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Definição e conceitos Editar

Para entendemos as empresas estatais estaduais de serviço público e sua função na organização econômica do país, é preciso deixar dois conceitos do direito claros e distintos, para então entender como funcionam juntos: a empresa estatal e o serviço público.

Conceito de Serviço Público Editar

O conceito de serviço público é objeto de discussão perene entre teóricos do direito administrativo. Isso porque vem sendo utilizado de maneira ampla para a compreensão dos dilemas acerca da competência da Administração Pública e das mudanças e inovações na organização econômica.

Em palavras simples, por serviço público entende-se toda atividade desenvolvida pelo Estado diretamente ou por meio de terceiros (caso em que o Estado permite que um particular ofereça o serviço) em prol da coletividade[1].

De uma perspectiva mais formal, Celso Antônio Bandeira de Mello com seu brilhantismo peculiar pontua:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.[2]
Embora o conceito pareça simples em uma primeira análise, pode ser complexo perceber sua delimitação quando analisada a dinâmica dos serviços e competências estabelecidas pelas normas em seu aspecto abstrato. Tal questão não é de difícil entendimento, isso porque discussões relacionadas com os limites da ponderação principiológica bem como da materialização da norma jurídica por meio de sua subsunção têm sido temas longamente debatidos por todas a doutrina internacional.

Exemplo dessa dificuldade é a discussão que gira em torno dos novos aplicativos de corrida que confrontam o serviço de táxi. Isso porque, nesse caso específico, há embate conceitual relativamente ao enquadramento dessas novas tecnologias como parte do serviço público ou constituintes de um serviço privado de transporte individual.

Embora o exemplo anterior tenha sido trazido apenas a título ilustrativo, no caso das empresas estatais estaduais de serviço público, como veremos adiante, o problema persiste e há quem diga que alguns dos serviços oferecidos por empresas estatais não são essenciais à população, isso é, não são, ou não deveriam ser, de fato, públicos. É o caso dos Correios, de que não trataremos aqui por se tratar de empresas estatais federais de serviço público; há discussão em torno da questão se o serviço postal configura um serviço essencial que deve ser regulado pelo poder público.

Importante que seja feita ressalva de que, apesar de eventuais polêmicas na conceituação de atividades econômicas strictu senso e serviço público, a Constituição Federal estipula um rol de serviços como públicos e que devem ser lidos como direitos que a serem garantidos pelo Estado, dividindo entre as instâncias federativas (União, Estados e Municípios) a competência de legislação, regulação e exercício desses serviços por meio da competência compartilhada da "manutenção" de determinados serviços.

Empresas Estatais e suas diferenças Editar

O Estado, para a realização de serviços públicos ou para a exploração de atividades econômicas no sentido estrito, pode constituir empresas submissas ao modelo do direito privado, desde que autorizado por lei[3]. Tais empresas são denominadas empresas estatais, empresas estas que se dividem em dois modelos: (1) empresas públicas, onde o capital é inteiramente estatal; e (2) sociedades de economia mista, onde o capital é majoritariamente estatal. Em ambos os casos considerados, podem ser realizadas, pelas mesmas, tanto serviços públicos, quanto exploração de atividade econômica de interesse público.

As empresas estatais estaduais de serviço público são, portanto, empresas públicas ou sociedades de economia mista criadas pelos Estados federativos para a realização de serviços públicos voltados ao estado no qual foram criadas.

Considera-se empresa estatal toda a empresa que se destina à prestação de serviço público ou à exploração de atividade econômica, desde que o capital investido na mesma seja integralmente ou majoritariamente público.  Contudo, faz-se necessário distinguir a diferença entre serviço público e atividade econômica para que se compreenda melhor a distinção entre os dois gêneros de empresa tratados.

Nas palavras de Eros Grau:

“Vale dizer: atividade econômica é expressão que deve ser tomada em dois sentidos – enquanto gênero, compreendendo duas modalidades (serviço público e atividade econômica em sentido estrito); enquanto espécie que, ao lado de serviço público, se integra no gênero atividade econômica.[4]
Nota-se, na fala de Eros Grau, que o termo “atividade econômica” pode ser considerado em dois sentidos distintos. O primeiro deles diz respeito ao gênero, ou seja, a atividade econômica em sentido amplo, que abrange tanto os serviços públicos quanto as atividades econômicas em sentido estrito.

Empresas não estatais prestadoras de serviço público O novo modelo de organização dos serviços públicos, de convivência dos regimes público e privado, representa uma proposta de redefinição do papel do Estado e do setor privado, estabelecendo uma estrutura organizada de articulação de uma nova categoria de serviços, baseada em princípios norteadores e também na justa competição e universalização dos setores.

A crise fiscal do início da década de 80 reduziu a capacidade do Estado de investir, o que resultou num processo de privatização visando retirar o Estado das áreas onde sua participação não era essencial. Essas áreas seriam preenchidas pelo capital privado, que seria regulado por órgãos reguladores estatais encarregados de coibir determinadas atividades do setor privado em áreas monopolísticas[5]. Contudo, em alguns setores, como o da energia, a criação de órgãos reguladores foi posterior à privatização, ou seja, a regulação emergiu da necessidade. Em outros, como o setor de telecomunicações, regulou-se antes da privatização, com a criação da Anatel em 1997 pela Lei 1.472.

O Setor de Telecomunicações Editar

O modelo puramente estatal do setor de telecomunicações, composto pela Telebrás e pela Embratel, começou a mostrar sérios sinais de desgaste na década de 80. Este setor já demonstrava rápida evolução em termos tecnológicos, exigindo agilidade das operadoras para atender à crescente demanda por serviços cada vez mais especializados e sofisticados[6].

Isso posto, a Emenda Constitucional nº 8, de 15 de agosto de 1995, foi criada para alterar o art. 21 da Constituição de 1988, colocando fim ao monopólio estatal do sistema de telecomunicações. Em seguida, a Lei 9.472/97, conhecida como Lei Geral das Telecomunicações, marcou o momento de drástica mudança na postura do Estado em relação ao setor. Este diploma foi o responsável pela criação da Anatel, agência reguladora do sistema de telecomunicações, pela organização do setor e pela reestruturação e privatização do Sistema Telebrás.

O processo de privatização do Sistema Telebrás resultou na cisão da mesma em 12 holdings, que foram leiloadas em 1998[7]. A tabela abaixo ilustra o resultado deste processo:

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NOVAES, Anna. Privatização do setor de telecomunicações no Brasil, p. 173.

A privatização do setor das telecomunicações mostrou atitude equilibrada do governo, culminando num modelo híbrido que conjunta atuação pública e privada, num ambiente competitivo, sem excluir a universalização dos serviços do  setor.

O Setor de Energia Elétrica Editar

Até a década de 40, o setor de energia elétrica no Brasil era majoritariamente privado. Contudo, constatou-se um descompasso entre a demanda e a oferta nesse mercado, o que levou a estatização de muitas empresas privadas e, consequentemente, num movimento de estatização do setor elétrico. Nas décadas de 70 e 80, por outro lado, constatou-se uma crescente falta de recursos financeiros, ineficiência administrativa e tendência neoliberal mundial que levou ao crescimento da participação privada na geração, transmissão, distribuição e varejo de energia elétrica[8].

No Brasil, a constituição de 1988, em seu art. 21, XII, b, definiu a exploração de serviços e instalação de energia elétrica como competência da União para explorá-los diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Entende-se, portanto, que o setor elétrico é serviço público em sua totalidade, ou seja, desde a cadeia produtiva até a distribuição. As Leis 8.987/95 e 9.074/95 vieram para complementar e definir os procedimentos relativos à concessão e outras questões relativas à regulação da energia elétrica no Brasil. Assim, a exploração de serviços públicos de produção, transmissão e distribuição desse comodite continua dependendo de concessões, podendo, agora, através do processo obrigatório de licitação, ser concedido a empresas públicas e privadas. Alguns exemplos de prestação privada do serviço de energia elétrica, são a AES Eletropaulo (responsável pela distribuição de energia elétrica para parte dos municípios da Região Metropolitana de São Paulo) e a Ampla, antiga CERJ (responsável pelo fornecimento elétrico em 57 cidades do Estado do Rio de Janeiro).

Serviços públicos de água e esgoto no Brasil Editar

Os serviços públicos de saneamento básico, entre os quais estão o abastecimento de água e o serviço de esgoto sanitário, são considerados, pela Constituição, de interesse local. De acordo com o art. 30 da Carta Constitucional, é competência do município legislar sobre assuntos de interesse local prestar serviços públicos de interesse local e promover adequado ordenamento territorial, mediante planejamento, e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.

Em âmbito federal, a Lei nº 11.445/07 estabelece as diretrizes gerais para prestação do serviço de saneamento básico[9], mas compete ao município legislar sobre as condições de prestação, sobre as estruturas tarifárias, as taxas e as formas de cobrança, assim como prestar, mediante concessão ou permissão, tais serviços. 

Atualmente, no Brasil, subexistem seis modelos de organização dos serviços públicos urbanos de saneamento:  

  • (i) empresas estatais estaduais prestadoras de serviço público;  
  • (ii) autarquias estaduais de saneamento;  
  • (iii) consórcios municipais ou serviços integrados municipais de água e esgotos;  
  • (iv) serviços municipais de água e esgotos, na forma de departamentos ou autarquias;  
  • (v) empresas estatais municipais de saneamento; e 
  • (vi) empresas concessionárias privadas de serviços de água e esgotos. 

Contudo, da análise profunda desses seis modelos, descobriu-se que, ao final de 2003, empresas estaduais de saneamento correspondiam pelo abastecimento de água e coleta de esgoto, respectivamente, a cerca de 74% e 32% da população urbana brasileira[10], como mostra o quadro abaixo:

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Tarifas e empresas estatais estaduais Editar

No que tange as políticas tarifárias das empresas estatais de serviços de saneamento, cada empresa tem uma política aplicável sobre os municípios em que opera, sem nenhuma vinculação com os Estados e Municípios que prestam o mesmo serviço em outra localidade[11]. O quadro abaixo demonstra as tarifas médias entre 1996 e 2005 para as empresas e autarquias estatais:

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Embora a tabela acima só traga dados relativos a empresas e autarquias estatais estaduais, considerando que estas representam 70% das prestadoras desse serviço, pode-se considerar a amostragem como representativa da realidade nacional. Além disso, como cada Estado possui politica tarifária própria, os valores apresentam disparidades entre si.

Sabesp e a Lei de Acesso à Informações Editar

A Sabesp (Companhia de Saneamento e Esgoto do Estado de São Paulo) é uma sociedade de economia mista, da qual o Estado detém 50,3% das ações, responsável pelo fornecimento de água e tratamento e coleta de esgoto no Estado de São Paulo. É, atualmente, considerada uma das maiores empresas de saneamento básico em população atendida no mundo[12].
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Desde de dezembro de 2014, com a repercussão da crise hídrica no Estado de São Paulo, a equipe da Agência Pública solicita, através da Lei de Acesso à Informação (LAI), que a empresa de saneamento apresente os contratos de Demanda Firme assinados pela mesma com cerca de 500 empresas para o fornecimento de alta quantia de água. Esses contratos, adotados desde 2002, estabelecem que a empresa deve consumir uma quantia determinada e mínima de água em troca de descontos na conta, além de determinar que as empresas abandonem outras fontes de fornecimento de água como espécie de fidelização com a Sabesp.

A Sabesp, em defesa à negação ao acesso dos contratos, alegou estar protegida pelo art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, o qual afirma serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Segundo a empresa, a pessoa jurídica de pessoa privada também estaria protegida pelas garantias relativas à privacidade, o que lhes daria direito à uma esfera privada.

A Corregedoria Geral da Administração decidiu, no XXXX, à luz da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), que as informações referentes às pessoas jurídicas não estão incluídas no rol de informações pessoais e, portanto, sob elas não cabe o alegado sigilo. Além disso, alega a CGA:

“No caso específico deste expediente, não há como negar o interesse coletivo que envolve as informações objeto do pedido de acesso, quer por envolver a atuação de uma sociedade de economia mista, quer por ter como objeto a administração de um bem público: a água[13].”
A decisão final, portanto, foi pela liberação dos contratos de Demanda Firme, com o direito de omitir somente informações protegidas por lei específicas, como contas bancárias, pois tal publicidade permitiria o público acesso ao modus operandi da Sabesp no que tange à prestação de serviços públicos.

Pode-se notar, pela análise do caso exposto, da dificuldade de diferenciar, em certos aspectos, os regimes sob os quais atuam as empresas estatais. Enquanto alegava a Sabesp estar protegida, como pessoa jurídica de direito privado, decidiu a CGA pela publicidade das informações solicitadas, uma vez que, à luz do art. 1º, II, da Lei 12.527/2011, a administração pública está subordinada à tal legislação.

Outros Modelos de Empresas Estaduais de Saneamento Básico Editar

EMBASA e AGERSA – Estado da Bahia[14]

A AGERSA é uma Autarquia em Regime Especial, vinculada à Secretaria Hídrica e Saneamento (SIHS) do Estado da Bahia.

Suas competências são, basicamente, de regular e fiscalizar os serviços públicos de saneamento, tidos como os de abastecimento de água, drenagem urbana, esgotamento sanitário e administração de resíduos sólidos, por meio de delegação em casos em que não há ente regulador municipal.

Ou seja, é autarquia que tem a função primordial de regular os serviços de saneamento básico, de modo que, se de alguma forma não presta especificamente serviço, é responsável por determinas as diretrizes para a prestação de tal sorte de serviços no âmbito estadual baiano.

Dentre as empresas reguladas pela AGERSA está a EMBASA (Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A), decorrente de esforço do governo baiano no sentido de concretizar, na Bahia, as diretrizes do Plano Nacional de Saneamento, criada por meio da Lei Estadual nº 2.939/75 justamente no sentido de prover os serviços de abastecimento de água, esgotamento sanitário e análise de água.  Em um processo de expansão e universalização de seus serviços, é responsável por atender, aproximadamente, 13,5 milhões de habitantes do Estado da Bahia.

SANEPAR – Estado do Paraná[15]

Criada em 1963, é a empresa estadual do Estado do Paraná voltada à prestação de serviços de abastecimento de água, coleta e tratamento de esgoto sanitário e coleta seletiva e destinação de sólidos atendendo a 345 municípios paranaenses e um do estado de Santa Catarina.

A título de exemplo da relevância de sua atuação, em 2014 totalizou um investimento de, aproximadamente R$ 954 milhões de reais na prestação de seus serviços.

CORSAN – Estado do Rio Grande do Sul[16]

Criada em 1966, a Companhia Riograndense de Saneamento, é empresa que tem como principal atividade o abastecimento de água e tratamento de esgoto que atinge a mas de 7 milhões de pessoas  no estado do Rio Grande do Sul.

CEDAE – Estado do Rio de Janeiro[17]

A criação, em 1975, da CEDAE se deu por decorrência da fusão de duas empresas públicas a Esag (Empresa de Saneamento da Guanabara), a CEDAG (Companhia Estadual de Águas da Gauanabara) e SANERJ (empresa responsável pelo serviço de água e esgoto do Rio de Janeiro) sendo resultado, também, da união dos Estados da Guanabara e do Rio de Janeiro.

Regime de Direito Público ou de Direito Privado? Editar

A distinção feita no tópico anterior é de extrema importância para que se possa compreender o regime sob o qual a empresa atuará. Embora ambas as empresas, seja para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica em sentido estrito, sejam de direito privado e se submetam a tal regime, as mesmas, pelo disposto no art. 37 da Constituição Federal[18], submetem-se aos princípios da administração pública.

Processo de contrataçãoEditar

O processo de contratação das empresas estatais obedece o art. 37, II, da Constituição Federal, o qual institui o concurso público como forma de contratação para cargos públicos.

“[…] já se chegou a cogitar da imunidade dessas empresas à regra geral do concurso público, imunidade supostamente arrimada na circunstância de revestirem o figurino de direito privado, hoje é entendimento pacífico, na doutrina e nos tribunais, de que inexiste tal imunidade. Tal qual ocorre com a Administração direta e as entidades de direito público da Administração indireta, estas empresas estão sujeitas, sim, ao dever geral de contratar o seu pessoal por concurso público[19].”
Isso porque o citado artigo estabelece que não só membros da administração direta, mas também os membros da administração indireta devem seguir o dispositivo. Como previsto no mesmo artigo, em seus incisos II e V, as únicas exceções à exigência do concurso público são cargos em comissão às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Contudo, o inciso IX do art. 37 da Carta Magna afirma que a “lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. O fato é que muitos administradores confundem os conceitos de atividade temporária e permanente, bem como seu caráter excepcional, e utilizam essa categoria como forma de burlar o processo de concurso público.

O Caso Copasa (MG) Editar

A Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Copasa) foi condenada à multa de R$ 500 mil reais por danos morais coletivos por contratações temporárias ilegais. Além disso, a empresa tem oito meses para afastar todos os funcionários contratados em regime temporário que exercem atividade-fim. Segundo a investigadora do caso, Luciana Coutinho: “Não é admissível que a empresa contrate empregados por prazo determinado para executarem atividades que são permanentes, sobretudo por se tratar de empresa pública[20]”.

PL 4.330 Editar

O Projeto de Lei 4.330/04, conhecido como projeto da terceirização, tem como pauta a  admissão da terceirização em todos os ramos de qualquer atividade, ou seja, para atividade-fim e/ou atividade-meio. Atualmente, a terceirização é permitida somente  em atividades de suporte, como limpeza, segurança, entre outros, de acordo com a Súmula 331 do TST. De acordo com o projeto, a responsabilidade pelos funcionários passa a ser solidária entre empresa terceirizadora e contratante, respondendo ambas, judicialmente, por direitos trabalhistas não garantidos. Os direitos trabalhistas, como alimentação, transporte, atendimento médico e outros, prevalecem os mesmos, cabendo ao contratante fiscalizar se a contratada está cumprindo tais prerrogativas[21].

Contudo, em votação no Plenário da Câmara dos Deputados, foram retiradas do projeto de lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Assim, as empresas estatais seguirão o velho entendimento, podendo terceirizar serviços somente para atividades-meio. A decisão foi aprovada por 360 votos a 47, a pedido do PSDB[22].

Aproximação do regime jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de Serviço Público ao das pessoas de Direito Público Editar

A criação das Empresas Estatais pelo Estado é fruto de uma opção do mesmo, que crê ser o modelo empresarial o melhor modelo para a realização de determinada atividade. Assim, entende-se que a submissão ao modelo de Direito Privado é uma escolha do Estado, que poderia  optar pela criação de pessoas de Direito Público. É certo que a submissão das Empresas Estatais ao regime de Direito Privado não impede que sobre elas incidam, também, normas específicas, que não incidem sobre as demais empresas do setor privado. Isso porque exercem função outorgada pelo Estado, ou seja, porque integram a estrutura estatal. Contudo, tais peculiaridades, limitações e privilégios devem ser avaliadas com atenção, pois representam verdadeiro risco de crise no modelo jurídico das empresas estatais[23].

Atualmente, a jurisprudência do STF, tem caminhado no sentido de aproximar, cada vez mais, os regimes das Empresas Públicas ao regime de Direito Público. Embora a aplicação de algumas limitações ao modelo de Direito Privado adotado pelas Empresas Estatais não signifique descaracterização do mesmo, como a submissão ao modelo de licitações não simplificado ou a submissão à fiscalização na forma de controle externo, algumas decisões atuais do STF tem colaborado com o fenômeno denominado  por Henrique Motta Pinto[24] como autarquização das empresas estatais. Esse fenômeno tem como motor a afirmação, pelo STF, de alguns privilégios às estatais prestadoras de serviço público, sob o discurso de que estes são imprescindíveis a concretização do serviço público. O primeiro deles é extensão da impenhorabilidade de bens para tais empresas. O patrimônio das pessoas de direito público é protegido pela impenhorabilidade de acordo com o art. 100 da Constituição Federal. Ao afastar a aplicação do art. 173 e decidir pela incidência do art. 100, que consagra a impenhorabilidade de bens, contudo, o Supremo Tribunal Federal não se preocupou em analisar a relação do bem com as atividades desempenhadas pela empresa, ou seja, não se preocupou em avaliar se tal bem prejudicava ou não a prestação do serviço público para que sua impenhorabilidade fosse justificada sob o discurso de preservação de sua função pública.

Outra prerrogativa das pessoas públicas é a imunidade tributária, que tem sido também estendida às empresas estatais prestadoras de serviço pública segundo decisões recentes do STF. Com o reconhecimento de tais privilégios,

“[…] o STF reconhece que as empresas estatais de serviço públicos públicos, que são pessoas de direito privado, têm direito a uma proteção especial que o ordenamento jurídico confere às pessoas de direito público[25].”
Com isso, a Corte tem afastado o regime jurídico básico empresarial das Empresas Estatais, aproximando-as cada vez mais das autarquias[26] e limitando, portanto, a utilização do Estado das formas empresarias para suas entidades.

O caso Caerd-RO (2007) Editar

Em 2007 foi proposta, pela Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (Caerd), ação cautelar para efeito suspensivo a recurso extraordinário não admitido pelo Tribunal de origem. No citado caso, alega a autoria que, embora objeto de juízo negativo de admissibilidade perante juízo de origem, a empresa corria risco de sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, consubstanciando dívida ativa do tributo questionado, o que prejudicaria o serviço prestado pela mesma.

Na decisão vencedora e unânime, o Ministro Gilmar Mendes, contrariando a jurisprudência do STF de que recursos extraordinários não admitidos em juízo de origem não podem ser admitidos em ação cautelar, decidiu pela admissibilidade do mesmo, pois entendeu que as empresas públicas prestadoras de serviço público estão abrangidas pela imunidade tributária concedida pelo art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal.

“Nesse julgamento, estabeleceu-se a distinção entre (a) empresa pública como instrumento de participação do Estado na economia e (b) empresa pública prestadora de serviço público, para afirmar que estas últimas estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição […][27]
Nota-se, portanto, na decisão proferida no aqui discutido acórdão, a tendência a aproximação dos regimes jurídicos de direito público e privado nas empresas públicas prestadoras de serviço público, como explicitado anteriormente.

Agências Reguladoras Estaduais Editar

Paralelamente a criação das agências reguladoras federais, foram constituídas uma serie de agências reguladoras estaduais, multi ou unisetoriais[28]. Sabe-se que entre 1997 e 2005 foram criadas 23 agências, em 18 estados brasileiros[29]. Tais autarquias, assim como suas irmãs federais, buscam garantir a qualidade dos serviços públicos oferecidos pelas concessionárias privadas e manter o equilíbrio econômico financeiro dos contratos entre o Governo e tais empresas. Têm-se como exemplos a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS), a Agência Reguladora de Serviços Públicos concedidos do Estado do Rio de Janeiro (ASEP-RJ) e a Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE) - autarquia que atua em convênio com a ANEEL e tem como objetivo fiscalizar e controlar as atividades de prestação de serviços públicos de energia no Estado de São Paulo[30].

Conflito regulador Editar

A convivência entre Agências Reguladoras Federais e Estaduais tem suscitado dúvidas a respeito de sua eficiência. Especialmente em função do caráter majoritariamente multisetorial das agências estaduais, questiona-se a possibilidade de cooperação entre estas e as agências federais.

Pode-se constatar tal conflito no caso da Anatel, agência federal reguladora do setor de telecomunicações, criada pela Lei Geral das Telecomunicações, sem previsão de delegação de sua função aos Estados. Contudo, essa indefinição tem causado conflitos: o Sindicato dos Telefônicos (SINTTEL) acusa a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) de não cumprimento de obrigações como fiscalizadora dos serviços privatizados. Alega a Agência Estadual, todavia, que esse setor é de competência federal e, portanto, que não pode nele interferir sem expressa delegação da Anatel, ao mesmo tempo que os objetivos da própria AGERGS englobam a regulamentação do setor de telecomunicações[31].

A análise de casos como este demonstram a necessidade de melhor esclarecimento a cerca do âmbito de atuação das agências reguladoras estaduais e de suas competências, de forma a compatibilizar e coordenar sua atuação com a atuação das agências reguladoras federais especializadas.

Empresas Estatais e Poder de Polícia Editar

Muito discute-se sobre a possibilidade do exercício do poder de polícia por Empresas Estatais. Contudo, antes de entrar na discussão do tema, cabe aqui definir o que seria o poder de polícia. O entendimento usual e estrito dessa expressão designa “o ato de fiscalizar condutas privadas, anuir previamente a elas (quando houvesse previsão legal disso) e, eventualmente, interditá-las, confiscar bens e/ou aplicar multas pecuniárias”[32]. Como definido no Recurso Especial nº 817534/MG:

As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção[33].
Justamente por seu caráter sancionatório e coativo, tende-se a associar o poder de polícia à órgãos ou entidades estatais, uma vez que doutrinariamente essa função é típica do Direito Público. Nesse contexto, admitir o exercício do poder de polícia por entidade privada seria conceder a uma pessoa que não possui nem meios, nem métodos de controle específicos para tal, o imperativo para praticar atos de império, porque ao Estado são estabelecidas prerrogativas e restrições para o exercício de tal habilidade. Contudo, uma análise mais detalhada de atividades incluídas no poder de polícia, permite concluir que muitas delas são delegadas a entidades privadas, como a possibilidade de expedir um diploma por um reitor de universidade privada[34]. Aqui não se nega que a estrutura do Direito Público seja mais compatível com o exercício de tal prerrogativa, mas tão somente que o regime privado não é completamente incompatível e inadaptável, desprovido de benefícios quanto à administração pública para tal.

Outro argumento contra a extensão do poder de polícia às Empresas Estatais tange às consequências de tal ação. Afirma-se que, por possuir regime pessoal celetista, o empregado público, por sua instabilidade, estaria mais sujeito à ameaças de uma chefia mal intencionada. A ADIn nº 2.310/DF, embora não versasse exatamente sobre o assunto, teve como razões para justificar o posicionamento do STF que:

[…] o regime do emprego público não é compatível com o exercício do poder de polícia porque (a) ele é instável, (b) ele não é seguro o suficiente para que seu ocupante atue livre de pressões que seriam disparadas a partir de um exercício vigoroso do poder de polícia[35].
Sabe-se que os empregados públicos não possuem a estabilidade garantida pelo art. 41 da carta constitucional, que garantem a estabilidade dos servidores públicos. Contudo, após a Constituição de 1988, a admissão de empregados por empresas estatais passou a ser precedida de aprovação em concurso público. Dessa forma, não é mais permitida a dispensa imotivada. Com isso, pode se considerar certa semelhança, quanto a segurança, entre empregados e servidores públicos, o que afasta o fator “instabilidade” do rol de argumentos contrários ao exercício do poder de polícia por empresas estatais.

Todavia, a refutação dos argumentos anteriores não significa concordância com a delegação do poder de polícia a toda e qualquer empresa estatal. Isso porque, por sua natureza, tal prerrogativa deve ser exercida com cautela para evitar abusos e/ ou deturpações. Assim, deve-se considerar alguns fatores para a admissão do exercício de tal função sob regime privado. A primeira delas diz respeito ao capital existente na estatal. Ou seja, para evitar conflitos entre interesses públicos e privados e para garantir proximidade institucional com as autarquias, o capital presente na empresa deve ser inteiramente público. Aqui não se admitem sociedades de economia mista ao menos que estas sejam compostas por acionistas membros do Conselho de Administração. A segunda consideração a ser feita diz respeito a função: somente as empresas estatais prestadoras somente de serviço público poderiam exercer poder de polícia. Isso porque as que concorrem economicamente estariam em vantagem sobre outras entidades privadas que desse poder não usufruem. Um terceiro requisito a se considerar diz respeito ao alcance do poder, ou seja, o poder de polícia, nas estatais, não deve ser principal em relação aos serviços públicos, sendo os últimos o objetivo principal das mesmas. Comparando a Cedae, empresa pública prestadora de serviço de saneamento básico do Estado do Rio de Janeiro, com a Sabesp, sociedade de economia mista de capital aberto que presta o mesmo serviço no Estado de São Paulo, constata-se empiricamente os requisitos acima mencionados. Por sua característica econômica, ou seja, por possuir capital aberto, não se admitiria que a Sabesp emitisse atos imperativos característicos do poder de polícia.[1]

Entretanto, a Cedae, sua irmã carioca, poderia emitir atos de império e até mesmo executá-los, sem prejuízo a isonomia privada ou ao imperativo do Direito Público, uma vez que a mesma é empresa pública, de capital público, prestadora somente de serviços públicos.

Com o exposto, conclui-se que o exercício do poder de polícia não deveria restringir-se - embora, com as decisões atuais do STF ainda se restrinja - somente aos entes em regime de direito público, podendo estender-se às empresas estatais desde que constatados os três requisitos: (i) capital integralmente público; (ii) não concorrência econômica, ou seja, que a empresa preste tão e somente serviços públicos e (iii) que o exercício do poder de polícia seja secundário em relação à prestação do serviço público para o qual a estatal foi criada.

Conclusão Editar

Sabemos que as empresas estatais estaduais de serviço público são empresas que, no âmbito estadual, desenvolvem atividade de prestação de serviços que lhes são incumbidos pela legislação ordinária e, no mais das vezes, como decorrência de necessária regulamentação do texto constitucional.

Quanto à sua estrutura, se viu, ainda, que podem assumir diversas formas e que seu capital pode ser composto de diversas formas. Mas é necessário se reforçar que, sempre, deve existir atuação ostensiva do Estado no capital de tal sorte de empresa.

Outro ponto a ser considerado ao final é aquele que diz respeito à delimitação de serviços que, postos em prática no mundo real, podem ou não se assemelhar à conceituação de "serviços públicos". A delimitação de serviços públicos, muito embora a análise abstrata possa sugerir simplicidade, é complexa quando posta na prática. Mas, ainda assim, deve-se considerar que, essencialmente, tratam-se de serviços prestados pelo estado, direta ou indiretamente, com o objetivo de atender o interesse público.

Importante se reforçar que há espaço, ainda, para muitas questões relativas à plausibilidade da atuação do Estado, exclusivamente ou não, em determinados setores, sobretudo tendo-se em conta o atual momento econômico nacional e o momento político que demonstra clara instabilidade política. Isso porque, queira-se ou não, a reflexão acerca dos limites da atuação do Estado na economia e, portanto, na prestação de determinados serviços guarda grande relação com as posições políticas adotadas pelo Poder Executivo, o que é absolutamente instável neste ano de 2016.
  1. LIMA JÚNIOR, Jorge Marne de. O Conceito de Serviço Público. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1488>. Acesso em: 20 abr. 2016.
  2. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 620
  3. DE LIMA, Thiago Emmanuel Chaves. APROXIMAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO AO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, p. 2 ☁
  4. PINTO, Henrique Motta. Ainda precisamos da dicotomia entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividade econômica?, 2014, p. 19.
  5. FISCHER, Tânia; TEIXEIRA, Expedito; HEBER, Florence; Estratégias de Gestão e Reconfiguração Organizacional: os setores de energia elétrica e telecomunicações, 1998, p. 12.
  6. NOVAES, Anna. Privatização do setor de telecomunicações no Brasil, p. 150.
  7. NOVAES, Anna. Privatização do setor de telecomunicações no Brasil,  p. 172.
  8. FISCHER, Tânia; TEIXEIRA, Expedito; HEBER, Florence; Estratégias de Gestão e Reconfiguração Organizacional: os setores de energia elétrica e telecomunicações, 1998, p. 19.
  9. PEREIRA JR., José de Sena. TARIFAS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTOS NO BRASIL, 2007, p. 4.
  10. PEREIRA JR., José de Sena. TARIFAS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTOS NO BRASIL, 2007, p. 9.
  11. PEREIRA JR., José de Sena. TARIFAS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTOS NO BRASIL, 2007, p. 10.
  12. http://site.sabesp.com.br/site/interna/Default.aspx?secaoId=505
  13. CGA/SAAD n. 044/2015, p. 14. Disponível em <http://www.pdf-archive.com/2015/02/02/decis-o-sic-607911415364-sabesp/decis-o-sic-607911415364-sabesp.pdf>
  14. Informações oficiais disponíveis em:http://www.embasa.ba.gov.br/institucional/embasa/historia e http://www.agersa.ba.gov.br/?page_id=1636. Último acesso em 13/05/2016.
  15. Informações oficias disponíveis em: http://site.sanepar.com.br. Último acesso em: 13/05/2016.
  16. Informações oficiais disponíveis em: http://www.corsan.com.br/historia. Último acesso em 13/05/2016.
  17. Informações oficiais disponíveis em: https://www.cedae.com.br/origem. Último acesso em 14/05/2016.
  18. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] acesso em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>
  19. SOUZA, Rodrigo Pagani de; SUNDFELD, Carlos Ari. As Empresas Estatais, o Concurso Público e os Cargos em Comissão em Revista de Direito Administrativo, set./dez. 2006, n. 243, p. 30.
  20. http://mpt.jusbrasil.com.br/noticias/112071544/copasa-e-condenada-por-contratacao-temporaria-ilegal
  21. http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/04/27/quadro-pl-4.330
  22. http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/TRABALHO-E-PREVIDENCIA/485901-CAMARA-EXCLUI-EMPRESAS-PUBLICAS-DO-PROJETO-DA-TERCEIRIZACAO.html
  23. PINTO, Henrique Motta. A autarquização das Empresas Estatais na Jurisprudência do Supremo Tribual Federal: um obstáculo para as reformas na Administração Pública, em Cadernos Gestão Pública, v. 15, n. 57, São Paulo, 2010, p. 216.
  24. PINTO, Henrique Motta. A autarquização das Empresas Estatais na Jurisprudência do Supremo Tribual Federal: um obstáculo para as reformas na Administração Pública, em Cadernos Gestão Pública, v. 15, n. 57, São Paulo, 2010.
  25. PINTO, Henrique Motta. A autarquização das Empresas Estatais na Jurisprudência do Supremo Tribual Federal: um obstáculo para as reformas na Administração Pública, em Cadernos Gestão Pública, v. 15, n. 57, São Paulo, 2010, p. 224.
  26. DE LIMA, Thiago Emmanuel Chaves. APROXIMAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO AO DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, p. 16.
  27. Ação Cautelar 1.550-2, RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a turma, 2007, p. 53.
  28. PECI, Alketa. Novo Marco Regulatório para o Brasil da pós-privatização: o papel das Agências Reguladoras em questão, p. 5.
  29. OLIVIERI, Cecília. Agências regulatórias e federalismo: a gestão descentralizada da regulação no setor de energia, RAP Rio de Janeiro, Jul./Ago. 2006, p. 570.
  30. PECI, Alketa. Novo Marco Regulatório para o Brasil da pós-privatização: o papel das Agências Reguladoras em questão, p. 5.
  31. PECI, Alketa. Novo Marco Regulatório para o Brasil da pós-privatização: o papel das Agências Reguladoras em questão, p. 9.
  32. MENDONÇA, José Vicente Santos de. Estatais com poder de polícia: por que não?, em Revista de Direito Administrativo, p. 99.
  33. REsp nº 817534 / MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, 2006, p. 5.
  34. MENDONÇA, José Vicente Santos de. Estatais com poder de polícia: por que não?, em Revista de Direito Administrativo, p.102.
  35. MENDONÇA, José Vicente Santos de. Estatais com poder de polícia: por que não?, em Revista de Direito Administrativo, p. 104.

Essa página trata de empresas estatais estaduais de serviço público: experiências, problemas, diferenças para outras empresas estatais, diferenças para empresas não estatais prestadoras de serviços públicos, relações com o regulador e o controlador público. Por Luiza Nagayama Amaral.