Licitação

Essa página trata de licitação. Por Amauri Pavão e Santiago Blanco.

Licitações

Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato administrativo. Nas palavras de Bandeira de Mello:

"[Licitação] É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados"

Licitação - Direito Administrativo

Vídeo-aula sobre licitações

Desta forma, notamos a licitação como uma das interfaces mais tradiconais de interação entre o Poder Público e a sociedade civil, em especial a iniciativa privada.

Previsão legal

Preocupada com limitar a discricionariedade do administrador e preservar as contas públicas, a Constituição Federal de 1988 impôs em sua redação a necessidade e obrigatoriedade de se realizar o processo de licitação previamente à celebração do contrato:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Coadunada com a Constituição, a Lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993, conhecida como Lei das Licitações, instituí as normas gerais para a realização dos processos licitatórios e para a celebração de contratos pela Administração Pública:

Art. 2^o  - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Conjuntamente com a previsão da obrigatoriedade da licitação como norma geral, e a determinação dos parâmetros gerais para realização das licitações e contratos pela Administração Pública, o chamado processo licitatório, foram estabelecidos os casos legais em que a licitação poderá ser dispensada ou inexigida.

Competência legislativa

Na Constituição de 1967 não havia norma expressa definindo a competência para legislar sobre licitação, isto levou ao surgimento de duas correntes doutrinárias: a primeira entendia que licitação era objeto de direito financeiro, e portanto deveria a União estabelecer normas gerais e os Estados normas supletivas; enquanto isso a segunda entendia que a licitação era matéria de direito administrativo, e portanto todas as unidades federativas seriam competentes para legislar sobre o assunto.

Grande parte da polêmica da época centrou-se na Lei Federal 5.456 de 1968, que determinava que os Estados e Municípios deveriam seguir as normas referentes a licitação previstas no Decreto nº 200 de 1967. Para a primeira corrente, estas normas eram válidas, enquanto para a segunda corrente, eram claramente inconstitucionais e feriam a autonomia federativa.

Só é posto um fim nesta polêmica com a Constituição de 1988, que deu competência privativa para União legislar sobre licitações:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

Esta previsão constitucional abriu caminho para edição da, agora em vigor, Lei 8.666 de 1993, que revoga os Decretos prévios e estabelece o novo regime jurídico das licitações no Brasil.

Princípios

Para além dos princípios constitucionais que devem permear qualquer atuação do Estado e guiar as ações da Administração Pública, as licitações estão sujeitas a uma forte análise principiológica por serem justamente um dos maiores meios de diálogo entre o setor privado e o Poder Público.

Igualdade, Isonomia e Competitividade

Os princípios coligados da igualdade, isonomia e competitividade constituem um dos alicerces do sistema de licitações, pois não somente visam obrigar a Administração a escolher a melhor proposta para a coletividade, como asseguram a igualdade de tratamento a todos os interessados em realizar o contrato. Estes princípios vedam o estabelecimento de condições que impliquem a preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

Estes princípios não são absolutos, porém, e podem ser relativizados em conformidade ao principio geral da razoabilidade. Constituem exceções a isonomia devidamente previstas em lei:

• Razões de ordem técnica que determinam a indicação de determinada marca específica de produto, ou que especificam características do produto que, embora possam afastar alguns licitantes, são essenciais aos objetivos do contrato.
• Possibilidade de se estabelecer margem de preferência para produtos e serviços nacionais que atendam as normas técnicas brasileiras ou se destinem a operação de serviços de tecnologia de informação e comunicação estratégicos.
• Possibilidade de se estabelecer margem de preferência para produtos e serviços com tecnologia brasileira.
• Possibilidade de se estabelecer margem de preferência para produtos e serviços que promovam o desenvolvimento sustentável.
• Os critérios de desempate que valorizam o desenvolvimento nacional.
• Os critérios de desempate que dão preferência a micro e pequena empresa.

Importante notar que a maior parte dessas exceções só serão válidas caso o licitante seguir todas as normas técnicas obrigatórias e estar com suas responsabilidades fiscais em ordem.

Legalidade

O principio da legalidade, caro a Administração Pública como um todo, encontra especial aplicação no campo das licitações, pois vincula o processo licitatório a lei, de forma que todas suas fases estão rigorosamente disciplinados pelo ordenamento jurídico.

Além disso, a inobservância do princípio da legalidade pode levar a contestação judicial da licitação não somente pelo licitante que se sentir lesado, mas por diversos entes da sociedade civil, inclusive o próprio cidadão.

Impessoalidade

O principio da impessoalidade impõe a Administração que esta estabeleça critérios objetivos para as licitações, sem levar em conta os aspectos pessoais do licitante ou do administrador encarregado do processo.

Moralidade e Probidade

O principio da moralidade e da probidade vinculam a Administração não somente a lei, mas também as normais sociais, da moral e dos bons costumes. Impõe ao administrador que este aja de maneira proba e de boa-fé durante todas as etapas do processo.

Publicidade

O princípio da publicidade encontra especial aporte na dogmática das licitações, tal qual é um instrumento vital para garantir a concorrência e a probidade durante o processo licitatório. A publicidade também deve ser analisada conjuntamente ao principio da razoabilidade: uma licitação ampla, objeto de maior concorrência, deve ser publicizada de forma a atrair o maior número de possíveis licitantes possíveis; já uma licitação restrita, para um serviço mais específico ou cuja concorrência é menor, pode inclusive ser realizada através de mero convite.

Vinculação ao Instrumento Convocatório

O principio da vinculação ao instrumento convocatório é vital para o processo licitatório, de forma que sua inobservância pode levar a nulidade de todo o procedimento. Quando a Administração estabelece no edital ou na carta-convite as condições e critérios para participação na licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato administrativo, os interessados apresentam suas propostas baseadas nisto. Não poderia a Administração, portanto, mudar as regras do jogo no meio do processo, estando vinculadas a elas até o final.

Julgamento Objetivo

O principio do julgamento objetivo coaduna com o principio da impessoalidade, o principio da legalidade e o principio da vinculação ao instrumento convocatório. A Administração Pública deve pautar-se por critérios estritamente objetivos e previstos no instrumento convocatório e na lei para escolher um dos licitantes, não cabendo discricionariedade ou subjetividade.

Adjudicação Compulsória

O principio da adjudicação compulsória impõe a vinculação da Administração ao resultado do processo licitatório, de forma que ela não pode atribuir o serviço licitado a ninguém senão o vencedor da licitação. Importante notar, porém, que isto apenas garante ao licitante o objeto da licitação, e não a celebração do contrato administrativo em si, de forma que a Administração ainda pode, licitamente, revogar o procedimento de licitação.

Licitação Sustentável

O princípio da licitação sustentável está a necessidade de garantir o meio-ambiente ecologicamente equilibrado para as gerações futuras. Este principio compreende a noção de que é possível incentivar, por meio do processo licitatório, a preservação do meio-ambiente. Desta forma, as licitações devem primar por, dentre seus critérios de escolha, propostas que tenham menor impacto ambiental e que contribuam positivamente com a situação da flora, fauna, água, solo e ar da região em que operam.

Obrigatoriedade

A obrigatoriedade constitucional de licitar para celebração de diversos tipos de contrato administrativo é debatida em dois frontes, um subjetivo e outra objetivo. No campo subjetivo, se discute quais pessoas de direito público, ou direito privado administrados pelo Estado, estariam sujeitos a obrigatoriedade de licitar, enquanto no campo objetivo discute-se quais matérias (quais obras, serviços, alienações, etc.) estariam escusas de licitação.

Campo subjetivo

A Lei 8.666 de 1993 indica, logo em seu primeiro artigo, que estão subordinados ao regime nela previsto:

• Administração Direta
• Fundos Especiais
• Autarquias
• Fundações Públicas
• Empresas públicas
• Sociedades de economia mista
• Demais sociedades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios.

Desta forma, a doutrina costumeiramente exclui do regime legal de licitação as seguintes entidades, que não integrariam direta ou indiretamente a Administração Pública:

• Organizações sociais
• Organizações civis de interesse público
• Serviços sociais autônomos
• Fundações de apoio

Esta separação é muito contestada porém, especialmente devido a divisão que o inciso XXVII do Art. 22 da Constituição Federal faz entre empresas públicas e sociedades de economia mista e os demais entes da Administração Pública direta e indireta:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

Na inexistência de uma lei que regulamente este inciso nos termos do Art. 173, § 1°, III, as empresas públicas encontram-se em um limbo jurídico, com parte da doutrina entendendo que devem se submeter integralmente ao regime previsto na Lei 8.666/93 e outra parte, minoritária, entendendo que isto está aberto a discricionariedade do administrador. O STF, em decisões monocráticas, já julgou procedente diversos casos em que a Petrobras, empresa de economia mista, procurava-se esquivar do processo licitatório.

Campo objetivo

O Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, quando exige a licitação para celebração dos contratos administrativos ali mencionados, faz uma ressalva "[a]os casos especificados na legislação". Isto significa que a Carta Maior deu liberdade para que o legislador fixe por lei ordinária as hipóteses excepcionais em que a licitação deixa de ser obrigatória. Os dois modos objetivos de escusar a licitação reconhecidos pela doutrina e pela legislação são a dispensa e a inexibilidade.

Dispensa

A dispensa ocorre quando há possibilidade de competição, mas a lei faculta a Administração a não-realização de licitação. Alguns casos de dispensa, porém, não são discricionários e são, na verdade, determinados por lei. Um exemplo deste último é a alienação de bem imóvel para dação em pagamento ou para doação para outro órgão ou entidade da administração pública, em ambos os casos o administrador deve dispensar a licitação.

Pequeno valor

A dispensa em razão do pequeno valor faculta a Administração que esta dispense a licitação caso uma obra ou serviço de engenharia possua valor até 10% do limite previsto na Lei 8.666/93:

Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais)

Situações excepcionais

A dispensa em razão de situações excepcionais ocorre quando: a demora ocasionada pelo processo licitatório é incompatível com a urgência do serviço a ser realizado, o objeto do contrato for contrário ao interesse público; ou houver comprovado desinteresse da iniciativa privada em realizar o contrato.

Nesta categoria integram as hipóteses de guerra, pertubação da ordem, comprometimento da segurança nacional, calamidade pública, situação de emergência, intervenção na ordem econômica para normalização de abastecimento, aquisição de bens ou serviços resultantes de acordo internacional, dentre outros, todos implicam na dispensa da licitação devido a aplicação do princípio da razoabilidade, que toma precedência sobre a obrigatoriedade de licitar.

Objeto

A dispensa em razão do objeto esta prevista em grande rol da própria Lei 8.666/93 e legislação complementar, que inclui, dentre outros: compra ou locação de imóvel para a Administração, compras de hortifrutigranjeiros, compra ou restauração de objetos históricos, aquisição de peças de reposição para produto dentro do prazo de garantia, compra de materiais para uso das Forças Armadas, aquisição de bens destinados a pesquisa científica nacional, na contração para prestação de serviços no âmbito dos programas rurais, na contratação para prestação de serviço referente ao fornecimento de água.

Pessoa

A dispensa em razão da pessoa esta prevista em grande rol da própria Lei 8.666/93 e legislação complementar, que inclui, dentre outros: aquisição de bens ou serviços de ente da Administração por outro ente da Administração, na contratação de entidades próprias para impressão de diários oficiais e outros impressos públicos, na contratação de instituição brasileira destinada a recuperação de presidiários, na contratação de associação de portadores de deficiência física sem fins lucrativos, na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural das empresas devidamente autorizadas para prestação do serviço, para celebração de contrato com outro ente federativa ou entidade administrativa indireta com fim de realizar projeto social comum.

Inexigibilidade

A inexibilidade ocorre quando não há possibilidade real de competição, seja por só existir um objeto ou somente uma pessoa que atendam as necessidades da Administração, de forma que a licitação é inviável. A Lei 8.666/93 indica, sem exclusão de outras situações, um rol exemplificativo portanto, três situações em que a competição é inviável:

Art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

A doutrina distingue a exclusividade industrial (do produtor) da exclusividade comercial (do representante comercial), pois enquanto na primeira resta claro que há somente um produtor autorizado a manufaturar o produto em nível nacional, no segundo caso poderia haver mais de um representante comercial com exclusividade territorial no mesmo país, caso por exemplo de um representante ter exclusividade no estado de São Paulo e outro no estado de Goiás.

Desta forma, a exclusividade comercial só pode ser alegada se houver um único representante comercial na localidade de licitação (no caso de licitação por convite); um único representante comercial com registro cadastral (no caso de licitação por tomada de preços); ou um único representante comercial no país todo (no caso de licitação por concorrência).

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Esta modalidade de inexigibilidade se enquadra apenas nos contratos de prestação de serviço e seus requisitos devem ser cumpridos cumulativamente, ou seja, é necessário se tratar de um serviço de natureza singular realizado por profissionais ou empresas de notória especialização.

A notória especialização por sua vez se relaciona a exigibilidade dos critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho. É necessário que o trabalho único realizado pelo profissional ou empresa contratado sem licitação seja, de forma indiscutível, essencial a realização do objeto. Estes critérios visam diminuir a discricionariedade do administrador. Hely Lopes Meirelles sintetiza o conceito de notória especialização como sendo:

"o reconhecimento público da alta capacidade profissional (...), a fama consagradora do profissional no campo de sua especialidade".

A natureza singular do serviço por sua vez se relaciona a noção de que a complexidade, relevância ou o iminente interesse público tornam o serviço singular, de forma que não é qualquer serviço, por mais específico que o seja a primeira vista, que se enquadra neste critério. Celso Bandeira de Melo fornece explicação sobre a singularidade:

“[...] neste enquadramento cabem os mais variados serviços: uma monografia escrita por jurista [...] todos estes serviços se singularizam por um estilo, por uma criatividade, engenhosidade, habilidade destacada ou por uma orientação pessoal significativa – e cuja significância seja relevante para tranqüilidade administrativa quanto ao bom atendimento do interesse público a ser curado. Note-se que a singularidade referida não significa que outras pessoas ou entidades não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicas em sentido absoluto [...] Em suma: um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa. É o que ocorre quando os conhecimentos científicos, técnicos, artísticos ou econômicos a serem manejados (conforme o caso) dependem, pelo menos, de uma articulação ou organização impregnada pela específica individualidade e habilitação pessoal do sujeito (pessoa física ou jurídica, indivíduo ou grupo de indivíduos) que o realize. O serviço, então, absorve e traduz a expressão subjetiva e, pois, a singularidade de quem o fez, no sentido de que – embora outros, talvez até muitos, pudessem também fazê-lo – cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações e conclusões, parciais ou finais.”

O serviço singular, portanto, não precisa ser aquele ofertado por apenas um profissional ou empresa, mas aquele cujo "toque pessoal" do profissional envolvido seja de suma importância para o cumprimento do objeto do contrato.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Situação semelhante aquela prevista no inciso anterior, o artista consagrado imprime em seu trabalho uma singularidade que não permite a contratação de outro profissional para aquele mesmo fim.

Modalidades

A Lei 8.666/93 previu cinco modalidades de licitação (concorrência, tomada de preço, convide, concurso e leilão), vedando a criação de novas modalidades ou a fusão das modalidades já existentes. Em maio de 2000 porém, com a edição da MP 2.026, cria-se a modalidade de pregão, inicialmente prevista apenas para a União, a sua conversão em lei, em 2002, não vedou sua utilização aos outros entes federativos, que agora estão habilitados a realizar licitações por pregão.

Anos depois, em 2011, com a edição da Lei 12.462, foi criada a modalidade do regime diferenciado de contratações públicas (RDC), aplicável apenas as licitações que envolvam a realização:

• Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016
• Copa das Confederações de 2013
• Copa do mundo de 2014
• Obras de infraestrutura e contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350km das cidades sedes dos eventos acima referido.

Posteriormente, novas leis enquadraram outras situações em que o regime diferenciado de contratações públicas é aplicável:

• Ações que integrem o Programa de Aceleração do Crescimento - PAC
• Obras de infraestrutura e contratação de serviços relacionados aos sistemas de ensino público
• Obras de infraestrutura e contratação de serviços relacionadas ao Sistema Único de Saúde - SUS
• Ações da Conab relacionadas a reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades de armazenamento de produtos agropecuários.

Subsidiariamente também se utiliza o regime diferenciado de contratações públicas para a concessão de portos ou arrendamento de instalações portuárias.

Concorrência

A concorrência é a modalidade que preza, através da ampla publicidade, assegurar o maior número de participantes interessados, devendo aceitar qualquer candidato a licitante que preencha os pre-requisitos do instrumento convocatório.

O regime da concorrência é obrigatório para obras de engenharia no valor superior a um milhão e quinhentos mil reais; na compra de outros serviços que não sejam de engenharia no valor superior a seiscentos e cinquenta mil reais; concessões de direito real de uso; licitações internacionais que não se utilizem de tomada de preço ou convite; alienação de bens móveis de alto valor; registro de preços; concessão de serviço público e parcerias público-privadas.

Tomada de preços

A tomada de preços é a modalidade de licitação realizada dentre participantes interessados que estejam devidamente cadastrados ou que se cadastrem até três dias antes da data final para recebimento das propostas. Este registro cadastral deve ser mantido pelos entes que licitam com frequência e sua atualização é anual.

O regime de tomada de preços não é obrigatório e pode ser escolhido dentro de certas faixas de valor previstas na Lei 8.666/93.

Convite

O convite é a modalidade de licitação que dispensa publicação de edital convocatório e é realizada entre no mínimo três interessados, cadastrados ou não, que recebem carta-convite. Há também a possibilidade da manifestação de outros interessados, desde que devidamente cadastrados, que desejem participar da licitação e manifestem este interesse com 24 horas de antecedência a apresentação das propostas.

O regime de convite não é obrigatório e pode ser escolhido dentro de certas faixas de valor previstas na Lei 8.666/93. Em casos que cabe convite, também cabem tomada de preço e concorrência, nesta ordem.

Concurso

O concurso é a modalidade de licitação realizada para execução de trabalho técnico, científico ou artístico, no qual o vencedor recebe um prêmio como remuneração. Deve ser devidamente publicizado, com publicação de edital com no mínimo 45 dias de antecedência.

Leilão

O leilão é a modalidade de licitação, entre qualquer interessado, para aquisição de móveis, imóveis e produtos legalmente apreendidos ou penhorados em posse da Administração. Vence o interessado que ofertar o maior lance ou que fizer um lance superior ao valor devidamente avaliado do bem.

Pregão

O pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns e de qualquer valor. Os interessados realizam lances em sessão pública (física ou virtual). Vence o possível licitante que fizer o lance mais vantajoso para a Administração, obedecendo os critérios estabelecidos em edital.

Regime diferenciado de contratação pública (RDC)

O regime diferenciado de contratação pública é a modalidade de licitação para realização de projetos específicos previstos em lei (caso das Olimpíadas e o PAC). Este regime funciona de forma semelhante ao pregão e a concorrência, mas busca integrar diversas obras e serviços em um mesmo "pacote", a ser executado por apenas uma empresa e suas subcontratadas.