proprietário e pessoa moral, possui, bem como as províncias e municipalidades, edifícios, terrenos e outros bens, contrata, etc [...] o Estado é considerado como parte simples e particular: aciona e é acionado perante os tribunais judiciais, salvo exceção especial da lei em contrário. Figura como simples particular ainda que a lei lhe tenha dado juízo especial e privilegiado. Os contratos, que como tal celebra, têm o caráter de convenções particulares."[5]

A partir do século XX a doutrina brasileira, sob influência francesa, começa a entrar mais a fundo na temática dos contratos administrativas, especialmente através da figura da concessão de serviço público e da necessidade da doutrina de sistematizar esta nova figura criada pelo legislador pátreo. Um exemplo pode ser visto na doutrina de Masagão:

"[...] natureza jurídica da concessão de serviço público [...] a substância do contrato é o acordo de vontades, gerando, entre as partes, relação jurídica. E tal coisa surge tanto no direito civil, no direito comercial, como no direito público interno e externo."[6]

Posteriormente, passa a ser lugar-comum da doutrina atribuir algum espaço para explicar o conceito de contrato administrativo, com edição de diversos manuais e o surgimento da noção de "relação de administração" para caracterizar o contrato administrativo.

Contratos de direito privado Editar

A outra espécie de contrato existente que é celebrado pelo ente administrativo são os contratos civis, ou privados. Este tipo de contrato difere-se do contrato administrativo por representar uma situação em que a Administração se encontra em posição análoga ao particular. Estes contratos se submetem ao regime do Direito Privado, uma vez que a Administração se equipara ao particular, formando entre eles uma relação jurídica de igualdade.

Referências Editar

  1. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94.São Paulo: Editora Malheiros, p. 199.
  2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006.
  3. ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato Administrativo. São Paulo: Editora Quartier Latin. 2012.
  4. JÈZE, Gaston. Théorie Générale des Contrats de l'Administration. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et á l'Étranger. Annés 1930 a 1936. Paris: Marcel Giard.
  5. URUGUAI. Paulino José Soares de Souza, Visconde do. Ensaio sobre o Direito Administrativo. Ed. 34. São Paulo. (texto de 1862 in Visconde do Uruguai, organização e introdução de José Murilo de Carvalho)
  6. MASAGÃO, Mário. Natureza Jurídica da Concessão de Direito Público. São Paulo: Livraria Acadêmica Saraiva e Cia., 1933.