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Essa página trata do controle da execução dos contratos administrativos pelos Tribunais de Contas: objetivos, fundamentos jurídicos, possibilidades, limites e problemas. Por Fernanda da Silva Cava, Gabriella Marti e Luca Mendonça.

Introdução Editar

Na atualidade, existe uma tendência no meio administrativista de culpar a demora existente nos

TCU-senado.gov .br

Tribunal de Contas da União.

processos de licitações, concessões ou execução de contratos à fiscalização exercida pelos Tribunais de Contas. Porém, estes surgiram da necessidade de existência de fiscalização na execução orçamentária justamente para evitar a má gestão do orçamento público. Era necessário atribuir um caráter técnico ao controle das finanças estatais, sendo ele preventivo (como ocorre na Bélgica) ou repressivo. No Brasil, alguns doutrinadores[1] defendem que a atuação destes é mista, tanto preventiva como repressiva. Todavia, na ADI 916, o Ministro Joaquim Barbosa mostrou-se contrário a esta ideia, apontando que:

"O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de competência da função executiva. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público. ”[2]

A atuação preventiva, portanto, estaria relacionada a ideia de emissão de pareceres a respeitos dos possíveis contratos celebrados pelo Estado, destinados à administração pública, afim de que o órgão executivo responsável sanasse as possíveis ilegalidades estipuladas por esses pareceres elaborados pelo TCU. Desse modo, a ação preventiva desse órgão independente, não seria no sentido de aplicar sanções ou punições para possíveis ilegalidades de atos de forma prévia.

Ora atua como órgão de fiscalização financeira, ora como órgão judicante, como órgão normativo e de orientação e ainda como órgão consultivo e de informação, ao emitir parecer prévio. O foco desta página é esclarecer a atuação destes em seu papel de fiscalização financeira e órgão judicante, a partir do momento em que um contrato se encontra em execução pela administração pública. Além de apontar problemas e questionamentos nesta atuação.

Para tanto, será aclarado por que e como surgiram esses órgãos no mundo e em específico no Brasil, quais são seus objetivos e onde se encontra sua previsão legal. Tendo essas informações, é possível então analisar como os Tribunais de Contas atuam na execução dos contratos e quais os problemas nesta atuação.

Como surgiram os Tribunais de Contas? Editar

Chambre de comptes

Chambres de Comptes (França, 1256).

Associasse aos países democráticos a necessidade de existência de um órgão fiscalizador. Esta estaria relacionada a ideia de ser um país civilizado, tendo a primeira formulação de órgãos fiscalizadores como Tribunais de Contas na Roma Antiga com as instituições chamadas de Tabularii e Numerarii. Assim como ocorreu na França (1256) com as chambres de comptes e na Inglaterra com o Echiquier, passando por diversas transformações na Prússia, Alemanha, Itália, até que viesse a de fato ser modelado pela Bélgica.  No Brasil, desde o início do século XX, existiam discussões quanto a necessidade de implementação destes. Porém, só surgiu pela primeira vez em 1890 no Governo Provisório, através do Decreto-lei 966-A do Ministro da Fazenda Rui Barbosa, que criou o Tribunal de Contas da União, mantido pela Constituição Federal de 1891:

Art 89 - É instituído um Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Os membros deste Tribunal serão nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado, e somente perderão os seus lugares por sentença. ”

O ministro apontava a necessidade de conter os abusos que podem existir na gestão orçamentária, sendo necessário tornar o orçamento uma instituição inviolável[3]. Outros doutrinadores da época, como João Barbalho, acreditavam na tendência natural do Estado em ter finanças ruinosas, e, portanto, seria necessário estabelecer uma instituição autônoma para controlar as despesas exageradas do governo[4].

O Tribunal de Contas passou por diversas modificações desde sua implementação em 1891, tendo na Constituição Federal de 1946, por exemplo, o dever de essencialmente avaliar a legalidade dos atos de gestão. Na Constituição de 1967 houve a atribuição da responsabilidade destes Tribunais em realizar inspeções nas tomadas de contas dos responsáveis por bens e dinheiros públicos[5].

Só estes poderes não eram suficientes e assim, discutia-se a necessidade de ampliação das prerrogativas constitucionais e legais do Tribunal de Contas da União, que vieram em 1987 durante a Assembleia Nacional Constituinte[6].

Hoje, apesar de existirem inúmeras críticas e problemas ao modo como os Tribunais de Conta executam sua função, ainda se acredita que este papel de controle necessita ser exercido, sendo acrescido de novos contornos, como a necessidade de garantir direitos individuais frente ao modo de organização da sociedade[7].

Quais são os objetivos destes Tribunais? Editar

Tribunais de Contas

Tribunais de Contas

Tribunais de Contas no Brasil.

Os Tribunais de conta, diferentemente do que possa aparentar pelo nome, não tem função jurisdicional e vinculação com a atuação do poder judiciário. Trata-se de um órgão técnico, ao qual a Constituição atribui competência para exercer o controle externo da Administração Pública, e que tem por objetivos[8]:
  • Dar parecer prévio sobre as contas prestadas pelo Chefe do Executivo;
  • Exercer auditoria financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial sobre os entes controlados;
  • Apreciar as contas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos;
  • Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadorias, reformas e pensões;
  • Apreciar a legalidade das licitações e contratos;
  • Tomar providências ante a verificação de ilegalidades.

Podem ainda no caso de contas e despesas ilegais aplicar sanções, assinar prazos para que sejam tomadas as medidas necessárias para o cumprimento da lei e em caso de não cumprimento sustar o ato impugnado. No caso dos contratos a responsabilidade de sustação é do Legislativo e do Executivo. Se não tomada nenhuma medida, cabe então ao Tribunal de Contas decidir.

Embora o Tribunal de Contas seja tido como um órgão de caráter independente, ou seja, ele não está vinculado à atuação de nenhum dos três poderes estabelecidos constitucionalmente, sua atuação se dá majoritariamente de maneira integrada com o Poder Legislativo. Assim, ambas essas instituições atuam na prática, de forma conjunta para principalmente fiscalizar a legalidade de atos e contratos celebrados pelo Poder Executivo. Um dos aspectos que comprova essa ligação existente entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas, é o fato de a Constituição Federal de 1988 cuidar das atribuições do TCU no título referente ao legislativo.

Onde encontro nas leis fundamento para existência e atuação dos Tribunais de Contas? Editar

Constituição Federal Editar

A seção IX, da fiscalização contábil, financeira e orçamentária, da Constituição Federal, em seus artigos 70 a 75, diz respeito a dois tipos de controle: interno e externo.

Os Tribunais de Contas são órgãos de controle externo, sendo os artigos 71 e ss. os que determinam a existência do Tribunal de Contas da União (TCU) como auxiliar do Congresso Nacional, estabelecendo suas competências, atribuições e atuação. Assim como a aplicabilidade destas mesmas normas para os Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, e os Tribunais e Conselhos de Contas Municipais.  

O artigo 71 em seus incisos, trata de uma série de atribuições do Tribunal de Contas. O inciso VIII por exemplo, permite a aplicação de multas e outras sanções previstas em lei; enquanto o inciso IX determina que, verificada a ilegalidade, o Tribunal poderá estabelecer prazos para que o órgão ou entidade responsável adote as medidas cabíveis para o exato cumprimento da lei. Assim, trata-se do dispositivo legal de maior importância para o funcionamento legal do TCU.  

A palavra "auxilio" deve ser entendida como colaboração funcional e não subordinação hierárquica ou administrativa, já que se trata de uma instituição autônoma e sem essa independência não poderia atingir suas finalidades[9]. Além disso, apesar da atuação conjunta entre o TCU e o Congresso Nacional, não podemos afirmar que o Tribunal de Contas é órgão parte do Poder Legislativo uma vez que, segundo o parágrafo 3o do artigo 73 da CF, seus integrantes possuem as mesmas garantias e direitos atribuídas constitucionalmente ao Poder Judiciário. Desse modo, a Constituição delineia em uma série de artigos, o caráter de independência do TCU.

O § 2º do art. 33, ainda, diz respeito a submissão de parecer prévio do TCU quanto as contas

Sem título

Leis Infraconstitucionais e o TCU.

do Governo e o parágrafo único do artigo 161 da Constituição Federal, atribui o dever do TCU de efetuar o cálculo das quotas referentes aos fundos de participação.

Leis Infraconstitucionais Editar

Quanto as leis infraconstitucionais que tratam da atuação do TCU são: Lei 8.443/1992, Lei 8.666/1993, Lei 8.730/1993, Lei 9.452/1997, Lei 9.491/1997, Lei 9.755/1998, Lei Complementar 101/2000, Lei 10.028/2000, Lei 10.264/2001 e Lei 10.266/2001, detalhadas na tabela ao lado.

É importante ressaltar que a Lei de Responsabilidade Fiscal- LC 101/2000, trouxe em seu corpo uma série de novas atribuições do Tribunal de Contas atreladas ao conteúdo trazido pela lei. Assim, o TCU passou a ser responsável a (i) fiscalizar o cumprimento das normas trazidas por essa lei; (ii) por alertar os poderes e órgãos quanto a uma série de deveres impostos nessa, inclusive se houver fatos comprometedores de custos de programas e se existirem indícios de irregularidades na gestão orçamentária; (iii) por processar e julgar agentes estatais quanto às infrações administrativas previstas pela Lei 10.028/2000; entre outras.

A importância em ressaltas os deveres trazidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal se dá devido à episódios recentes. Uma vez que o chefe do poder executivo, a presidente da república Dilma Rousseff, está sendo acusada pelo Congresso Nacional que possui suporte de relatórios técnicos do TCU, de infringir deveres imputados por essa, como por exemplo o de agir de acordo com a probidade fiscal.

Resoluções Internas Editar

Internamente, as principais resoluções são: a Resolução Administrativa nº 15, 13 de junho de 1993, que aprova o regimento interno do TCU; a Resolução nº 140, de 13 de dezembro de 2000, que define a estrutura e as competências das unidades que compõem o TCU; e a Resolução nº 142, de 30 de maio de 2001 que disciplina as competências atribuídas ao TCU pela Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)[10].

Controle da execução de contratos administrativos Editar

O que é a atuação dos Tribunais de Contas na execução de contratos administrativos? Editar

Existe a possibilidade da realização do controle dos Tribunais de Contas no momento da abertura de editais para licitações ou concessões. Porém, uma das atribuições dos Tribunais de Contas é o controle da execução de contratos administrativos, sendo estes "todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas. ”[11]

A fiscalização da execução de contratos administrativos é parte da gestão contratual que tem como foco a exigência do cumprimento contratual por parte das contratadas, e é parte essencial da execução dos contratos administrativos.[26]

Estes contratos administrativos estão previstos na lei nº8.666/93, as quais estão submetidos, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único)[12]. A atuação dos Tribunais de Contas no controle da execução de contratos, está prevista nesta mesma lei, em seu artigo 113:

“Art. 113.  O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. ”

E também está sujeita as modificações das leis nº 8.883/94 e 9.648/98, que são a lei orgânica do TCU e a lei de mudança da lei nº 8.666/93, respectivamente.

A responsabilidade de demonstrar a regularidade da execução contratual, é de obrigação dos órgãos fiscalizados, não se inserindo na esfera de discricionariedade do poder público a decisão de realizar ou não a fiscalização. Ainda que este contrato administrativo tenha sido estabelecido formalmente e materialmente de formal legal, ainda assim pode haver ilegalidade no momento de demonstração das despesas durante o processo de execução do contrato, cabendo ao agente responsável a fiscalização. Desse modo, existe uma responsabilidade primária da Administração quanto à fiscalizar à execução de contratos, sendo assim o TCU órgão responsável para apurar se o agente público realizou tal controle interno ou não.[26]

O intuito da fiscalização na execução dos contratos administrativos é fazer com que não haja a corrupção dos fins sociais estabelecidos contratualmente. Isso pois, o correto exercício da fiscalização contratual representa a possibilidade daquele contrato atingir o seu fim. Além disso, os danos resultados por possíveis falhas na fiscalização deficiente podem ser de desde a desperdício de recursos à perda do objeto, gerando um dano social relevante.[26]

Como ocorre essa atuação na prática? Editar

Um exemplo desta atuação, está no processo TC 006.931/2002-0 do Tribunal de Contas da União, em que se discutia a legalidade na execução contratual da Concessionária Rio-Teresópolis e foi apontado que o interesse estatal na adequada execução deste contrato era “a prestação de um serviço adequado, o cumprimento do programa de investimento apresentado na licitação e a preservação da modicidade tarifária;”[13].  

Além disso, fora ressaltado que “O TCU deve atuar de forma complementar à ação das entidades reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execução contratual dos serviços concedidos. Afinal, o fato de o Poder Concedente deter competência originária para fiscalizar a atuação das concessionárias não impede a atuação cooperativa e suplementar do TCU, que pode, assim, fiscalizar a prestação dos serviços públicos delegados. Por outro lado, a Corte de Contas não pode substituir o órgão regulador, sob pena de atuar de forma contrária à Constituição Federal. Nesse sentido, cumpre reiterar que a fiscalização do Tribunal deve ser sempre de segunda ordem, sendo seu objeto a atuação das agências reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatório. Logo, essa fiscalização não deve versar sobre o jogo regulatório em si mesmo considerado.” Portanto, vemos nesta decisão um dos limites na atuação dos Tribunais de Contas, a atuação dos Tribunais de Contas frente as agências reguladoras.

Dois outros exemplos recentes da atuação de Tribunais de Contas no processo de execução de contratos são: o acompanhamento do contrato de limpeza pública da Prefeitura de Natal, executado pelo Tribunal de Contas do Estado (TCE/RN), em que fora estabelecido a necessidade da empresa Urbana apresentar durante os dois primeiros anos relatórios trimestrais[14]. E o da fiscalização do Tribunal de Contas da União na execução dos contratos para transposição das águas do São Francisco, em que foram encontradas falhas na conclusão dois contratos: paralisação parcial de serviços, atraso nos pagamentos de direitos trabalhistas, falta de retomada de serviços após recesso de final de ano de 2014, desmobilização de equipamentos, baixa produtividade, inadimplência de pagamentos a fornecedores, falta de insumos e deficiência na segurança ao patrimônio da obra. Diante desta situação, o TCU determinou à Secretaria de Infraestrutura Hídrica do Ministério da Integração Nacional, que passe a informar periodicamente o andamento dos procedimentos na execução destes contratos[15].

Limites desta Atuação Editar

Tribunais de Contas e os Princípios Administrativos Editar

O artigo 37 da Constituição Federal estabelece os princípios que vinculam toda a administração pública, inclusive os Tribunais de Contas. Estes se aplicam a todo agente público, no exercício de toda e qualquer função inerente ao Estado, sendo os princípios:

  • Da legalidade, em que o administrador públicos só pode fazer aquilo que se encontra previsto em lei[16];
  • Da impessoalidade, em que o administrador deve tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas, perseguições, favoritismo, animosidades pessoais, politicas ou ideológicas, podendo ser comparado aos princípios da igualdade e isonomia;[17]
  • Da moralidade administrativa, em que os agentes devem atuar em conformidade com princípios éticos;[18]
  • Da publicidade, em que deve ocorrer a divulgação oficial para conhecimento público e início de seus efeitos externos;[19]
  • Da eficiência, em que a Administração deve agir de modo rápido e preciso para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população.[20]

Tendo em conta que o artigo 70 da CF estabelece claramente princípios para o controle externo (legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas), existem questionamentos de se estes órgãos de controle, como os Tribunais de Contas, devem ter seu comportamento pautado no que estabelece o artigo 37 supracitado.

Porém, não se pode fazer uma leitura isolada do artigo 70, já que ao menos dois princípios coincidem com os do artigo 37: legalidade e legitimidade. Ainda que não exista menção expressa de legitimidade no artigo 37, este princípio pode e deve ser visto como a moralidade, tendo em conta que a moralidade é o princípio norteador de atos administrativos e capaz assim de tornar um ato como legítimo e ilegítimo.

Quanto aos demais princípios, a economicidade prevista no artigo 70, pode ser comparada a eficiência, já que ser eficiente desprende a obtenção da maior qualidade e quantidade possível pelo menor aporte de recurso públicos, existindo assim uma economicidade neste processo. Ao princípio de legitimidade, poderia associar-se também, a impessoalidade, pois na própria observância desta legitimidade, o controle deveria ser também impessoal. E quanto a publicidade, está presente na atuação dos Tribunais de Contas, já que em alguns casos, este até mesmo pode determinar que uma atividade a princípio considerada como sigilosa, passe a ser pública.

O exercício dos Tribunais de Contas na fiscalização da execução de contratos, não encontra-se alheio a estes, e é fundamental sua observância, para que de fato se atente aos preceitos constitucionais que delimitam sua atuação e para promoção de um Estado Democrático de Direito.

Estes princípios se verificam na recomendação feita no Estado da Paraíba pelo Tribunal de Contas do Estado, para que nos contratos celebrados para despesas com festas juninas, se atente ao princípio administrativo da economicidade, frente as necessidades econômicas que passa o Estado, e que será cobrado no momento de fiscalização dos contratos por parte do TCE da Paraíba.

Limitações específicas do Tribunal de Contas Editar

O Tribunal de Contas, como órgão regulador, possui limitações específicas quanto à sua atuação. A principal dessas limitações diz respeito à impossibilidade de se criar novos meios para a atividade-fim da Administração Pública. Isso pois, é originário da Lei de número 6.223 o princípio de que é vedada a imposição de normas não previstas previamente na legislação geral ou específica.

Desse modo, o Tribunal de Contas ao exercer suas funções, deve dirigir suas ações de modo a não criar novas tarefas para aqueles agentes que desenvolvem suas atividades-fim, como por exemplo os órgãos de Administração Pública. Assim, as ações do TCU de fiscalizar atos do poder executivo não podem fugir das normas pré-existentes, e muito menos, gerar novas obrigações ou meios para que esses órgãos públicos sanem a ilegalidade constatada por pareceres do Tribunal.

Problemas na Atuação Editar

Tribunais de Contas e a sustação e anulação de contratos Editar

O tipo de controle estabelecido pela Constituição Federal aos tribunais de contas, precisa de uma distinção clara acerca da diferença entre atos e contratos. Ato seria tudo aquilo que o administrador unilateralmente toma de decisão. Os contratos por sua vez, seriam aqueles em que bilateralmente há um vínculo, constituído pela conjunção de vontades de contratante e contratado. [21]

Essa distinção é necessária quando se tem em conta a interferência dos Tribunais de Contas na anulação ou sustação de atos e na execução de contratos. A função prevista na Constituição Federal é a de sustação de atos administrativos (art. 71, X – C.F.). Não há qualquer menção expressa quanto a sustação direta do TCU de contratos administrativos. Os defensores deste tipo de ação por parte dos Tribunais de Contas, baseiam-se na interpretação atribuída ao parágrafo 2º do artigo 71 da CF.

Sustação de Atos Administrativos Editar

A sustação de atos administrativos pelos Tribunais de Contas, consiste em paralisar a execução total ou parcialmente. No entanto, é importante ressaltar que "sustar ato" não é sinônimo de "anular ato", visto que a anulação seria, basicamente, desfazer todos os efeitos produzidos pelo ato. Não caberia aos Tribunais extinguir os efeitos dos atos adotados, quando no texto constitucional se opta pela sustação, há uma limitação à atuação destes.

A legitimidade deste órgão para sustar determinado ato administrativo, tem sua limitação nos atos enquadrados em sua competência e desde que, seja fixado prazo para eliminar a irregularidade verificada. O art. 71, incisos IX e X da CF atribuem um momento anterior a sustação do ato administrativo: a necessidade de fixação de um prazo para que o órgão ou entidade adote providências necessárias ao exato cumprimento da determinação da Corte. Somente se não atendido, poderá então o Tribunal de Contas sustar a execução do ato tido como ilegal, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Assim, nesse caso, está previsto legalmente pela Constituição uma intervenção direta do Tribunal de Contas.

Uma das possibilidades de atuação do Tribunal de Contas na sustação de atos, diz respeito, por exemplo, a aposentadoria de servidor público, já que em conformidade com o art. 71, III da CF, cabe a este órgão a apreciação da legalidade deste ato, como claramente apontado no MS 21.466:

"No exercício da sua função constitucional de controle, o TCU procede, dentre outras atribuições, a verificação da legalidade da aposentadoria e determina, tal seja a situação jurídica emergente do respectivo ato concessivo, a efetivação, ou não, de seu registro. O TCU, no desempenho dessa específica atribuição, não dispõe de competência para proceder a qualquer inovação no título jurídico de aposentação submetido a seu exame. Constatada a ocorrência de vício de legalidade no ato concessivo de aposentadoria, torna-se lícito ao TCU, especialmente ante a ampliação do espaço institucional de sua atuação fiscalizadora, recomendar ao órgão ou entidade competente que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei, evitando, desse modo, a medida radical da recusa de registro. Se o órgão de que proveio o ato juridicamente viciado, agindo nos limites de sua esfera de atribuições, recusar-se a dar execução à diligência recomendada pelo TCU – reafirmando, assim, o seu entendimento quanto à plena legalidade da concessão da aposentadoria –, caberá a Corte de Contas, então, pronunciar-se, definitivamente, sobre a efetivação do registro." (MS 21.466, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-5-1993, Plenário, DJ de 6-5-1994.)

Sustação de Contratos Editar

Sustar um contrato significa retirar-lhe a eficácia, a produção dos efeitos financeiros – pagamento, por exemplo – e executivos, – realização do objeto. Como já mencionado anteriormente, não há uma menção expressa na CF acerca da possibilidade de sustação de contratos. O § 1º e principalmente o § 2º do artigo 71, que é a base desta discussão doutrinária e judiciária apenas apontam que:

“§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que

TCU na sustação de contratos

Ilustração sobre as duas frentes doutrinárias quanto à atuação do TCU na sustação de contratos

solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. ”

Carlos Ari Sundfeld faz parte do grupo de doutrinadores que defende que a Constituição é clara em suas atribuições ao controle externo dos Tribunais de Contas: é permitido a estes sustar atos, porém as sustações de contratos devem ser feitas pelo Congresso Nacional. Luís Roberto Barroso, ministro do STF, também faz parte dos que defendem que a sustação prevista na CF seria apenas para fins de sustar determinados atos administrativos que não se confundem com os negócios (contratos), dado o poder privativo do Congresso Nacional. Logo, a sustação de contratos é matéria reservada ao Legislativo. [22]

Seguindo o entendimento de Carlos Ari Sundfeld, a Constituição, ao utilizar a expressão "sustar", buscou indicar uma forma de intervenção dos órgãos controladores de uma maneira a viabilizar a interrupção de gastos considerados irregulares. Assim, antes de haver a sustação, é necessário conceder um prazo para o responsável pelo ato o adequar às exigências legais apontadas pelo Tribunal de Contas. Passado esse prazo e tratando-se de um ato da Administração, o Tribunal pode ele mesmo sustá-lo. Porém, caso o objeto seja um contrato, o Tribunal tem o dever de comunicar o fato ao Legislativo para que ele realize a sustação, se concordar com o entendimento do Tribunal. Logo, para evitar danos ao Erário e interromper o gasto público considerado ilícito, todo esse processo deve ser dado como medida cautelar e objetiva.

Ainda nesse mesmo entendimento, o Carlos Ari Sundfeld ressalta que a doutrina diverge em relação à competência dos Tribunais de Contas têm um poder cautelar paralelo ao Poder Legislativo para, paralelamente ao Legislativo, fazer cautelarmente suspensões de execuções de contratos, que é na verdade um modo de devidamente sustar contratos. O jurista segue no entendimento contrário, visto que esta competência cautelar não está expressa na legislação e, portanto, não pode estar implícita, pois não é possível que outro órgão, que não do Poder Legislativo, possua a competência para sustar os referidos contratos. Tratar-se-ia, consequentemente, de uma "usurpação" da tarefa que fora reservada exclusivamente ao Poder Legislativo.

Ives Gandra, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes por sua vez, entendem que, em caso de omissão do Congresso Nacional e do Poder Executivo, o Tribunal de Contas passaria a ter uma competência suplementar de sustar o contrato administrativo ilegal.[23]

O STF foi claro ao apontar no mandado de segurança 26.000 ED/SC que o Tribunal de Contas da União não tem competência para sustar e anular contratos administrativos, sua competência estaria restrita ao exposto no art. 71, IX, em determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.[24]

O fato é que, hoje, os Tribunais de Contas proferem decisões sustando contratos de forma direta. Ainda que em alguns casos isso ocorra sem que haja o uso expresso do termo "sustação", através de intervenções na execução de despesas, essas não deixam de ocorrer.

Como por exemplo, o que ocorreu no Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte, em que

unanimemente se acatou
TCE-RN
a sustação de contratos firmados entre a Prefeitura Municipal de Baraúna e duas empresas

para prestação de serviço de mão-de-obra nas áreas de limpeza, manutenção e conservação do patrimônio público. 

Há quem defenda que esta sustação de contratos administrativos pelo Tribunal de Contas da União em específico, encontra respaldo na lei n.º 8.443/92, que em seu artigo 45, prevê a sustação de contratos se em 90 dias não for tomada nenhuma medida pelo Congresso Nacional. A intervenção direta do Tribunal de Contas nos contratos da Administração seria amparada pela ideia de "competência para suprir omissões do Legislativo". Fala-se, portanto, em uma competência suplementar. Assim, segundo essa linha de argumentação, no caso de omissão do Parlamento ou do Executivo em relação à sustação do contrato, transferir-se-ia a atribuição de determinar a medida cautelar. Porém, se esta lei é infraconstitucional, não há porque se defender a validade deste tipo de medida pautada nesta, se à luz da lei suprema seria inconstitucional.

Um outro ponto utilizado para reforçar essa linha de argumentação é o de que há, em favor do Tribunal de Contas, um amplo poder de cautela sobre as matérias sujeitas à sua fiscalização. Assim, de acordo com essa prerrogativa supostamente implícita, o Tribunal, mesmo antes de ter concluído o processo de julgamento sobre determinado contrato poderia determinar, cautelarmente, a adoção de providências que teriam a capacidade de suspender ou interromper a execução dos contratos, as quais configuram-se como verdadeiras sustações. Toma-se como exemplo a retenção ou redução de pagamentos de um contrato de obra ou de um serviço continuado por força de ordem do Tribunal, impactando diretamente na sua paralisação e, portanto, sustando o contrato. Mesmo tendo caráter provisório e transitório, esse tipo de intervenção por parte dos Tribunais de Contas configuram-se como sustação de contratos,

Diante do exposto, o fato é que, hoje no Brasil, apesar de expressa delimitação constitucional e legal de que o papel do Tribunal de Contas não comporta a sustação de contratos da Administração, os Tribunais de Contas praticam essa intervenção por outros meios, visando "preencher uma suposta lacuna/omissão do Congresso Nacional". A constitucionalidade deste tipo de ação, porém, é contestável e discutível, visto que configura usurpação de competência do Legislativo à luz da Constituição Federal. Tal medida extrema (sustação) ou é obtida via judicial, em ação proposta por parte legitimada (Ministério Público, cidadãos, Advocacia Pública), ou por decisão direta do Congresso Nacional, conforme o art. 71, §1º da CF, e não pelos Tribunais de Contas. 

A competência para o Tribunal de Contas "decidir a respeito" na omissão do Legislativo sobre a sustação de contratos Editar

A expressão "o Tribunal decidirá a respeito" contida no parágrafo 2º do art. 71 da Constituição Federal causou considerável debate no universo jurídico. Tal expressão é utilizada como argumento a favor daqueles que defendem que os Tribunais de Contas são competentes para sustar a execução de contratos da Administração, nas hipóteses em que, passados 90 dias, os Poderes Executivo ou Legislativo não tenham efetivado medidas para sustar o contrato objeto de impugnação. Segundo o art. 71, §2º da Constituição Federal:

"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.

§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito."

De acordo com essa linha de raciocínio, passados os 90 dias, o Tribunal assumiria a prerrogativa de deliberar sobre a sustação do contrato, de acordo com o jurista Ives Gandra Martins. Em seu entendimento, o autor interpreta que: "Omitindo-se Congresso e Poder Executivo, tal omissão deve ser punida, e a punição é transformar o órgão vicário em órgão principal, passando a ter funções que antes pertiniriam ao Congresso ou ao Poder Executivo".Os Tribunais de Contas passariam a ter, portanto, uma competência suplementar para realizar a sustação dos contratos.[25]

No entanto, os juristas que defendem que os Tribunais de Contas não possuem competência para sustar contratos consideram que essa interpretação extensiva da Constituição não deve vingar. Segundo esse ponto de vista, o Tribunal possui seu rol de atribuições determinadas no art. 71, o qual concedeu-lhe expressamente a competência de sustar atos unilaterais. Porém, no que tange a sustação de contratos da Administração, a Carta Magna reservou esta competência ao Poder Legislativo. Logo, a competência decisória do Tribunal de Contas, nos termos do §2º do art. 71, derivada da omissão do Legislativo na sustação de contratos, significa que o Tribunal decidirá a respeito quanto à adoção de medidas que estejam dentro da sua competência prevista na CF/88 (como, por exemplo, a punição dos responsáveis). A expressão "decidirá a respeito" não se refere à providências que foram clara e expressamente retiradas de sua esfera de atuação.

O entendimento acima é sustentado, ainda, por um argumento lógico: o Tribunal de Contas, encarregado da fiscalização do contrato, de imediato, não poderia sustá-lo, devendo enviar a sua recomendação ao Parlamento; caso este não suste o contrato, o Tribunal de Contas seria atribuído com a possibilidade de fazê-lo, como se fosse um verdadeiro órgão revisional. Se o desejo fosse o de conferir ao Tribunal de Contas tal prerrogativa, não haveria qualquer razão plausível para resguardá-la para uma fase "recursal" em face da deliberação do Congresso, segundo o jurista Carlos Ari Sundfeld.[26]

Carlos Ari Sundfeld - Congresso Brasileiro de Licitações, Contratos e Compras Governamentais 2012

Carlos Ari Sundfeld - Congresso Brasileiro de Licitações, Contratos e Compras Governamentais 2012

Análise de Carlos Ari Sundfeld sobre a sustação de contratos pelo Tribunal de Contas e a expressão "decidirá a respeito" do art. 71, §2º da CF.

A conclusão alcançada por esse ponto de vista de parte da doutrina é a de que a competência para sustar contratos é exclusiva do Legislativo, não cabendo ao Tribunal de Contas assumir esse papel por conta de omissão após o decorrimento do prazo.

Partindo para o entendimento doutrinário oposto ao explicitado anteriormente, a compreensão do termo "decidirá a respeito" é interpretada no sentido de que cabe ao Tribunal de Contas decidir sobre a a sustação ou não do contrato, nas hipóteses de omissão do Legislativo no prazo de 90 dias.

Essa parte da doutrina entende que não há outra interpretação possível para a expressão, visto que o Tribunal de Contas manifesta seu entendimento de que o contrato possui irregularidades e o encaminha ao Poder Legislativo, já tendo, portanto, decidido em relação a esse respeito. Logo, não haveria qualquer outra decisão possível, diante da omissão do Legislativo e decorrido o prazo de 90 dias, que não uma relativa a determinar ou não a sustação dos efeitos do contrato. Em outras palavras, como o Tribunal já encaminhou o seu entendimento ao Legislativo e este é omisso, não resta outra alternativa ao Tribunal para cumprir com a obrigação de decidir a respeito que não a decisão de determinar a sustação do contrato.[27]

Esse posicionamento da doutrina é reforçado pela regra contida no §3º do art. 45 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92), segundo a qual, na omissão do Legislativo, cabe ao Tribunal decidir a respeito da sustação do contrato em questão.

A conclusão que é obtida por esse entendimento por parte da doutrina é, portanto, de que os Tribunais de Contas possuem uma competência suplementar para sustar contratos da Administração, desde que ocorra a omissão do Poder Legislativo no prazo de 90 dias, sobre as irregularidades do contrato que foram apontadas pelos Tribunais. Assim, por força do §2º do art. 71 da Carta Magna e pelo §3º do art. 45 da Lei nº 8.443/92, os Tribunais devem decidir sobre a efetiva sustação ou não do contrato.

Constata-se, portanto, que a doutrina é claramente dividida no que tange a interpretação que será dada ao termo "decidirá a respeito", presente tanto na CF quanto na Lei Orgânica do TCU, e sobre as competências decorrentes dessa interpretação, de forma a conferir, ou não, a competência dos Tribunais de Contas de sustar os contratos da Administração.

Análise de caso sobre a sustação de contratos pelos Tribunais de Contas Editar

Para exemplificar e esclarecer a noção apresentada anteriormente, de que os Tribunais de Contas vêm atuando no sentido de sustarem contratos da Administração por outros meios, em contraposição à delimitação de suas funções pela Constituição Federal, procede-se para a análise de um caso concreto, no qual houve clara intervenção pelos Tribunais na execução do contrato em questão. 

O primeiro caso a ser abordado é o caso de suspensão de obras e pagamentos de seis contratos, no valor de R$30 milhões, referentes às reformas, ampliações e manutenções que seriam realizadas em 227 unidades escolares na cidade de Cuiabá. O efeito suspensivo foi colocado em prática por meio de medida cautelar homologada pelo Tribunal de Contas do Mato Grosso.   

Com os termos da medida cautelar em questão, a Secretaria Municipal da Educação (SME) fica obrigada a suspender o início das obras nas unidades escolares e creches contempladas nos contratos sem apresentação de termo de referência e/ou projeto básico específico e a designação de equipe de fiscalização própria. Ainda, a Prefeitura de Cuiabá, pela Secretaria Municipal da Educação, fica proibida de realizar qualquer pagamento, de forma imediata, relativo a medições de obras e serviços nas unidades escolares e creches contempladas nos contratos.   

A decisão do Tribunal foi divulgada no Diário Oficial de Contas no dia 11 de fevereiro de 2015 após a Secretaria de Controle Externo (Secex) de Obras e Engenharia do TCE-MT ter encontrado irregularidades e ter apresentado uma Representação Interna no TCE-MT com pedido de medida cautelar.   

Segundo o jornal eletrônico "O Documento", "A medida cautelar determina a suspensão imediata de qualquer autorização para início de obras nas unidades escolares e creches contempladas nos contratos, prevê a ampliação da auditoria para, pelo menos, uma unidade em cada lote; e que o gestor disponibilize, através do sistema GeoObras do TCE-MT, todas as informações sobre as obras realizadas.    

A decisão prevê também que qualquer pagamento relativo às medições de obras e serviços seja condicionado à apresentação de relatórios assinados pelo fiscal da obra, sob pena de multa."[28]

O caso apresentado explicita a atuação dos Tribunais de Contas no sentido de sustarem os contratos da Administração por outros meios. Como foi visto, a suspensão do contrato por medida cautelar concedida pelo Tribunal de Contas do Mato Grosso acarretou na paralisação das obras, realização de pagamentos, etc., configurando, portanto, verdadeira sustação da execução do contrato sem que este termo fosse expressamente mencionado na decisão, confirmando a tese de que os Tribunais vêm atuando em alguns casos no sentido de não respeitarem as limitações legais e acabarem sustando contratos com medidas cautelares.

Tribunais de Contas e a Anulação de Contratos Editar

Esquema Anulação

Esquema sobre previsão legal da atuação do TCU na anulação de contratos

Não existe qualquer previsão constitucional que permita uma interpretação de que aos Tribunais de Contas é permitido anular contratos. Diversas decisões do Supremo Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal reafirmam esta impossibilidade, presente no inciso IX do artigo 71 da Constituição Federal. O Ministro Sepúlveda Pertence, foi claro ao apontar em mandado de segurança que:  

"O Tribunal de Contas da União - embora não tenha competência, para anular ou sustar contratos administrativos - tem competência, conforme o art. 71, IX, para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou (...)."[29]

Ou seja, aos Tribunais de Contas cabe encaminhar à autoridade administrativa o pedido de anulação do contrato ou licitação que originou. Não pode por si só anular um contrato. Na prática, isso acaba ocorrendo e sendo pauta de diversas discussões no Poder Judiciário. 

Um exemplo de infringimento deste deve de encaminhar à autoridade administrativa, se encontra no caso da máfia do lixo em Maceió, em que o Tribunal de Contas do Estado além de anular o contrato de coleta e transporte de lixo, ainda aplicou uma multa de R$10.295,00 ao superintendente de limpeza de Maceió. 

Assim, fica claro de que existe uma usurpação de competências por parte dos Tribunais de Contas no dever de reportar para que se anule contratos, quando estes por si mesmo acabam declarando a anulação de contratos administrativos, o que em muitos casos faz com que as empresas recorram ao poder judiciário com pedidos de mandado de segurança, como no mandado de segurança 26.000 ED/SC supracitado.  

Conclusão Editar

É importante delimitar, portanto, que a doutrina possui divergências quanto a atuação dos Tribunais de Contas na sustação de contratos. Ambos os lados e seus respectivos juristas possuem argumentos de peso que enriquecem o debate e permitem um avanço jurídico do Direito Administrativo. Constata-se como regra a proibição da sustação de contratos pelos Tribunais de Contas, mas verifica-se na prática algumas decisões dos Tribunais que fogem da regra e contrariam essas limitações na sua atuação.

Ainda que sejam apontados inúmeros problemas na atuação dos Tribunais de Contas no Brasil, sendo objeto de diversas ações judiciais para recorrer a certas decisões como a sustação ou anulação de contratos, esta de fato ocorre e causa incômodo na Administração Pública e principalmente, nas empresas e pessoas por ela contratadas. Resta saber se este desconforto é suficiente para conter ações ilegais ou se este órgão de controle externo ainda apresenta muitas falhas a ponto de não conter a ilegalidade por parte dos contratados e administradores públicos.

De qualquer modo, vale ressaltar a importância desse órgão no controle externo de atos da Administração Pública, uma vez que é parte relevante e auxiliadora ao controle exercido pelo Poder Legislativo, que visa a admissibilidade e a legalidade de atos administrativos desenvolvidos pelo Poder Executivo.

Referências Editar

  1. MARANHÃO, Jarbas. Origem, Importância e Competência do Tribunal de Contas: A Constituição de 1988 e o Tribunal de Contas, p. 223.
  2. ADI 916, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 2-2-2009, Plenário,DJE de 6-3-2009.
  3. MARANHÃO, Jarbas. Origem, Importância e Competência do Tribunal de Contas: A Constituição de 1988 e o Tribunal de Contas, p. 220.
  4. Ibidem, p. 221.
  5. SOUZA, Luciano Brandão Alves de. A Constituição de 1988 e o Tribunal de Contas da União, p. 36-37.
  6. Idem.
  7. ROCHA, Alexandre Amorim. Especialização e autonomia funcional no âmbito do Tribunal de Contas da União, p. 224.
  8. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 18.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.441-442.
  9. MARANHÃO, Jarbas. Origem, Importância e Competência do Tribunal de Contas: A Constituição de 1988 e o Tribunal de Contas, p. 225.
  10. ROCHA, Alexandre Amorim. Especialização e autonomia funcional no âmbito do Tribunal de Contas da União, p. 226.
  11. LATIF, Aref Abdul. Contrato Administrativo. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1828>
  12. CITADINI, Antonio Roque. O Controle do Tribunal de Contas. Disponível em: <http://www.citadini.com.br/palestras/p980909.htm>.
  13. TC 006.931/2002-0, Pedido de Reexame.
  14. Tribunal de Contas vai acompanhar contrato de limpeza pública da Prefeitura de Natal. Disponível em: <http://www.tce.rn.gov.br/Noticias/NoticiaDetalhada/2932>.
  15. TCU fiscaliza execução de contratos para transposição das águas do São Francisco e recomenda sanções. Disponível em: <http://eac.blog.br/?p=448>.
  16. FERREIRA, Luiz Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 2º Vol. -arts. 22 a 53. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 362. In: DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 190.
  17. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.96. In: DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 192.
  18. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.101-102. In: DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 194.
  19. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.92. In: DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 197.
  20. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 2001, p. 152 In: DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 198.
  21. SUNDFELD. Carlos Ari. Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013.
  22. SUNDFELD. Carlos Ari. Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013.
  23. MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O Tribunal de Contas não possui poder para anular contrato administrativo. Disponível em: <http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/o_tribunal_de_contas_nao_possui_poderes.pdf>.
  24. STF, MS nº. 26.000 ED/SC, Rel. p/ acórdão, Min. Dias Toffoli. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=26000&classe=MS&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>.
  25. MARTINS, Ives Gandra. Comentários á Constituição do Brasil, 2ª ed., vol. 4, t. II, São Paulo, Saraiva, 2000, p. 75. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013, p.212.
  26. SUNDFELD, Carlos Ari. Contratações Públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013, pg. 220.
  27. DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, pg. 132
  28. [1]Suspeita de irregularidades suspende obras e pagamentos pela SME. Disponível em: http://odocumento.com.br/noticias/politica/suspeita-de-irregularidaes-suspende-obras-e-pagamentos-pela-sme,3565
  29. STF, MS nº. 23.550-1/DF, Rel. p/ acórdão, Min. Sepúlveda Pertence, pleno, DJ de 31.10.01, ementário nº. 2.050-3.