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Por Letícia Kaplan Fernandes.

Introdução Editar

Essa página trata da defesa da concorrência pelo Reguladores Administrativos: do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC),  das agências reguladoras e do Estado como um todo na tentativa de promoção de um mercado sem concentração de poder econômico. Além disso, aponta um breve histórico da atuação da Administração Pública no papel de regulador da concorrência e discute a evolução e jurisprudências brasileiras.

Até a década de 1980, o Brasil seguia o modelo de forte intervenção estatal em diversos setores, seja na prestação de serviços públicos, seja na atuação na economia em sentido estrito. No entanto, na década de 1990, houve no Brasil a opção de inserir a iniciativa privada tanto na exploração de atividades económicas quanto na prestação direta de serviços públicos. Com essa “perda” de poder intervencionista do Estado, reservou-se ao Estado – nos termos da Constituição de 1988 – a atuação direta (i) nas atividades económicas monopolizadas (indústria de petróleo e gás) e nos casos comprrendidos como sendo (ii) imperativo de segurança nacional e (iii) de relevante ao interesse coletivo.[1] No entanto, também se destaca na Constituição de 1988 a função regulatória, disposta no art. 174:

“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

No que diz respeito à função regulatória, o Estado assume dois papeis complementares: o papel de abertura e delimitação de espaços concorrenciais; que ocorre nos setores de monopólios estatais, nos quais a intervenção estatal é necessária pois a concorrência dificilmente ocorreria de forma espontânea, e o papel de defesa dos espaços que já são abertos à competição, devendo impedir que os agentes económicos prejudiquem a concorrência.

Dentre os instrumentos usados para criar espaços concorrenciais dentro de indústrias já reguladas, o principal mecanismo utilizado tem sido a adoção de medidas estruturais e legislativas reorganizado a forma a qual a concorrência do setor é disposta. Quando as medidas estruturais são avaliadas como custosas, é possível impor aos agente económicos medidas comportamentais, às quais forçam a concorrência ao modificar certas condutas dos agentes económicos. [2]

Sintetizando, a Constituição de 1988 dispõe que o Estado se estrutura numa democracia, tendo como objetivo garantir os direitos e bem-estar dos cidadãos. Ademais, em sua função normativa e reguladora, o Estado deve promover a fiscalização e planejamento de atividades econômicas. A função desta página, portanto, é tentar compreender e explicitar de que maneira e através de quais órgãos a Administração Pública regula e incentiva a defesa da concorrência, parte fundamental da fiscalização de atividades econômicas[3].

Breve Histórico da Defesa da Concorrência pelo Regulador Administrativo Editar

1.Sherman Act     Editar

O Sherman Act de 1890 pode ser considerado como o “estopim” das legislações que regulam a concentração do mercado econômico – sua intenção era tutelar o sistema de produção da época justamente com o objetivo de encorajar a concorrência.

Sherman

John Sherman foi um representante republicano americano e senador de Ohio durante a Guerra Civil e no final do século XIX. Ele também foi o principal autor do Sherman Antitrust Act.

Contexto Editar

O que ocorreu nos EUA entre os anos 1890-1920 foi a formação de um mercado consumidor maioritariamente urbano e a substituição de diversas pequenas empresas por monopólios e oligopólios. Além disso, para atender as demandas da indústria as empresas passaram a se organizar em forma de corporações. Segundo Berle & Means:

“The corporate system has done more than evolve a norm by which business is carried on. Within it there exists a centripetal attraction which draws wealth together into aggregations of constantly increasing size, at the same time throwing control into the hands of fewer and fewer man."[4]

John Sherman foi um representante republicano americano e senador de Ohio durante a Guerra Civil e no final do século XIX. Ele também foi o principal autor do Sherman Antitrust Act.

Em meados de 1880, a partir do crescimento do mercado e das corporações, iniciou-se crescimento dos “trustes” e nos EUA e um debate entre juristas, empresários e sociedade sobre controle e concentração de poder econômico; e é nesse contexto social de debate e efervescência da economia que nasce o “Sherman Act”.

Embora o Sherman Act tenha sido emblemático, não se mostrou suficiente na época – por conta de ser vago e deixar muita coisa à revelia das decisões práticas. Diversos atos foram criados para ajustar a regulação até a promulgação do Celler-Kefauver Act, legislação norte-americana que vigora até hoje.

=== 2. Agamemmon Magalhães e a primeira criação do CADE === Para Forgioni, a luta contra a concentração de poder econômico no Brasil surge mais com uma aura de “nacionalismo” – na tentativa de proteger o capital nacional do poder estrangeiro – do que como controle de concentração econômica.[5]

E é sob a ótica do protecionismo e nacionalismo que se deve analisar a trajetória de Agammemon Magalhães, Ministro de Getúlio Vargas, apontado como o pioneiro do antitruste no Brasil.

Em 1945, o Ministro propôs o projeto do Decreto-Lei n. 7.666 – apelidada de “Lei Malaia” por conta de seu caráter rigoroso. A Lei Malaia disciplinava a matéria de forma sistemática e direta, e a grande novidade implementada foi a criação do primeiro órgão de defesa da concorrência: a Comissão Administrativa de Defesa Econômica (CADE). O Decreto, no entanto, não completou nem três anos, sendo revogada logo apos a queda de Getúlio Vargas.[6]

Sob a aura da Constituição de 1946, foi promulgada a “primeira” Lei de Defesa de Concorrência Brasileira, a Lei 4.137 – também de autoria de Agamemmon – cujo projeto se arrastou no Congresso Nacional desde 1948 até 1962, quando foi aprovada. Nos termos da Lei 4.137 de 1962, a associação de empresas seria considerada ilícita apenas se produzisse resultados já tipificados em lei. A lei tornou-se, com a vigência da ditadura de 64, um “instrumento de escape” para que certos políticas econômicas do regime pudessem ser legitimadas pela relativização de aplicação da norma.[7]

A Lei 4.137 criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, com a finalidade de implementar o primeiro tribunal de defesa de concorrência no país. No entanto, em virtude de uma aplicação “diluída”, utilitarista e praticamente ineficaz, o CADE passou a ser visto como inoperante, e não muito relevante. Um dos principais problemas enfrentados para a efetividade do CADE à época, alem de este ser instrumentalizado pelo regime, derivava na atuação do Poder Judiciário nas decisões, que muitas vezes questionava e revertia as decisões do Conselho.[8]

== As Leis Antitruste: Lei de 8.884/94 e Lei 12.529 ==

Fundamentos constitucionais do SBDC Editar

A norma de proteção à concorrência permanece na atual CF. O art. 173, parágrafo 4o, institui que deve ser reprimido o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência, em atenção livre princípio da concorrência (art. 170, IV). A CF ordena também que seja reprimido o aumento arbitrário de lucros (art. 173, parágrafo 4o), em atenção ao princípio da defesa do consumidor (art.170, V). Pode se sustentar que a disciplina antitruste visa criar e preservar, nos ditames constitucionais, ambiente no qual empresas tenham incentivos para competição, inovação e satisfação da demanda, e ao mesmo tempo proteger o processo competitivo e evitar que o poder econômico se concentre apenas nas mãos de poucos agentes.

Lei 8.884, de 1994 Editar

“Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”.

Com uma simples análise do Artigo 1o, logo se percebe que a nova ordem constitucional pretendia uma defesa da concorrência mais ampla do que simples repressão do abuso de poder econômico.

A Lei transformou o CADE em uma autarquia federal e implementou o SBDC, “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência” – composto pelo CADE, pela SEAE – Secretária de Acompanhamento Econômico, vinculada ao Ministério da Fazenda, e pela SDE – Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça. De maneira geral, é através desses órgãos que ocorre a Defesa da Concorrência pelo Regulador Administrativo, sendo os três componentes do SBDC os grandes reguladores.[9]

Curiosidade: Autarquia é uma expressão de origem grega "autárkeia" que significa comandar a si mesmo. Autarquia é um termo utilizado em economia, em filosofia e na administração pública.

A Lei de 1994 ficou em vigor por 17 anos, e suas principais progressos no sistema de Defesa de Concorrência Brasileiro foram:

A consolidação do controle das concentrações empresariais --> foi colocada em prática a necessidade de apresentação dos atos de concentração para aprovação do CADE (hoje em dia todos conhecem as obrigações e requisitos);

A consolidação do controle de cartéis --> anteriormente não havia consciência sobre a ilicitude dos cartéis na prática: muitos empresários não sabiam ser ilícitos certos ajustes com seus concorrentes (hoje em dia vários foram os cartéis investigados pela SDE e condenados pelo CADE);

Aumento do respeito institucional do Poder Judiciário pelo CADE --> elevou-se as qualidades das decisões e das investigações conduzidas (hoje a presença do CADE é incisiva e responsável e o Judiciário dedica mais respeito às decisões);

Aumento da atuação do Ministério Público na área do antitruste --> o MP passou a atuar de forma mais sistemática junto ao CADE e aos outros órgãos de defesa da concorrência.

Mudanças da Lei 8.884 de 1994 para a Lei 12.529 Editar

Reestruturação do SBDC --> A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda teve diminuídas suas funções. A SDE, no que diz respeito à implementação da lei, foi incorporada pelo CADE – que agora possui dois órgãos principais: o Tribunal Administrativo e a Superintendência Geral;

Imposição de dever da apresentação prévia dos atos de concentração --> as empresas devem apresentar os atos de concentração que participam antes de sua concretização – Art. 88 (análise a priori);

Artigo 90 --> São consideradas concentrações que somente serão validas se autorizadas pelo CADE: fusões, aquisições, incorporações, consórcios, joint ventures e quaisquer outras formas de concentração que envolverem grupos econômicos que faturem mais de R$ 400 milhões - de um lado - e R$ 30 milhões -de outro.

Modificação da forma de cálculo da multa por infração à ordem econômica --> o cálculo das multas diminuiu de 1% a 30% do valor do faturamento bruto do último exercício para 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto do último exercício do último exercício.  

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Lei 12.529 – SBDC e sua Estrutura Administrativa Editar

A Lei 12.529 organiza o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, composto por dois órgãos: (i) Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE - e

(ii) Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE.
Sbdc

A SEAE tem suas competências restritas, e portanto o protagonista do SBDC é o CADE, “entidade judiciante com jurisdição em todo território nacional”.[10] O CADE é composto por três órgãos: (i) Tribunal Administrativo da Defesa Econômica, (ii) Superintendência Geral e (iii) Departamento de Estudos Econômicos.[11]

Sbdc

CADE Editar

O CADE, como já explicitado, é uma autarquia especial. A entidade não é subordinada a um poder público central: possui órgãos de direção colegiados em que cada diretor recebe um mandato, e detêm autonomia administrativa, financeira e independência decisória.

Agenda Econômica - O Papel do CADE

Agenda Econômica - O Papel do CADE

A função do CADE, ao contrário das Agências Reguladoras (como ANATEL e ANVISA) não é a de regular setores específicos, e sim regular determinados comportamentos comerciais da empresa, na tentativa de endereçar a formação e o abuso do poder econômico. [12]O objetivo dessa intervenção (pontual e não regular, contrario ao comportamento das agências) é endereçar a formação e o abuso de poder econômico.[13] As práticas as quais o CADE procura regular estão descritas no tópico abaixo; no geral são operações de “atos de concentração”. No entanto, é importante ressaltar que é baixo o número de casos em que o CADE efetivamente impõe restrições[14].

Como já mencionado anteriormente, um dos papéis que o Estado vem desempenhando é o de “defesa dos espaços que já são abertos à competição”. Nessa área, o CADE tem atuado com bastante cautela, restringindo suas medidas a conselhos e sugestões não vinculantes.

O Conselho têm se permitido avaliar e eventualmente apontar falhas em politicas regulatórias, porém limitando o resultado destas análises a requisições ou solicitações de providências para adequação das molduras regulatórias dispostas no art. 9o, inc. VIII, da Lei n.o 12.529/2011.

Quais práticas o CADE quer regular Editar

As práticas antitruste são classificadas em: (i) concentrações, (ii) abuso de posição dominante e (iii) acordos.

(i) Tipos de Concentração: Editar

Concentração horizontal: aquisição de concorrentes – empresa adquirida vende os mesmos produtos ou presta os mesmos serviços que o adquirente na mesma área geográfica (competidores diretos no mercado relevante).

Integração vertical: aquisição de fornecedor ou cliente (concentração entre empresas atuantes em mercados relevantes distintos mas relacionados – diferentes etapas da cadeia produtiva).

Conglomerado: aquisição de empresa que não vende os mesmos produtos ou não presta os mesmo serviços que a adquirente (aquisições realizadas por instituições financeiras em mercados não financeiros).

(ii) Abuso de posição dominante Editar

Entende-se por posição dominante a situação fática que uma ou mais empresas possua(m) em determinado mercado relevante, permitindo – que atue(m) independentemente, sem ter em conta as outras empresas, e – que influencie(m) o comportamento das demais e/ou dos consumidores.[15]O abuso de posição dominante pode ser interpretado de duas formas: (i) existência de lesão ou (ii) possibilidade de lesão à concorrência.

O nexo de causalidade entre o comportamento da empresa e o efeito nocivo dele decorre se comprova através de observação das condições fáticas do mercado.[16]

(iii) Acordos Editar

Existem dois tipos de acordo, os acordos horizontais e os acordos verticais.

Acordos horizontais --> celebrados entre agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante e estão em direta relação de concorrência.

RESULTADO: neutralizam competição entre os agentes econômicos que atuma no mesmo mercado relevante.

Acordos verticais --> disciplinam relações entre agentes econômicos que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos, muitas vezes complementares (várias fases de produção e comercialização, até o comprador final do produto).

RESULTADO: produzem efeitos anti-concorrenciais em três mercados diferentes (fornecimento de matéria-prima, mercado da produção e da distribuição).[17]

== (i) Tribunal Administrativo da Defesa Econômica – Principais Competências == a) julgamento das condutas dos agentes econômicos avaliando se cometeram ou não infrações à ordem econômica;

b) apreciação dos atos de concentração econômica (aprovação, rejeição, ou aprovação com restrições)- art. 9, inciso V;

c) aprovação os termos do compromisso de cessação (os agentes econômicos são obrigados a abandonar práticas suspeitas) - art.9, inciso V;

d) aprovação dos termos de acordos em controle de concentração (visando garantir que as operações aprovadas tragam benefícios para a economia);

e) apreciação das medidas preventivas adotadas pelos conselheiros ou pela Superintendência-Geral - art. 9, inciso VI;

f) resposta a consultas sobre condutas de práticas já em andamento – art. 9, parágrafo 4;

== (ii) Superintendência Geral  ==

Principais Competências: Editar

a) apuração e investigação de infrações da ordem econômica;

b) instrução das análises dos atos de concentração econômica, aprovando-os ou impugnando-os frente o Tribunal Administrativo – art. 13, inciso XII;

Principais Poderes: Editar

a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas – art. 13, inciso VI, a;

b) realizar inspeção na sede, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal da empresa investigada, podendo extrair ou requisitar copias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos – art. 13, inciso VI, c;

c) requerer ao Poder Judiciário busca e apreensão de documentos, objetos, livros comerciais, computadores e outros arquivos de pessoas físicas ou empresas – art. 13, inciso VI, d;

d) requisitar vista e copia de documentos e objetos constados de inquérito e processos administrativos instaurados por órgãos da Administração Pública Federal – art. 13, inciso VI, e;

e) requerer vista e copia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federação – art. 13, inciso VI, f;

== (iii) Departamento de Estudos Econômicos == O Departamento é dirigido por um Economista-Chefe e emite pareceres e estudos econômicos visando subsidiar a atuação do CADE.

(iv) Procuradoria do CADE Editar

A PROCADE tem como principal função defender os órgãos em juízo, incluindo a promoção da execução das decisões proferidas pelo Tribunal.

Das infrações à ordem econômica na Lei Antitruste Editar

Art. 36 --> Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

(...)

§ 3o  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...)

O parágrafo 3o do artigo 36 EXEMPLIFICA condutas declaradas ilícitas. No entanto, tais condutas só configuram infração da ordem econômica se forem comprovados seus efeitos abusivos ou anti-competitivos. Do mesmo modo, condutas que não estão previstas no parágrafo 3o, porém possuem efeitos abusivos ou anti-competitivos podem ser consideradas ilícitas.

O artigo 36, caput, levaria à condenação de todas as concentrações. Entretanto, isso seria prejudicial ao mercado. Portanto, disposto no art. 88, o agente econômica poderá realizar concentração – mediante AUTORIZAÇÃO do CADE, e como definir tais concentrações é regulado pelo artigo 90.

A doutrina do Pervasive Power Editar

É importante estudar tal doutrina pois ela versa sobre a interação entre os órgãos antitruste e as autoridades reguladoras e os requisitos que seriam necessário para afastar a ação das agencias regulatórias federais em matéria antitruste nos setores regulados.

A Persavise Power Doctrine, baseada nos casos U.S v. National Association of Securities Dealers e U.S v. RCA, estabelece que exista uma imunidade antitruste aos setores regulados nos quais os poderes concedidos às agencias reguladoras sejam extensos em relação à legislação da concorrência e estabelece que o direito antitruste seja aplicado pelo regulador quando os poderes concedidos a ele são suficientes.

Se aplicarmos a doutrina em relação ao CADE, conseguimos observar que ainda existem diferenças entre a doutrina e a aplicação no órgão brasileiro, uma vez que o CADE exige das agências reguladoras não só a extensão e competência em relação ao antitruste mas também conhecimento técnico sobre a concorrência e atuação efetiva em situações de concorrência.[18]

As agências reguladoras Editar

As Agências Reguladoras Federais são entes de Direito Público, e exercem funções típicas do Estado em três esferas: administrativas, normativas e de fiscalização. Com o propósito de conferir maior autonomia à essas agências, elas foram introduzidas no ordenamento brasileiro com natureza de autarquias especiais.[1]

O que são agências reguladoras - Professor Carlos Ari Sundfeld

O que são agências reguladoras - Professor Carlos Ari Sundfeld

Relação CADE e setores regulados Editar

Como lida o CADE, então, com aqueles setores já regulados, e qual a legislação deve-se observar sobre essa matéria?

Ambas autoridades antitruste e as agências reguladoras atuam sobre as questões concorrenciais nos mercados regulados, o que significa que ambas podem apresentar posicionamentos tanto harmoniosos quanto conflitantes.

A ANATEL e o CADE Editar

Dentro dessa perspectiva de análise, o setor de telecomunicações é o que apresenta maior presença das duas autoridades no setor da defesa da concorrência.[19]

Os processos de defesa da concorrência do setor de telecomunicações são analisados conjuntamente pelo CADE e pela ANATEL, ambas autoridades possuindo competência legais para atuar na defesa da concorrência. A Lei Geral de Telecomunicações fez menção expressa à sujeição do setor às leis de proteção da ordem econômica em seus artigo 7, 19, e 70. Além disso, a delimitação de competências que ela contemplou dotou a Anatel de atribuições em matéria antitruste, mas não sem fazer menção expressa de que as competências do CADE permaneciam intactas (art. 19, inc. IX). O CADE, por sua vez, tem as atribuições conferidas a ele na Lei Antitruste Brasileira (12.529/2011).

 Lei nº 9.472/97 “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...)XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE”.

Lei nº 9.472/97  Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial:

I - a prática de subsídios para redução artificial de preços;

II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço;

III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem.

A partir das legislações mencionadas, é possível constatar que existe um sistema de competências concorrentes. Nesse sentido, os atos de concentração do setor de telecomunicações tramita pelo SBDC – na tentativa de analisar o conflito de competências entre os dois órgãoes – e seguem as determinações tanto da LGT, quando da ANATEL, que assume a função originalmente atribuída à SEAE e SDE. Ao CADE, finalmente, cabe o encargo de realizar os julgamento e aplicar as medidas necessárias para tentar evitar prejuízos à concorrência.

No entanto, embora aparentemente exista essa divisão entre as autoridades, diversas vezes o que se verifica é uma dupla regulação em certas etapas dos atos de concentração. Isso ocorre uma vez que é necessário uma autorização prévia da ANATEL para que se possa realizar uma operação de concentração entre duas empresas. Para que se tenha os meios suficientes para realizar tal autorização, a agência reguladora avalia os elementos de regulação econômica – e termina por passar por questões da defesa de concorrência para que se faça uma autorização prévia. Em um Segundo momento, a ANATEL avalia novamente os aspectos que tangem a defesa da concorrência e, assim, encaminha ao SBDC para que seja julgado pelo CADE. Desse modo, o que ocorre é uma regulação prévia – realizada pela ANATEL – e uma regulação definitive – realizada pelo CADE. No entanto, uma vez que a ANATEL atua no primeiro e no segundo momento, esse modelo pode levar a decisões tanto harmoniosas quanto conflitantes nos posicionamento das duas autoridades.

O que pode se perceber na prática, tomando em conta o exemplo da ANATEL, é que as agencias reguladoras tem assumido papel principal no desenho do mercado em relação à concorrência, porém contam com o apoio e atuação fundamental do CADE em setores específicos.  O que acontece é que nos espaços abertos pela lei, ou nos quais a brecha na lei é suprida pela jurisprudência, o CADE possui competência completa na defesa da concorrência. E mesmo quando a agencia detém certa competência na implementação de normas da defesa da concorrência (como aponta o art. 70 da LGT), o CADE têm se mostrado muito presente na aplicação e defesa do mercado.[20]

Se verificou bastante significativa a verificação entre as duas autoridades, porém com divergências em casos mais complexos. Alem disso, os posicionamentos se mostram ainda muito ligados com a agência reguladora, apesar de seguidos questionamentos por parte do CADE.

Tabela 6 – Análise geral da coerência entre a ANATEL e o CADE[1]

Atos de concentração N° casos %

Atos de concentração escolhidos - No de casos --> 104 % --> 100,00

Ocorreu a análise de pelo menos um elemento principal antitruste - No de casos --> 78 % --> 75,00

ANATEL analisou o mercado relevante - No de casos 75 % --> 72,12

CADE analisou o mercado relevante - No de casos 58 % --> 55,77

Análises de mercado relevante coerentes - No de casos --> 66 % --> 63,46

ANATEL analisou a possibilidade do exercício do poder de mercado - No de casos --> 47 % --> 45,19

CADE analisou a possibilidade do exercício do poder de mercado - No de casos --> 34 % --> 32,69

Análises de possibilidade do exercício do poder de mercado coerentes - No de casos --> 39 %--> 37,50

ANATEL analisou as eficiências econômicas - No de casos --> 0 %--> 0

CADE analisou as eficiências econômicas - No de casos --> 3 % --> 2,88

Análises de eficiências econômicas coerentes - No de casos --> 0 % --> 0

ANATEL recomendou restrições - No de casos --> 7 % --> 6,73

CADE recomendou restrições - No de casos --> 8 % --> 7,69

Restrições coerentes - No de casos -->1 % --> 0,96

Análises em geral coerentes - No de casos --> 65 % --> 62,50

A ANP e o CADE Editar

Também o artigo 10 da Lei 9.478, que dispõe sobre a Agencia Nacional do Petróleo, menciona a atuação desta na defesa da concorrência.

“Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.”.

Como se sabe, a atividade de revenda de combustível é sujeita à regulação da Agência Nacional do Petróleo (conforme Leis n.o 9.478/97, a “Lei do Petróleo”, e Lei 9.847/99, a “Lei de Abastecimento”), que exerce suas competências sobre esse mercado para garantir segurança na atividade e qualidade do combustível. Instituída por força da Lei 9.478/97, e como trata o art.7o da mesma, cabe à ANP atuar como órgão regulador. Como órgão regulador, e em conformidade com os princípios e obejtivos da Política Enérgica Nacional, atua a ANP também – através da Coordenadoria de Defesa da Concorrência/ CDC, no exame de eventuais práticas competitivas perpetradas pelos agentes econômicos.

Assim, a promoção da livre concorrência e a garantia do abastecimento nacional e da defesa dos interesses do consumidor quando à preço, oferta e qualidade estão dentro das competências específicas da ANP. Embora a defesa da concorrência nos setores regulados pela ANP sejam de competência do CADE, o Art. 10 da Lei 9.478/97 estabelece que a Agência, no exercício e suas atribuições e competências, deve comunicar tanto ao CADE quanto à SDE fatos que possam configurar infrações à ordem econômica, para que possam ser adotadas medidas cabíveis no âmbito da Lei 12.529 de 2011. Depois de avisados pela ANP, cabe à SDE a instauração de instrução de Processo Administrativo e ao CADE seu julgamento.[21]

A relação do CADE no setor de derivados de petróleo, portanto, não é a de substituição da atuação na concorrência pela agência reguladora, fato que é reforçado no marco regulatória, uma vez que este determina que o CADE possui jurisdição exclusiva para punição de infrações à ordem econômica no setor petrolífero.  

Lei Antitruste e atuação do MP Editar

Mesmo estabelecida a competência do CADE pela Lei 12.529/2011, estão previstas na Lei 8.137 diversas condutas anticompetitivas como crimes. O MP deve agir em tres principais frentes:

(i) Esfera Judicial Editar

Criminal --> MP deve coibir práticas que infrinjam a ordem econômica ou prejudiquem a concorrência

Cível --> direta competência para pleitear a condenação dos infratores junto ao Poder Judiciário

(ii) Esfera Administrativa Editar

O MP participa diretamente da dinâmica do CADE, pois mantém representante junto àquela autarquia, designado pelo Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público Federal – art. 20

(iii) Fiscal da lei Antitruste Editar

O MP deve propor ações que entender convenientes, caso apure que os membros do CADE deixaram de cumprir seu dever-poder, violando os princípios norteadores da Administração Pública. – CF, arts. 1o e 2o da Lei Complementar 75, de 1993.

== As normas antitrustes como instrumento de Políticas Públicas == De acordo com Forgioni, fica claro que além da Lei Antitruste ser útil e cumprir suas funções por si só, ela também pode cumprir papel de implementação de políticas públicas, especialmente de políticas econômicas entendidas como “meios de que dispõe o Estado para influir de maneira sistemática sobre a economia”.[22]

O antitruste não é mais encarado apenas em sua função de prevenir, punir e educar, porém também passa a ser considerado instrumento de condução e formação do sistema. Segundo Sírio Lombardini: “Oferecer um instrumento para que as administrações públicas possam orientar as decisões dos grandes grupos de empresas para realizar o processo de desenvolvimento tido como possível e desejável”. [23]

== Extraterritorialidade das Leis Antitruste    == Existem três critérios para determinação de “lei aplicável” pelas jurisdições antitruste: (i) territorialidade, (ii) local de verificação dos efeitos e (iii) nacionalidade dos agentes.

O critério da territorialidade implica que é competente, por exemplo, a jurisdição brasileira, para apreciar práticas antitrustes que sejam cometidas dentro de seu próprio país. Já o principio da verificação dos efeitos implica que se aplique a lei antitruste no Estado em que forem verificadas as conseqüências da prática. O que importa nesse critério é o mercado relevante no qual os efeitos serão produzidos. No critério de nacionalidade de agentes, deve ser aplicada a lei antitruste do país em que estiver sediada a empresa, ou no caso de pessoa física, o local de sua nacionalidade.

Como se pode concluir, a legislação antitruste pode produzir efeitos que não no território de seu país, e determina-se assim a produção dos “efeitos extraterritoriais das leis antitrustes”.

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Referências: Editar

[1] SCHYMURA, Luiz Guilherme "Regulação e aspectos institucionais brasileiros". In SERGIO GUERRA. Regulação no Brasil - uma visão multidisciplinar. Editora FGV, 2014.

[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva."OESPAÇOS E INTERFACES ENTRE REGULAÇÃO E DEFESA DA

CONCORRÊNCIA: A POSIÇÃO DO CADE"

[3] SCHYMURA, Luiz Guilherme "Regulação e aspectos institucionais brasileiros". In SERGIO GUERRA. Regulação no Brasil - uma visão multidisciplinar. Editora FGV, 2014.

[4] BERLE & MEANS. The Modern Corporation & Private Property. 10a edição. London: Transaction Publishers. Pág. 10

[5] FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 6a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA. 2013. Pág. 102

[6] RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. "Notas introdutórias sobre o princípio da livre concorrência." disponível em: Scientia Iuris volume 10 (2006) - pág. 83-96.

[7]FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 6a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA. 2013. Pág. 102

[8] FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 6a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA. 2013. Pág. 102

[9] FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 6a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA. 2013. Pág. 102

[10] CF Lei 12.529/11

[11] VORONKOFF, Igor. O novo sistema brasileiro de defesa da concorrência: estrutura administrativa e análise prévia dos atos de concentração. RDC, Vol. 2, nº 2. 2014, pág. 144-179. Disponível em: http://www.cade.gov.br/revista/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/128/79

[12] RAGAZZO, Carlos. A Regulação da Concorrência. From the Selected Works: 2013. Disponível em: http://works.bepress.com/carlos_ragazzo/20/ Pág. 2

[13] RAGAZZO, Emmanuel Joppert. "A regulação da concorrência". In SERGIO GUERRA. Regulação no Brasil - uma visão multidisciplinar. Editora FGV, 2014.

[14] RAGAZZO, Emmanuel Joppert. "A regulação da concorrência". In SERGIO GUERRA. Regulação no Brasil - uma visão multidisciplinar. Editora FGV, 2014.

[15] Vade Mecum. 9ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 1540.

[16] FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência: Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1996, págs. 334-335.

[17]   

[18] PEREIRA, Caio Mário da Silva."OESPAÇOS E INTERFACES ENTRE REGULAÇÃO E DEFESA DA

CONCORRÊNCIA: A POSIÇÃO DO CADE"

[19] TEIXEIRA, Henrique de Andrade. Política Antitruste e Regulação da Concorrência no Brasil: um estudo sobre o setor de telecomunicações. Prêmio SEAE. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/institucional/

[20] TEIXEIRA, Henrique de Andrade. Política Antitruste e Regulação da Concorrência no Brasil: um estudo sobre o setor de telecomunicações. Prêmio SEAE. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/institucional/

[21] ESTEVES, Heloisa Borges Bastos. Principais Práticas Anticompetitivas nos segmentos de Distribuição e Revenda de Combustíveis Automotivos. Prêmio ANP. Disponível em: http://www.anp.gov.br/

[22] FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 6a edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais LTDA. 2013. Pág. 189

[23] LOMBARDINI, Siro. La legislazione antimonopolistica nella política econômica. La libertá di concorrenza. Milano: Giuffrè, 1970, pág. 45.

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