Infrações Administrativas e o Devido Processo Legal

Essa página trata do devido processo legal na apuração e aplicação de sanção por infrações administrativas pelas agências reguladoras: objetivos, fundamentos, requisitos e falhas. Por João Demetrio Calfat Neto, Ana Carolina de Almeida Prado Yoshii e Renato Giavina Bianchi.

O que são Infrações Administrativas e o que é o Devido Processo Legal?

O termo "Infrações Administrativas", está presente em todo o ordenamento jurídico, no direito tributário, Estatuto da Criança e do Adolescente, no Direito penal, no Código de Trânsito Brasileiro, e no Direito Administrativo, entre tantos outros– o último terá maior enfoque nesse estudo. O tema se mostra tão presente por que, todo o ordenamento jurídico conversa, é interligado. Ou seja, as normas – dispostas em formas de estatutos, códigos, leis a constituição federal, entre outras – estão sempre dialogando entre si, nunca devendo ser contraditórias, mas sim complementares. Esse conjunto de normas, que denominamos ordenamento jurídico, tem essa característica de "quebra-cabeça normativo", pois juntas elas pretendem montar o cenário de uma sociedade sadia, equilibrada e harmônica. Essas normas pretendem abranger a máximo de casos e possibilidades possíveis, prevendo desta forma, como o Estado deverá agir frente a determinadas situações de ação ou omissão dos indivíduos- gerando, em tese, a segurança provinda da certeza da resposta e da forma de resposta do Estado, a denominada segurança jurídica. Tudo isso é possível, devido a capacidade exclusiva do Estado de coerção (a capacidade de polícia, de sanções...)

Devido Processo Legal para a Apuração de Infrações por Agências Reguladoras.

O que são agências reguladoras?

Agências Reguladoras, para efeito de introdução ao presente tópico, são, basicamente, entidades de Estado com a finalidade de garantir o bom funcionamento de serviços públicos e atividades econômicas, de forma a garantir maior bem-estar social e cumprimento da legislação. Elas regulam as atividades em que há presença de interesse público. Para uma leitura mais aprofundada sobre o tema, sugerimos as páginas desta wiki sobre Agências Reguladoras de Atividade Econômica e Agências Reguladoras de Serviços Públicos.

Infração e sanção administrativa no ordenamento jurídico.

Primeiro é preciso determinar o que é tido como infração e sanção em nosso ordenamento jurídico (conjunto normas) – afinal é isso que será apurado pelas agências – e, mais especificamente, no Direito Administrativo, para que, depois, possamos prosseguir com a explicação do que seria o devido processo legal na apuração e aplicação de sanções decorrentes de infrações administrativas. Tomando isso como ponto de partida, remetemos à fala de Regis Fernandes de Oliveira para expor o fato de que "enquanto os fatos se sucedem e as condutas e obrigações são cumpridas, sem que surja qualquer tipo de conflito, as normas são obedecidas" (OLIVEIRA; 2005; p. 14). Ou seja, normas dizem tudo aquilo devemos ou não podemos fazer, enquanto seguimos essas indicações, estamos obedecendo a elas

Porém, quando desobedecidas as condutas e obrigações previstas em lei, fala-se, então, em ação ou omissão ilícita e nas possíveis punições que podemos sofrer, que devem ser previamente determinadas — ou determináveis. Existem quatro características essenciais dessas sanções: o conceito de que para cada violação de comportamento vem estabelecida a sanção respectiva, a medida da sanção, a observância do órgão responsável por aplica-la e por fim, o procedimento adequado para sua aplicação (IBID, 15). Em outras palavras: cada comportamento ilícito leva a uma consequência própria dele; essa consequência deve ser proporcional e predeterminada; existem órgãos específicos para punir determinado tipo de infração (o CADE não pode por exemplo aplicar uma multa de transito); há um procedimento adequado a ser seguido para a apuração dessas infrações e aplicação das respectivas sanções, o devido processo legal. Todos esses elementos devem estar presentes na aplicação de sanções pelas agências reguladoras.

Superada a breve introdução aos conceitos de infração e sanção administrativa; passemos agora à definição do que seria o processo administrativo 'devido'.

Processo Administrativo no âmbito legal. Quais os requisitos para que um processo seja 'devido'?

Por meio da obra de Rafael Munhoz de Mello, iniciaremos este tópico partindo da noção de que "o princípio do devido processo legal incide sobre toda atividade desenvolvida pela Administração Pública, que está obrigada a observar certas garantias processuais sempre que seu agir atinja a esfera jurídica dos particulares". Ou seja, o Estado não pode fazer o que bem entender, por mais que desconfie de um ato ilícito, para investigar e punir os infratores, algumas garantias fundamentais dos cidadãos devem ser respeitadas. Tais garantias processuais estão — em grande parte — contidas no rol dos direitos e garantais fundamentais expostos na Constituição Federal de 1988.

O que seria devido? Devido é aquilo adequado aos requisitos essenciais previstos pela lei e pela Constituição. Requisitos estes diretamente relacionados a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito e das garantias constitucionais a ele inerentes.

A definição constitucional acerca do devido processo legal.

Esta definição encontra-se representada no Art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal, o qual estabelece que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". A partir da leitura deste artigo pode-se inferir que, em regra, atos que possam pôr em cheque a liberdade e a propriedade devem ser precedidos de um processo 'devido' e que este preceito — visualizado quanto à Administração — segundo Odete Medauar, "assegura, aos litigantes em processo administrativo, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (MEDAUAR; 2014; p. 188).

O processo administrativo deve abranger, como consequência, as situações nas quais dois ou mais administrados se apresentem em posição de litígio entre si ou contra a própria Administração no que diz respeito a decisões devidas pela Administração como, por exemplo: "licenças em geral, recursos administrativos em geral, reexame de lançamento (processo administrativo-tributário)" (IBID; p.189)

Soma-se a esta exigência o inc. LV do mesmo artigo que segue: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

Resulta desta análise conjunta dos princípios inseridos na Constituição o fato desta não mais limitar o contraditório e a ampla defesa aos procedimentos administrativos punitivos em que haja acusados, estendendo esses princípios para os processos em que não necessariamente haja acusados, mas simplesmente litigantes, portanto, sempre que houver conflito de interesses ou controvérsias, como, por exemplo, em uma ação de divórcio, em que não há culpado, haverá essas garantias.

A definição infraconstitucional acerca do devido processo legal.

Exemplarmente, foram editadas a Lei federal n. 9.748/99, e a Lei paulista n. 10.177/98 que tratam de regular o processo administrativo no âmbito federal e do Estado de São Paulo. Os Estados e Municípios que queiram dispor sobre a matéria do processo administrativo devem promulgar leis próprias para tanto.

Tais leis tem como finalidade a obtenção de “uniformidade de comportamento” no interior da máquina estatal “quanto a certos problemas ou questões jurídico-administrativas, que se repetem nos diversos órgãos e entes em nome da necessidade de sujeição do Estado a preceitos fundamentais”, sobretudo aos princípios e regras constitucionais que acabam por vincular também as agências reguladoras  . (GROTTI; p. 18)

As atribuições garantidas às agências reguladoras tornaram necessário que a atividade regulatória do Estado, nas palavras de MARQUES NETO :

“i)passe a ter uma maior preocupação com a motivação, não meramente formal, de seus atos;

ii) tenha um caráter marcadamente procedimental, processualizado, com sua subordinação a regras, ritos e procedimentos claros e preestabelecidos;

iii) envolva fortemente os administrados – mormente os atores relacionados ao setor específico objeto da regulação – no processo decisório, mediante o recurso a consultas e audiências públicas, por exemplo;

iv) não possa se desenvolver sem uma radical transparência, traduzida na radicalização do princípio de publicidade e na introdução de efetivos mecanismos de controle pelos sujeitos e interessados no exercício desta atividade”.  (MARQUES NETO; p. 79)

É possível, desde já, concluir que as agências não podem interferir na vida privada dos cidadãos, investiga-los e puni-los, sem a existência de real motivo para tal e que, quando houver a necessidade dessa interferência, devem ser seguidos alguns princípios de forma a minimizar os abusos.

Além das leis gerais de processo administrativo, com foco principalmente em regras gerais e garantias, existem as leis específicas às agencias, como a Lei 12.592/11, no caso do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), e a Lei 6.385/76, no caso da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Leis como essas regulam etapas mais especificas do procedimento, como qual área do órgão é responsável por qual tipo de infração, as competências dos tribunais internos.

Tendo em mente os dois artigos da Constituição Federal que estabelecem os principais requisitos processuais (contraditório, ampla defesa e razoável duração do processo) para a execução de um processo administrativo devido e os institutos infraconstitucionais escolhidos como amostra exemplar do enraizamento destes requisitos nos diversos âmbitos da Administração Pública, serão detalhados agora os princípios inerentes ao devido processo legal nesse contexto.

As garantias processuais e a importância do devido processo. 

Processo e sua importância

Existem duas formas direito: o direito material e o direito processual. "O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste - sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial)."  Ou seja, no caso das infrações que estamos analisando, o direito material é aquele em que estão as regras que previam a infração – diziam que o réu não podia fazer aquilo que é acusado de fazer – e o direito processual é o que rege a forma como essa infração será apurada e punida.

De certa forma, o processo existe para garantir a aplicação do direito material. Contudo, essa aplicação não se limita apenas a garantir que a infração seja punida, mas também garantir os meios adequados para a defesa do réu, procedimentos adequados para a violação de privacidade – como forma de obtenção de provas –, previsibilidade do procedimento, o que garante a maior segurança jurídica. Assim, o processo regula como deve ser feita a aplicação do direito material.

As garantias processuais são tão importantes que, de forma geral, fazem parte do rol de direitos de garantias fundamentais da Constituição Federal. Abaixo apresentaremos as principais garantias processuais que se aplicam na apuração de infrações por agências reguladoras.

O princípio do contraditório e ampla defesa

A ampla defesa, segundo Cintra, Grinover e Dinamarco como "o direito à adequada resistência às pretensões adversarias" (CINTA; GRINOVER; DINAMARCO; 2007; p. 90) e explicado por Medauar, através de uma visão histórico-narrativa, como um

"Longo caminho [que] a humanidade percorreu, desde a época em que a vida e os bens eram tirados do homem só pela vontade do soberano, até a afirmação, consolidação e aprimoramento das garantias de vida, patrimônio, honra e outros mais, conquistadas no correr dos séculos. [sendo que] Uma dessas garantias é o direito de defesa" (MEDAUAR; 2014; p. 192)

Tem como sentido preservar algo que pode de ser afetado por atos, medidas, declarações ou condutas advindas de outro indivíduo (administrado). Sua existência acarreta na formulação de pressupostos diretamente correlacionados, tais como: o caráter previsto da defesa ("consiste na anterioridade da defesa em relação ao ato decisório e supõe, em princípio, o caráter prévio das atuações que sejam pertinentes"); o direito de interpor recurso administrativo e o direito à defesa técnica (presença de um advogado auxiliando a parte durante o processo).

A autora comenta adiante que "integra também a ampla defesa o direito de solicitar a produção de provas, de vê-las realizadas e consideradas" (IBID; p.193). Deverão, portanto, ser necessariamente concedidos às pessoas físicas e/ou jurídicas o amparo adequado bem como os meios necessários para que possa contestar e rebater as acusações, argumentos, fatos, provas ou interpretações que possam futuramente lhe causar - direta ou indiretamente - prejuízo (material, físico ou até mesmo moral), independentemente do setor onde se desenvolva a lide/controvérsia (administrativo ou jurisdicional).

Essencialmente, contraditório representa a possibilidade de expor o próprio ponto de vista e argumentos que confrontem com "fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem" (IBID; p. 190) para que então, com as duas manifestações, seja possível entender o que é ou não controverso na questão e, quando há controvérsia, para que seja possível defender, por meio de provas, contra alegações injustas ou infundadas. O contraditório é uma base fundamental do processo – se não a base fundamental –, tanto que o grande processualista italiano Elio Fazzalari apresenta o processo legal como um procedimento em contraditório, um conjunto de etapas que ocorrem em pares, um ato do interessado seguido de um ato do contrainteressado.

Neste sentido; o Art. 3º, inc.II, da Lei 9.784/99 — que "regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal" — dispõe "ser direito do administrado ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópia de documentos nele contidos e conhecer as decisões proferidas".

Ademais, o Art. 28 desta lei estabelece que as partes sejam intimadas dos atos processuais que culminem em "imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades". Do princípio do contraditório, como pode ser visto, ocorrem desdobramentos diretos de outros princípios tais como a audiência das partes e a necessidade de motivação.

Pode o contraditório ser sintetizado na exigência de ser estabelecido, durante as fases postulatória e instrutória de qualquer processo, um diálogo elucidativo entre as partes da causa que nos leva ao seguinte entendimento:

“A cada ponto de vista, prova ou argumento apresentado por uma delas, necessariamente deverá ser concedida à outra ou, se for o caso, às demais, a real oportunidade de conhecer e examinar seu inteiro teor, além, ainda, da possibilidade de efetivamente rebatê-los, numa perspectiva horizontal, mediante a manifestação de seu próprio entendimento acerca dos fatos e também através da apresentação de provas, cuja produção lhe é facultado requerer”. (PIRES; p. 147)

Resta claro que o processo administrativo sancionador que vier a ser conduzido pelas agências reguladoras deverá seguir a estrita obediência às regras ditadas pelo contraditório que se encontram expostas no dispositivo de lei mencionados neste tópico e na Constituição Federal (Art. 5°, LV).

Antigamente, o Supremo Tribunal Federal entendia que o princípio do contraditório só era aplicável em processos administrativos quando a controvérsia versasse sobre questões factuais, já que o Judiciário conhece o direito e não precisaria da manifestação de ambas as partes para avaliar questões jurídicas. Este entendimento pode ser observado, por exemplo, no voto do Ministro Veloso no RE 158.453/RS. Contudo, o texto constitucional não parece aceitar essa simplificação e, portanto, o entendimento foi alterado.

A doutrina diverge quanto ao entendimento sobre os resultados do não cumprimento dessa garantia no processo em geral. Parte entende que a decisão é nula, parte entende que, por se tratar de um princípio tão fundamental ao processo, é inexistente. O ponto comum entre ambos os entendimentos é que, de qualquer forma, caso o direito ao contraditório não seja respeitado, a decisão não deve produzir efeito algum.

O princípio da razoável duração do processo

Assegurado constitucionalmente por meio do Art. 5º, inciso LXXVIII, que estabelece a razoável duração do processo e os meios que possam garantir a celeridade com que devem tramitar.

Refere-se à necessidade de que o Tribunal volte sua atenção para os impactos e danos que a demora excessiva pode causar e, com isso em mente, que façam do tempo de execução e julgamento do processo algo razoável.

O princípio em questão deve ser promovido com a ressalva de que não devem ser prejudicados ou sacrificados outros princípios do devido processo legal. Tais como o princípio do contraditório ou da ampla defesa; devendo a razoável duração do processo basear-se na 'proporcionalidade e na conciliação de todos'.

O princípio da oficialidade

Conhecido como "impulso oficial, significa o dever, atribuído à Administração, de tomar todas as providências para se chegar, sem delongas, à decisão final" (IBID; p. 194). Este princípio causa decorrências como o fato de que

"a atuação da Administração no processo tem caráter abrangente, não se limitando aos aspectos suscitados pelos sujeitos; a obtenção de provas e de dados para esclarecimento de fatos e situações deve também ser efetuada de ofício, além do pedido dos sujeitos; a inércia dos sujeitos (particulares, servidores e órgãos públicos interessados) não acarreta paralisação do processo, salvo o caso de providencias pedidas pelo particular e que dependam de documentos que deve juntar - em tais casos a Administração deverá conceder prazo para a juntada, encerrando o processo se tal não ocorrer" (IBID)

É regra clássica do Direito Administrativo o inescusável dever, advindo da lei, segundo o qual cabe à Administração Pública, independentemente de qualquer iniciativa ou provocação de particular, a tarefa de regularmente promover a satisfação do interesse público .

Esse princípio tem como expressão central a idéia que será da Administração Pública, nos casos que demandem a deflagração de marcha processual, a "responsabilidade pela condução adequada e coerente desta, o que inevitavelmente transfere àquela legítima competência para a adoção de medidas que venham a assegurar, até a prolação da decisão final, a tramitação contínua do feito" (PIRES; 2012, p. 164).

Inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos

O Art. 5°, LVI, da Constituição Federal, determina de forma categórica: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Essa garantia pretende proteger outros direitos fundamentais, como a privacidade, de serem violados visando a obtenção de provas. Diante disso, as provas obtidas por meios ilícitos devem ser desconsideradas, por mais que comprovem a culpa do acusado.

O Supremo Tribunal Federal entende que não são somente as provas ilícitas em si que não podem ser admitidas, mas também qualquer prova que derive destas: "A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal." (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). Ou seja, a prova ilícita contamina todas as provas que derivam dela, tornando-as também ilícitas, assim como uma árvore envenenada, que produz frutos também envenenados.

Um exemplo prático disso seria o seguinte caso: uma escuta realizada de maneira ilegal é usada como indício para pedir quebra de sigilo bancário, autorizado por um juiz. Neste caso, mesmo que a quebra de sigilo tenha sido feita de forma regular, ela derivou da escuta ilegal, o que a torna também ilícita (pois é fruto da árvore envenenada).

Caso haja prova ilícita no processo, estas devem ser descartadas e o mérito deve ser julgado sem que sejam consideradas tais provas, já que estas não devem ser admitidas no processo.

O princípio do duplo grau de jurisdição

O princípio do duplo grau de jurisdição, segundo alguns juristas, integra o princípio do contraditório e da ampla defesa previsto no Art. 5º, LV, da Constituição Federal. Contudo, foi colocado em tópico separado pois, devido ao grau simples de jurisdição em agências reguladoras e atos administrativos em geral, gera uma grande polêmica neste campo.

Primeiramente, o que é o duplo grau de jurisdição? De forma simples, o duplo grau de jurisdição é uma garantia constitucional que deriva da ampla defesa e visa proteger os indivíduos contra a possibilidade de eventual erro por parte do magistrado ou do tribunal/órgão julgador. Ele se baseia na noção de que deve haver dois patamares de julgamento. Em um primeiro nível, um julgador – pessoa ou grupo – aprecia a causa e, caso a parte prejudicada acredite que há um equívoco na decisão, pode submete-la a uma revisão pelo segundo patamar. Esse princípio é reconhecido pelo STF, mas com ressalvas. Como bem explica o ministro Gilmar Ferreira Mendes, em sede doutrinaria:

"No modelo constitucional brasileiro o direito ao duplo grau de jurisdição não se realiza em todos os feitos e em todas as instancias.

Não se reconhece direito a uma contestação continuada e permanente, sob pena de se coloca em xeque um valor da própria ordem constitucional, o da segurança jurídica, que conta com especial proteção (coisa julgada).

Assim, o Supremo Tribunal Federal tem acentuado a não configuração de um direito ao duplo grau de jurisdição, a não ser naqueles casos em que a Constituição expressamente assegura ou garante esse direito, como nas hipóteses em que outorga possibilidade de recurso ordinário ou apelação para instância imediatamente superior (arts. 102, II; 104, II; 108, II)"

Deste modo, entende-se que o direito ao duplo grau de jurisdição não só não é absoluto como não é necessário a não ser que expressamente previsto na Constituição Federal.

Isso significa que as decisões nas apurações de infrações por agências reguladoras não pode ser objeto de controle judicial? De forma alguma. O Art. 37 da Constituição determina que os atos da administração pública direta e indireta – a forma geralmente adotada pelas agências reguladoras – estão sujeitos aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Isso significa que a administração pública está sujeita ao ordenamento jurídico e, por consequência, deve respeitar os princípios legais e constitucionais.

O professor Carlos Ari Sundfeld bem explica o direito de recorrer ao judiciário caso algum direito seja violado pela administração pública:

"Porém, o conteúdo significativo do princípio do devido processo é mais amplo, visto englobar também o direito de ação, vale dizer, o direito de provocar o Poder Judiciário para defesa contra lesões ou ameaças a direitos ou interesses, ou ainda, para o controle objetivo da validade dos atos estatais. Nesse sentido, dispõe o art. 52, XXXV, da Constituição brasileira: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Em conseqüência, nenhum ato do Poder Público, seja ele legislativo, seja administrativo, seja político, pode se subtrair ao controle judicial, provocado por ação adequada; com isso, o Judiciário é elevado à condição de controlador da constitucionalidade e da legalidade dos atos estatais, ao mesmo tempo em que se apresenta como instrumento de proteção do indivíduo frente a estes."

Sendo assim, apesar de o principio do duplo grau de jurisdição, por si só, não ser aplicável às agências reguladoras, é possível submeter as decisões dessas agências à apreciação pelo poder judiciário.

Observância do devido processo legal na imposição de sanções pelas agências reguladoras.

Ao apurar infrações e aplicar as respectivas sanções, as agências reguladoras geralmente seguem o princípio do devido processo legal. Cabe ao judiciário garantir que essa observância seja atendida, como explica Luís Roberto Barroso: "o Judiciário exerce controle sobre a razoabilidade e sobre a observância do devido processo legal, relativamente às decisões das agências."

Ao fazer uma pesquisa jurisprudencial sobre o devido processo legal nas agências reguladoras, encontra-se, na maioria das vezes, recursos desprovidos ou ações de anulatórias improcedentes junto a colocações como: "É fato incontroverso que a infração foi cometida, daí decorrendo que, inexistindo qualquer irregularidade relevante no auto infracional, deve ser aplicada a sanção correspondente. Mesmo não constando do ato impugnado menção à Lei 9.847/1999, vigente à época, não houve qualquer prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa da empresa", "deve ser aplicada a sanção correspondente, não havendo que se falar em prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa da autuada". Geralmente, mesmo quando alguma garantia processual é violada, trata-se de um erro de execução do processo cometido pela agência, não do processo da própria agência (o processo da agência contempla as garantias, mas, por algum motivo, elas não são respeitadas em algum caso específico).

O processo legal é observado, entre outras coisas, por meio da Lei de Processo Administrativo, que pode ser aplicada de forma, principal ou subsidiaria, dependendo da agência em questão. Mostraremos agora exemplos de processos em algumas agências reguladoras, para ilustrar como são essas regras específicas.

Análise das normas internas das agências reguladoras:

A ANATEL

Consoante a ANATEL, os administrados estão sujeitos, em caso de descumprimento de obrigações legais, contratuais ou regulamentares, à aplicação de sanção. Esta, todavia, deve ser precedida de regular processo administrativo sancionador – como já foi mencionado anteriormente neste trabalho. No caso da Agência supracitada, tal instrumento ganha forma no Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO).

O Regimento Interno da Agência – aprovado pela Resolução ANATEL n. 612/2013 – em seu art. 80, define a finalidade do PADO da seguinte forma:

“Averiguar o descumprimento de disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos que envolva matéria de competência da Agência, e será instaurado de ofício ou a requerimento de terceiros, mediante reclamação ou denúncia.”

Ainda no Art. 80 deste dispositivo legal estão estabelecidas as fases regimentais do PADO; que se traduzem na instauração, instrução, decisão e recurso. Essa forma processual bem estruturada e definida incorporou as exigências do devido processo legal no âmbito do procedimento sancionador adotado pela agência reguladora.

CUNHA JÚNIOR explica que a instauração pode ser definida como a fase através da qual é marcada o início do processo administrativo; enquanto a instrução possui como finalidade a investigação e comprovação dos dados necessários à tomada de decisão.

No que diz respeito à instauração, vale a pena dar atenção ao parágrafo único do Art. 80 do Regimento Interno da ANATEL que estabelece em caso de descumprimento de obrigações constatados em ações de fiscalização a possibilidade de o processo ter início com a emissão do Auto de Infração (dispositivo equivalente a um Despacho Ordinatório de Instauração).

Na fase de abertura do PADO não podem os administrados desafiarem por recurso ou pedido de reconsideração a sua instauração (Art. 82, §2^o, do Regimento Interno da ANATEL). A garantia à manifestação de desconformidade é dada através da elaboração das discordâncias ao longo dos autos, sem que haja desafio ao dever da Administração de averiguar os indícios de irregularidade de que tenha ciência.

Como visto na definição dos princípios basilares do devido processo legal, as agências reguladoras têm o dever de atenção ao princípio da oficialidade que, neste caso, legitima a instauração de ofício (independentemente de provocação do administrado) do processo administrativo.

Observa-se também o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa no Art. 81 deste dispositivo legal que estabelece: “nenhuma sanção administrativa será aplicada, a pessoa física ou jurídica, sem que lhe seja assegurada a ampla defesa e o contraditório.”. Dito isto, torna-se possível a constatação de que esta previsão está de acordo com os princípios do devido processo legal em questão.

No que concerne especificamente o direito à ampla defesa, o art. 86 do Regimento Interno da ANATEL ainda estabelece que o administrado – na fase de instrução – terá amplos poderes para requerer documento e solicitar diligências com vistas à sua defesa. Caso essas sejam recusadas, deve ser dada a motivação devida; lembrando que só podem ser recusadas as provas apresentadas pelos interessados quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Por fim, na leitura do Art. 82 do RI da ANATEL pode-se extrair regras a serem observadas no andamento do processo do PADO que reforçam os princípios do devido processo legal; tais como a obrigatoriedade de expedição de documento específico pela autoridade competente, denominado Despacho Ordinatório de Instauração, apontando os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e as sanções aplicáveis. 

O CADE

Para uma análise do devido processo legal dentro do CADE, sugerimos a página Devido Processo Legal no CADE.

A CVM

A CVM é uma agência responsável por regular as atividades no âmbito do mercado de capitais. Nas palavras de Nelson Eizirik, “mediante a instauração de processo administrativo sancionador, a CVM julga os atos ilícitos praticados no âmbito do mercado de capitais, podendo aplicar aos infratores as penalidades previstas em lei”.

A agência está legalmente autorizada a aplicar sanções correspondentes aos atos vedados pelas leis 6.385/76, 6.404/76, assim como outras normas editadas pela própria CVM.

O procedimento para a apuração de infrações, previsto pela Resolução CMN 454/77 e pela Deliberação CVM 457/02, se inicia com a abertura do inquérito administrativo pela Superintendência da comissão. Vale ressaltar que o inquérito pode ser dispensado caso os elementos de autoria e materialidade da infração forem suficientes para o termo de acusação por um Superintendente. Formulada a acusação os acusados são intimados para apresentarem defesa – princípio do contraditório. Após a defesa, um relator é sorteado e inicia-se a fase de instrução, na qual são produzidas as provas necessárias, com acompanhamento do acusado. Depois disso, finalmente, ocorre o julgamento.

A decisão do colegiado ainda não é definitiva. É possível a interposição de recurso nos termos do Art. 31 da Deliberação CVM 457/02:

Art. 31. Da decisão proferida pelo Colegiado será dado conhecimento por escrito ao acusado, para, querendo, em petição encaminhada à CVM, recorrer ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da decisão, exceto quando da apuração de irregularidades relacionadas com as Leis nos. 9.613, de 3 de março de 1998, e 10.214, de 27 de março de 2001, em que o prazo é de 15 (quinze) dias, sendo que o recurso de decisões quanto às irregularidades relacionadas com a Lei nº 9.613 deverá ser dirigido ao Ministro da Fazenda.

É possível concluir que o processo da CVM se assemelha muito ao processo judicial e, além disso, contempla o princípio do duplo grau de jurisdição, não tão comum no processo administrativo.

Análise das consequências a partir da jurisprudência.

Será que no âmbito da realidade importa para os Tribunais a verificação do cumprimento deste dispositivo – o devido processo legal – no que tange a aplicação de sanções pelas agências reguladoras? Como isso se revela nos julgamentos? A instância judicial escolhida para análise nesta seção foi a federal, mais especificamente os Tribunais Regionais Federais da Primeira e Segunda Região.

A decisão de optar por essa esfera judicial encontra-se motivada pelo espectro das competências garantidas a esses órgãos do Poder Judiciário.

Caso envolvendo a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.

Analisaremos a Apelação Cível 2010.50.01.00303-5 interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão da autora de "declaração de nulidade de auto de infração lavrado pela ANP" ou de "redução do valor da multa imposta para o patamar mínimo" . Importante para este trabalho destacar a seguinte observação constante da ementa:

"3. O fiscal da ANP, responsável pela lavratura, expôs, com clareza, todos os motivos e fundamentos, sejam de ordem fática, sejam de índole normativa, pelos quais revela-se devida a imposição de sanção ao autor. (...) 5. O autor teve todas as oportunidades de se manifestar no âmbito do processo administrativo instaurado a partir de sua autuação, podendo ali apresentar defesa, juntar documentos, produzir provas, sendo certo que a autoridade competente prolatou decisão fundamentada, pela qual expôs, com clareza, as razões da manutenção da autuação. (...) 7. Nos termos do art. 472 do CPC, não podem os efeitos da sentença beneficiar ou prejudicar terceiros que não tenham de qualquer forma tomado assento na ação judicial. 8. A finalidade do ato administrativo que aplicou a sanção é desestimular e punir condutas infratoras. (...) 10. Apelação improvida." (IBID)

Infere-se deste trecho do documento uma preocupação em verificar e declarar os indícios que levaram à conclusão de observância do devido processo legal no âmbito da aplicação de sanções pelas agências reguladoras. O Exm. Juiz Rel. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em seguida, narra os fatos do caso de modo a deixar claro os motivos que levaram ao desentendimento entre a ANP e o apelante; além de demonstrar forte preocupação em fundamentar sobre a atenção dada pelo fiscal da Agência aos requisitos do devido processo legal.

Inicia explicitando que a presente demanda foi constituída pela pretensão da autora (Posto Arvoredo LTDA) de obter a anulação judicial de ato administrativo punitivo "consubstanciado na lavratura de auto de infração, por agente fiscalizador da autarquia ré, em vista de ter sido constatada a aquisição, pelo demandante, de combustível de empresa desprovida de autorização para o exercício da atividade de distribuição de combustível automotivo".

Da sequencia estabelecendo que se parte da premissa de que o ato que está sendo atacado, uma vez possuidor de índole administrativa, "goza das presunções de legalidade, legitimidade e veracidade, próprias dessa categoria de atos jurídicos". Por tratar-se de presunção iuris tantum (de natureza relativa), é passível de prova em contrário, "a qual, como também é de trivial sabença, compete àquele que alega a nulidade do ato administrativo".

Desta forma, o relator traz à superfície uma informação importante para a confirmação da importância dos princípios do devido processo legal no âmbito administrativo: a ideia de que os atos possuidores de "índole administrativa" tem presunção de "legalidade, legitimidade e veracidade". Ainda que passíveis de prova em contrário, a atenção aos princípios basilares do instituto supracitado está estabelecida como padrão de conduta da Administração Pública.

Posteriormente, transcreve o art. 6o do Decreto n. 2.953/99 que "dispõe sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria de petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis (...)" com o intuito de auferir a real verificação dos dispositivos de procedimento devido estabelecidos pelo Decreto; vale observar como os preceitos do devido processo legal foram absorvidos por este, no qual consta:

"Art. 6o. A infração constará de auto específico, que conterá, obrigatoriamente:

I - a qualificação do autuado;

II - o local, a data e a hora da lavratura do auto

III - a descrição do fato infracional;

IV - a disposição legal infringida;

V - a indicação dos elementos materiais de prova da infração;

VI - quando for o caso, o local onde o produto ou bem apreendido ficará guardado ou armazenado, bem como a nomeação e identificação do fiel depositário, que poderá ser preposto ou empregado do infrator que responda pelo gerenciamento do negócio;

VII - a advertência ao fiel depositário, que assinará o termo próprio, de que é vedada, salvo com prévia autorização da ANP, a substituição ou remoção, total ou parcial, do bem apreendido, que ficará sob sua guarda e responsabilidade; 

VIII - a assinatura do autuado e do autuante, com a indicação do órgão de origem, cargo, função e o número de sua matrícula;

IX - a qualificação das testemunhas, se houver;

X - a indicação do prazo para apresentação da defesa e o local onde deverá ser entregue;

§ 1 o As incorreções ou omissões do auto não acarretarão sua nulidade, quando deste constarem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do infrator."

Através da aplicação do que foi explicado no início deste trabalho; torna-se fácil retirar do instrumento legal acima transcrito aspectos que apontam para a preocupação com os requisitos do devido processo legal. Como, por exemplo, o dever de respeitar a ampla defesa nos processos administrativos que se encontra traduzida principalmente nos incisos I, III, V e X deste instrumento legal.

Caso envolvendo a Agência Nacional de Telecomunicações.

Analisaremos agora a Apelação Cível 2003.36.00.010132-6 que trata de mandado de segurança "impetrado pela ASSOCIAÇÃO COMUNITÁRIA PANTANAL ASCOPAN DE SANTO ANTONIO DE LEVERGER - MT contra ato do GERENTE REGIONAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, objetivando a retirada do lacre de equipamento e autorizar o funcionamento de rádio comunitária".

A Impetrante apela alegando que não houve observância do "constitucional da ampla defesa e os ditames da legislação aplicável ao caso, a autoridade coatora, no mesmo instante em que fora lavrado auto de infração, resolveu-se, "com flagrante abuso e ilegalidade", lacrar termo de interrupção de serviço (...)" sem a concessão de prazo para a defesa.

Para além deste fato, "conforme se observa no auto de infração, bem como no termo de interrupção de serviço" os agentes da apelada não discriminaram corretamente o motivo pelo qual praticaram os "atos abusivos e ilegais" sendo que estes resultariam em "grandes prejuízos sociais e transtornos à comunidade local" pelo fato de que a rádio atua em auxilio a órgãos públicos com a divulgação de informes sociais e de utilidade pública.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Márcio Barbosa Maia, relator convocado, analisa o mérito estabelecendo de início que as rádios comunitárias estão sujeitas às normas gerais que regulam o sistema nacional de radiodifusão. A lei específica que define o serviço de radiodifusão comunitária (Lei 9.612/98) impõe a necessidade de autorização para seu funcionamento, mesmo que sem finalidade lucrativa e operante em baixa potência.

A imprescindibilidade de tal autorização, segundo o relator, decorre da possibilidade dos aparelhos de transmissões sonoras e audiovisuais causarem interferência em outros serviços de comunicação ("aeronaves, navios e outros), o que pode "comprometer a ordem e segurança pública".

Desta forma, o juiz acredita que "constitui motivação suficiente do auto de infração a ausência de autorização expedida pela ANATEL para utilização de radiofrequência". Este ponto se mostra controverso quando figurado na realidade constitucional uma vez que os princípios de ordem e segurança pública devem ser analisados tendo em mente uma série de outros princípios constitucionais que garantem, por exemplo, a dignidade da pessoa humana e, mais especificamente, neste caso: o direito à informação e ao lazer.

Todavia, deve-se atentar também para o fato de que uma vez estabelecida, no âmbito constitucional, a competência dada à União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiofusão sonora de sons e imagens (Art. 21, XII, CF) não poderia a rádio funcionar sem a devida autorização do Poder Público - que se dá através da previsão legal na qual consta o processo devido de autorização, concessão ou permissão.

Encerra o relator demonstrando que "na hipótese dos autos, não há que se falar em ofensa ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, considerando que no auto de infração foi concedido o prazo de quinze dias para a impetrante oferecer suas razoes de defesa" bem como a possibilidade de indicar as provas que pretende produzir "(fl. 27)".

Neste caso, vemos uma preocupação menor neste caso com os aspectos do devido processo legal que foi tomado - assim como no primeiro caso apresentado - como padrão de conduta verificável de forma clara. Neste, todavia, deixou-se de discutir uma série de preceitos que poderiam impulsionar a ANATEL, futuramente, para um patamar de processo sancionatório mais atento às necessidades sociais - principalmente de locais específicos, como a comunidade ribeirinha em questão nesse julgamento.

Muitas das discussões quanto à aplicação de sanções pelas agências reguladoras poderiam ser evitadas se fossem levadas em consideração com mais seriedade as críticas feitas ao atual modelo de edição das normas relativas ao âmbito das sanções aplicáveis por essas autarquias. Ponto que será discutido no tópico a seguir.

Problemática em relação às sanções aplicáveis pelas agências reguladoras.

O exercício de poder regulamentar administrativo em matéria sancionada – como explicitado por Carlos Ari Sundfeld – não deve ser fator de desconforto. Nem pela sua própria existência, nem pelos problemas pontuais que possa apresentar atualmente; importa, na verdade, atentar-se para o fato de que, por estarem em um processo contínuo de mudanças e evoluções – tanto no campo interno ao direito quanto no externo – os profissionais que lidam com a matéria tem o dever de estarem se atualizando de maneira constante para que consigam absorver as novas demandas de uma sociedade em permanente estado de reconstrução.

Dentro dessa perspectiva é confortante ter a consciência de que a autoridade administrativa deve atentar-se a um conjunto de parâmetros que a limitam no âmbito da criação e aplicação de sanções, no caso específico desse estudo: os parâmetros processuais. Mas, como se dá essa sujeição? Esta se dá pelo fato de que "os regulamentos sobre sanção administrativa estão sujeitos a requisitos essenciais para que tenham sua validade legitimada", sendo eles - na visão de Carlos Ari Sundfeld: a realização de consulta/audiência pública e a motivação formalizada para o ato administrativo que trate de infrações ou sanções.

O mesmo autor deixa exposto, como mostra o vídeo a seguir, que:

Carlos Ari Sundfeld - Fórum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras 2012

- "Existe um dever jurídico que se extrai das normas vigentes (que é geral) de a Administração Pública, nesta matéria, ao fazer as normas regulamentares, realizar consulta [podendo também falar-se em audiência pública] e ao final dela editar a norma acompanhada de motivação na qual se explique qual é o sistema, qual é a concepção, que está por trás da produção daquele regulamento a respeito de sanções; é o dever de motivar."

Conforme demonstrado anteriormente pelo presente trabalho e pelo vídeo em questão, o dever de realizar processo administrativo cujo objeto seja a aplicação de sanções para, então, poder aplicar concretamente as sanções, é inquestionável. Decorrem, como já visto, de normas constitucionais que versam sobre o contraditório, a ampla defesa e - de modo geral - sobre o devido processo legal. Tendo em vista que os profissionais do direito e a jurisprudência constitucional são - em grande medida - pacíficos no que diz respeito à necessidade de atenção, por parte da Administração Pública, em relação aos princípios do devido processo legal no âmbito da regulação sancionatória; não seria necessário que normas legais específicas de processo administrativo dissessem isso.

Vejamos, por exemplo, a Lei de Processo que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública federal e diz ser necessária para a aplicação de sanções administrativas a realização de processo administrativo de forma a garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Tal afirmação tem como uma de suas bases o Art. 2º da lei em questão, o qual informa:

"Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

X - Garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos que possam resultar sanções e nas situações de litígio."

Por outro lado, deixou-se de dar a devida atenção para a existência - com o mesmo sentido fundamental - de um direito de participação, para todos os potenciais atingidos, no processo de elaboração dos regulamentos definidores de sanção. Regulamentos que por decorrência lógica regerão os futuros processos administrativos de aplicação sancionatória.

Em diversas ocasiões, ocorre que a imposição individual das sanções decorre de definições prévias que constam nos regulamentos e que tornam a defesa individual impossível na prática pois "o regulado limita-se a apontar a insuficiência da regulação". Problema este que poderia ser evitado se fosse atendido o requisito essencial de realização de consulta/audiência pública no momento de criação dos dispositivos legais que regulamentam tais sanções e dão origem à fundamentação utilizada nos processos administrativos que as envolvem.

Apesar da falta de atenção para este aspecto basilar; algumas agências reguladoras vêm cumprindo um papel de vanguarda quanto à realização de consultas públicas nestas situações; além de existirem e estarem sendo constantemente elaboradas leis de regulação setorial que contém a previsão expressa do dever de realizar consultas públicas.

Exemplo de tentativa de aproximação das agências reguladoras para com o âmbito privado com o intuito de fortalecer a promoção e informação de audiências públicas no âmbito de regulação dessas é a cartilha Energia do dia-a-dia - Audiências e Consultas Públicas desenvolvida pela ANEEL que explica de maneira bem simplificada os conceitos envolvidos por trás desse instrumento de participação cidadã.

Nota-se na lei específica (Lei 9.427/96) que constituiu essa agência reguladora, mais precisamente no seu Art. 4º, §3º, a previsão de que "o processo decisório que implicar afetação de direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto de lei ou, quando possível, por via administrativa, será precedido de audiência pública convocada pela ANEEL".

Para além da atenção com a realização do direito de participação dos agentes setoriais interessados na elaboração das normas que versem sobre sanção no âmbito das agências reguladoras e encerrando aqui as considerações em relação à problemática dos institutos de infrações administrativas e o devido processo legal, deve-se atentar para os recentes métodos de Consensualidade na Apuração de Infrações Administrativas que constituem um novo modo de enxergar a relação da Administração Pública para com os administrados.