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Essa página trata de licitações na Petrobras: objetivos, fundamentos jurídicos, aplicabilidade, características especiais do procedimento e problemas. Por Stefanie Leme Rufino.

INTRODUÇÃO Editar

Conhecida popularmente pelo nome de Petrobrás, a petrolífera nacional Petróleo Brasileiro S.A é hoje a maior e mais renomada empresa estatal brasileira. Sua receita bate na casa dos milhões e, ainda que escândalos recentes tenham trazido certo descrédito quanto a sua atuação, é impossível negar a sua importância na realidade econômica do país.

Por esse motivo em 1997 a estatal conseguiu a edição de um decreto que atribuía a ela certo privilégio em relação às licitações realizadas. Este trouxe diversos benefícios e facilidades, mas também é, muitas vezes, acusado de facilitar ou contribuir com o desenvolvimento do grande esquema de corrupção que a cerca.  Assim sendo,  o seu regime licitatório simplificado necessita de uma análise mais profunda.

MAS O QUE É A PETROBRÁS? Editar

Em 1930 foi iniciada pelo então ditador Getúlio Vargas a política de desenvolvimento da economia nacional e de fortalecimento da pátria cuja finalidade era a de fazer do Brasil um país independente de ajudas estrangeiras. Num primeiro momento essa política tomou conta do pensamento nacional e foi a responsável pela criação e investimentos em diversas indústrias de base. Tal objetivo foi, porém, gradativamente substituído pelo anseio da atuação estatal em importantes setores econômicos, culminando na criação de diversas empresas públicas[1]. Nesse cenário foi sancionada em 1953, pelo já presidente Vargas, a lei número 2004 que dispunha sobre a Política Nacional do Petróleo e criava em seu artigo 5º [2]

a Petróleo Brasileiro S.A. Essa norma veio ao como meio de garantir a atuação do Estado de forma monopolística na regulação petrolífera brasileira, regime este que perdurou até o ano de 1997.
Petrobras historia

Petrobrás em seus primeiros anos.

Desde a edição dessa norma, a Petrobrás foi crescendo e adquirindo mais e mais importância nos âmbitos jurídico e econômico nacional.

Suas delimitações e sua forma de regulação estiveram, desde o principio, atreladas aos interesses específicos do país e acompanharam, de perto, o desenvolvimento deste, sendo adaptadas e até modificadas quando necessário.

Até meados da década de 80 a propriedade da estatal era inteiramente pertencente ao governo brasileiro, no entanto problemas relacionados à falta de eficiência e de agilidade aliados com dificuldades financeiras do país[3] fizeram com que houvesse a necessidade da atribuição de parte da empresa ao capital privado, processo que ficou conhecido como privatização[4].

Por conta dessas mudanças, uma nova forma organizacional, a de sociedade de economia mista, foi estabelecida para a estatal. Assim tanto o Estado quanto pessoas jurídicas e físicas passaram a figurar como donas da empresa através da propriedade de ações, o primeiro sendo proprietário de pelo menos 51% dessas.

Tal tipo de sociedade tem como o regime jurídico uma forma peculiar de organização. Como se trata de atividade econômica suas regras são, em tese, aquelas relacionadas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. Porém, por suas características públicas, o próprio texto Constitucional estabelece certas limitações típicas de órgãos públicos, tais como a sujeição ao controle parlamentar, ao controle do Tribunal de Contas, à exigência de concurso público pra a contratação dos trabalhadores e a necessidade de normas de licitações e contratos na realização de certas atividades[5].  

Com esse novo regime a antiga empresa estatal passou a ser equiparada a empresas privadas no que diz respeito a prestação de serviço e a organização interna, mas continuava sob o controle público no que concerne ao cumprimento de certos princípios.

Com a chegada da década de 90 algumas normas foram editadas de modo a complementar a Constituição Federal recém-outorgada. Dentre estas, encontram-se regras cujos resultados impactaram enormemente no regime jurídico e licitatório da Petrobrás como o Decreto Lei 8.666/993, a EC 9/95, Lei 9.478/97 e o Decreto 2.745/98, que deram novos tons à atuação da empresa e fizeram com que essa fosse cada vez mais inserida no regime competitivo nacional, trazendo assim certa autonomia[6].

Tais mudanças alteraram substancialmente a forma de atuação da estatal possibilitando assim brechas normativas nas características jurídicas da empresa. Por conta disso, alguns escândalos relativos a esquemas de corrupção na empresa foram divulgados pela imprensa brasileira e atribuídos a esse controle diferenciado. É verdade que nem toda a responsabilidade recai sobre a alteração nos estatutos jurídicos, mas sua parcela de culpa deve ser salientada.

  Assim sendo, a estatal concebida nas primeiras décadas do século XX difere-se enormemente da empresa que está hoje presente no cenário brasileiro, mas algumas características peculiares continuam presentes.  Essa, ainda que tenha sua parcela de controle delegado ao capital privado, continua, porém, vinculada ao poder público em certos âmbitos. A obrigatoriedade de realização de licitações é uma dessas características peculiaridades cujo estudo é indispensável para o bom entendimento do real funcionamento da empresa.

O CAMINHO ATÉ O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ESPECIAL Editar

EMENDA CONSTITUCIONAL NÚMERO 9 Editar

Em sua criação a Petrobrás teve como base a ideia de atuação de forma monopolística na área petrolífera nacional, objetivo que foi sustentado por diferentes leis vigentes e até pela Constituição de 1988. No entanto, devido ao aumento da importância do petróleo pelo país e da necessidade de investimentos externos na área de exploração petrolífera[7] foi editada em 1995 uma Emenda Constitucional com o intuito de flexibilizar o monopólio nacional.

TABELA EC 9

Elaboração própria, inspirado na monografia de Larissa Santiago.

Com ela foi trazida a possibilidade da atuação de empresas não estatais na extração do petróleo e do gás natural nacional através da modificação do artigo 177 da Constituição Federal. O texto antes da alteração impunha a impossibilidade de o Poder Público permitir que alguma empresa, que não a estatal, atuasse em qualquer atividade relativa ao petróleo nacional. A nova redação da lei, porém, deu à Administração Pública a possibilidade de delegar certas funções a outras empresas que desejassem participar da exploração do produto, sendo salientada, porém, a necessária autorização.

Assim, com a aceitação da emenda deixou-se menos rígido, constitucionalmente, o monopólio nacional do petróleo. No entanto, para que a medida fosse cumprida de forma completa fez-se necessária a edição de lei própria.

LEI 9.748/97: LEI DO PETRÓLEO Editar

Para complementar a recém-criada Emenda Constitucional nº 9 foi editada, em 1997, a “Lei do Petróleo”.  Tendo como objetivo primordial a alteração do regime de exploração do Petróleo no território brasileiro, a lei veio com o intuito de concretizar a flexibilização do monopólio nacional do Petróleo.

Com ela ficaram definidos os limites do alcance da quebra da rigidez constitucional, tais quais o estabelecimento de regras fiscais para o funcionamento do setor, a obrigatoriedade de regimes específicos de contratação e delegação da exploração e também a criação da Agencia Nacional do Petróleo, órgão fiscalizador do setor[8].

Com a edição de tal norma, porém, a Petrobrás perdeu não só o monopólio de exploração, ou seja, o privilégio de ser a única exploradora do setor, como também teve de dividi-lo com empresas que não se sujeitavam às mesmas regras que ela. Assim, ainda que a própria lei estabelecesse a obrigatoriedade do processo licitatório com respeito à lei 8.666/93 na contratação para o setor, a Petrobrás, por ser a única empresa pública brasileira era, também, a única também com exigências adicionais relacionadas aos princípios públicos.  Isso tudo acarretava na desvantagem da estatal no momento da competição por lotes de exploração.

Essa falha com relação à equiparação da empresa brasileira em relação às outras do setor não passou despercebida ao legislador da lei do Petróleo. O capítulo IX dessa norma foi todo dedicado à empresa e à sua organização. Em específico ao regime licitatório estabelece o artigo 67:

ART 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República[9].(grifo próprio)
Assim, porque mandou a lei, foi editado em 1998 um decreto específico pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso de forma a regular o procedimento licitatório da estatal.

O PROCESSO LICITATÓRIO NA PETROLÍFERA NACIONAL Editar

DECRETO 2.745/98 Editar

Criado com o intuito de suprir a exigência da Lei 9.748, o Decreto 2.745 veio ao ordenamento jurídico nacional para estabelecer um procedimento licitatório simplificado à Petrobrás.  Ele afasta o sufocamento que a atuação da estatal sofria com a diferenciação do regime e permite que essa possa competir de forma verdadeiramente igual com as empresas particulares que entram no setor[10].

Para tal, sua função é a de complementar as ideias da Constituição Federal e da própria lei 8.666/93. Sua adequação para com a primeira está na definição do artigo 37, XXI,[11] da Constituição que estabelece a obrigatoriedade de contratações por meio dos processos licitatórios para empresas com regime público. Já com relação à lei 8.666 /93 a legalidade está presente no artigo 119[12] da mesma que institui a possibilidade de que as empresas controladas pela norma possam estabelecer os próprios regulamentos se assim desejarem[13]

Ademais, sua legalidade foi também garantida com a Emenda Constitucional 19/98 que alterou os artigos 22 e 173 da Constituição federal de forma a permitir um procedimento licitatório específico para as empresas estatais[14]. Até o momento, porém, a Petrobrás foi a única empresa estatal a efetivamente adotar um regulamento licitatório exclusivo.

Desde a sua edição, então, o Decreto passou a ser o principal instrumento jurídico de regulamentação das contratações licitatórias da empresa brasileira. É ele que regula todo o procedimento especial que a estatal é obrigada a seguir e é com base nele também que o Supremo tribunal Federal vem analisando e julgando os casos relativos à legalidade das suas contratações.

O DECRETO E SEU ÂMBITO DE ATUAÇÃO Editar

DISPOSIÇÕES GERAIS Editar

Nas disposições gerais[15] do documento encontra-se presente não só a fundamentação legal dessa (com base nos artigos 67 da lei 9.782 e 173 da Constituição após a Emenda número 19), mas também a exigência do cumprimento desse processo com respeito aos princípios públicos da moralidade, impessoalidade, publicidade e igualdade.

Ilustra papeis 25012013

O Decreto simplificou o procedimento da estatal.

Definem-se também as características da licitação em questão. Essa deve ser pública e de acordo com os princípios estabelecidos na lei. Além disso, a Petrobrás reserva a si mesma o direito de revogação da licitação ou da recusa de aceitação de uma firma no processo por critérios próprios antes da assinatura do contrato. Por fim, além de estabelecer a obrigatoriedade da existência de um projeto base previamente aceito com um objeto definido, a lei determina que  a proposta a ser aceita deve ser a mais vantajosa .

Além disso, são os fatores que invalidam a licitação também são sucintamente citados. São esses o descumprimento dos preceitos obrigatórios e a participação no processo de pessoa impossibilitada. Essas pessoas são aquelas que, de algum modo, participaram da elaboração do projeto, exceto quando economicamente viável, ou que possuem grande parte do capital da Petrobrás (mais de 10%).

MODALIDADES, TIPOS E LIMITES DA LICITAÇÃO Editar

Como em muitos outros meios de procedimento de escolha, a licitação também possui tipos e formas distintas[16], cada qual adequada para a situação específica em questão. A escolha de qual é o método adotado deve constar no edital ou carta-convite e será livremente estabelecido de acordo com as preferências da estatal e aliadas com as características do objeto. No entanto, a escolha deve ser aplicada à totalidade do projeto e deve também seguir obrigatoriamente alguns parâmetros como:

a) necessidade de atingimento do segmento industrial, comercial ou de negócios correspondente à obra, serviço ou fornecimento a ser contratado;
b) participação ampla dos detentores da capacitação, especialidade ou conhecimento pretendidos;
c) satisfação dos prazos ou características especiais da contratação;
d) garantia e segurança dos bens e serviços a serem oferecidos;
e) velocidade de decisão, eficiência e presteza da operação industrial, comercial ou de negócios pretendida;
f) peculiaridades da atividade e do mercado de petróleo;
g) busca de padrões internacionais de qualidade e produtividade e aumento da eficiência;
h) desempenho, qualidade e confiabilidade exigidos para os materiais e equipamentos;
i) conhecimento do mercado fornecedor de materiais e equipamentos específicos da indústria de petróleo, permanentemente qualificados por mecanismos que verifiquem e certifiquem suas instalações, procedimentos e sistemas de qualidade, quando exigíveis[17].
No caso das licitações brasileiras, que foram reproduzidas no Decreto 2.742, são cinco os casos previstos: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.

Dentre esses o procedimento mais comum é a concorrência. Ela se caracteriza pela permissão de participação à todos aqueles que atendam aos requisitos especificados no edital do projeto. Assim, nela não há nenhum outro tipo de empecilho que não sejam aqueles que foram previamente expostos e por conta disso uma empresa que esteja dentro dos limites impostos não pode ser proibida de participar.

A tomada de preços e o convite, diferentemente da concorrência, são baseados em um cadastro prévio de possíveis interessadas que fica guardada nos arquivos da Petrobrás. Isso quer dizer que a própria empresa já tem uma lista de possíveis interessadas em certos tipos de serviço e pode utilizar desse documento para fins licitatórios.

Na tomada de preços a licitação ocorre apenas entre as firmas que têm seus dados registrados pela estatal. Assim, ao invés da licitação ser aberta à qualquer tipo de empresa que se encaixe no perfil ela é direcionada para algumas específicas.

Já no convite o que acontece é que a própria Petrobrás escolhe, dentre as cadastradas ou não, aquelas que ela quer que participem do processo de escolha. Para isso ela envia uma carta de forma sigilosa às empresas convidando-as a participar do processo. Teoricamente nenhuma empresa deve saber quais são seus concorrentes, cabendo apenas à ela apresentar a melhor proposta. Assim, esse tipo licitatório é bem restrito e, de certa forma, às escuras visto que a estatal escolhe os candidatos que achar adequados. O número mínimo de convidados, de acordo com a lei, é de três.

O concurso é aquele tipo de licitação, aberta a todos os interessados, com o intuito de escolher um trabalho técnico ou artístico. Assim, nessa modalidade o que se é apresentado à estatal é um trabalho já elaborado e não um projeto de como alguma obra será feita. Diferentemente dos outros tipos de licitação, o vencedor receberá um prêmio.

Por último o leilão é aquele tipo de licitação onde o que estará em jogo será o ativo da Petrobrás e a sua consequente compra. Ele é aberto a todos os interessados e ganha que der o maior lance.

LICITACOES MODELOS

Elaboração própria.

O processo de escolha do vencedor também tem algumas modalidades particulares, isso quer dizer que, o ganhador do processo de licitação será aquele que melhor atender os requisitos específicos do edital. Esses requisitos podem ser em relação ao melhor preço, melhor técnica ou melhores preços e técnicas.

No primeiro caso o critério de julgamento será com base no menor custo para a Petrobrás ou no maior pagamento recebido por ela. Esse tipo de escolha é adotado quando não há nenhuma fator técnico específico para a realização correta do serviço.

Na segunda possibilidade o critério para a escolha não será baseado no custo da operação, mas sim na segurança, operatividade e qualidade da obra, serviço ou fornecimento. Essa classificação foi possibilitada para que um serviço com características muito peculiares pudesse ser exercido por empresas devidamente capazes, no entanto o que se verifica hoje é a tentativa de utilizá-lo cada vez menos visto que o controle exercido pelo Tribunal de Contas da União acerca dessa escolha é muito rígido e, nem sempre, os argumentos escolhidos são suficientes para que o abandono do critério de melhor preço seja justificado. No entanto, devido ao serviço específico da Petrobrás essa tem, em grande parte das vezes, conseguido justificar as suas escolhas, mas não sem antes enfrentar um processo por parte do TCU.

Já na última hipótese será vencedor aquele que oferecer os melhores fatores técnicos juntamente com os melhores preços. Assim ganha quem realmente apresentar a melhor proposta em relação aos dois fatores. Novamente, o TCU tende a olhar com certa descrença a escolha pelo método de melhor técnica mas, como o critério de melhor preço também está presente nesse caso, os problemas tendem a ocorrer menos vezes.

REGISTRO CADASTRAL, PRÉ-QUALIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CONCORRENTES Editar

Para que a Petrobrás tenha um controle grande com relação a quais companhias que participarão dos processos licitatórios, ela mantém um cadastro atualizado das empresas e consórcios que são aptos para tal. Essas têm que comprovar habilitação jurídica, capacidade técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal[18].

Todas as informações são analisadas e devidamente verificadas a fim de comprovar que a empresa tem a capacidade de cumprir com os serviços que pretende assumir. Além disso, essa cadastramento separa  as empresas em grupos de modo a melhor adequá-las aos procedimentos licitatórios que elas participarão, ou seja, em qual concorrência elas podem de fato estar presentes. 

Tal lista é atualizada pelo menos uma vez por ano e qualquer empresa que está nela pode ter seu cadastro cancelado ou suspenso devido a irregularidades na prestação de serviços, nos documentos da empresa ou ainda problemas financeiros da própria companhia.

Com esse método, a Petrobrás garante o máximo de controle e seriedade com relação àqueles que disputarão uma licitação de forma a minimizar ao máximo os problemas inerentes às empresas.

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO Editar

O processo de licitação começa no momento em que algum dos diretores de um departamento da empresa verifica a necessidade de realização de obra ou serviço e decide realizar um processo de escolha de possíveis candidatos ao trabalho.

O documento de aviso da existência da licitação é chamado de edital e deve conter, obrigatoriamente, o objeto a ser licitado, prazo para a execução da obra, serviço ou fornecimento desejado, bem como os recursos orçamentários aprovados ou previstos nos programas plurianuais correspondentes[19], além do óbvio cumprimento dos preceitos fundamentais da administração pública definidos na lei.

Quando se trata da realização de obra ou serviço exige-se também a delimitação do orçamento a ser utilizado, do custo, das fontes de recurso para a captação dos recursos, local para a obtenção de informação sobre o andamento da atividade além de características específicas do serviço.

Já quando a licitação é concernente à compra de algum material, além das exigências gerais deve-se conter também a descrição do material, o preço, a qualificação técnica desse além da fonte de obtenção do capital.

Além de todas essas características iniciais, o edital deve conter também todas as informações cruciais para o bom andamento do processo licitatório. Dentre as exigências adicionais destaca-se a especificação do tipo de processo licitatório, a data e o local da apresentação das propostas, a finalidade da licitação, a documentação exigida dos participantes, o critério adotado e as condições especificas do processo.

No caso de concorrência ou de tomada de preços o edital deve ser devidamente publicado no Diário Oficial da União de forma a tender a exigibilidade de publicidade do processo. Já quando a licitação é feita por meio de convites, o edital deve ser enviado privadamente aos convidados.

Uma vez que a empresa tenha divulgado o edital não se pode alterá-lo e nem mesmo descumprir quaisquer regras que lá estiverem. Ele deve ser devidamente cumprido e respeitado já que é por meio das normas desse documento que as empresas decidem se querem participar da concorrência e preparam-se para tal.

A ESCOLHA DOS CONCORRENTES E SUAS CONTRATAÇÕES Editar

A primeira coisa a se fazer no dia de apreciação das propostas é a determinação dos critérios de habilitação dos concorrentes, de forma a classificar quais são as empresas que podem ou não podem concorrer na licitação especifica. Feito isso, devolve-se aos concorrentes inabilitados as suas respectivas propostas sem nem mesmo haver apreciação das mesmas. Em seguida há a abertura dos envelopes com as propostas daqueles que podem efetivamente participar do processo licitatório para que se inicie.

Após essas serem analisadas a Comissão de Licitações dará início a escolha do ganhador com base nos critérios estabelecidos no edital, sempre de forma a beneficiar a estatal. É importante saber que apenas esses critérios é que contam na hora da análise e que prováveis benefícios adicionais não podem ser levados em conta.

Tendo sida feita a decisão final, a Petrobrás publicará à vista de todos os concorrentes os critérios e motivos que a levaram àquele resultado de modo a permitir a contestação de alguns dos entes envolvidos no processo.  

Se não houver nenhum problema a licitação é homologada e o contrato pode ser devidamente assinado. Esse deve contar com todas as especificações do serviço, das partes, das obrigações, responsabilidades e do procedimento a ser seguido. As regras que se aplicarão nesse contrato é, de acordo com o artigo 7.1.1 do próprio decreto[20], as relativas aos direitos públicos e privados. Assim, uma vez cumpridas todas as formalidades e requisitos o trabalho está pronto para ser iniciado.

Os contratos poderão ser revisados durante sua vigência se houver a anuência das partes e pode, ainda, ser rescindido se houver alguma irregularidade referente ao acordado. O controle externo daquilo que foi acordado cabe, então, à própria Petrobrás. No que tange ao controle externo do procedimento, esse fica nas mãos do Tribunal de Contas da União.

OS RECURSOS Editar

Quando uma empresa se sente prejudicada pelo o procedimento ocorrido ou pensa que houve algum tipo de descumprimento das regras estabelecidas no edital, ela pode, por meio de Pedido de Reconsideração ou Recurso Hierárquico, recorrer de forma a invalidar o procedimento ocorrido.

No primeiro pede-se a reconsideração da proposta da empresa na licitação da qual ela forma parte por conta de algum problema na hora da apreciação da proposta ou de algum fator anteriormente não visto. Esse pode posteriormente ser convertido em Recurso Hierárquico pela Comissão de Licitações. No que se refere ao Recurso Hierárquico, ele será endereçado à autoridade superior àquela que impugnou o ato e terá apenas objetivos devolutivos. Assim, se ele se dirigir a algum participante específico do processo apenas a sua proposta é que poderá ser descartada mediante extensa análise.

INEXIGIBILIDADE DAS LICITAÇÕES Editar

Petrobrás

Imagem retirada do site da Petrobrás pelo sistema de acesso à informação.

Ainda que o regime jurídico público obrigue a realização de licitações na contratação de serviços por parte de suas empresas há episódios em que tal exigência pode ser afastada. Esses casos, porém devem ser exceção à regra e devem atender a algumas características específicas tais como em situações emergenciais, exclusividade, notória especialização, transferência de tecnologia[21], quando uma licitação prévia não despertou o interesse de concorrentes e sua nova realização trará prejuízos, na compra de matérias cujos objetivos específicos não possam ser estabelecidos, entre outros.

Nos casos acima citados a não realização do processo licitatório não invalida a escolha visto que a própria lei autoriza a escolha sem concorrência. Assim não será possível declarar o ato nulo e nem ilegal. Nos casos, porém, em que a exigência da licitação é expressa e mesmo assim não foi cumprida há desrespeito à norma e, portanto, ilegalidade.

O DECRETO 2.745 E A LEI 8.666 Editar

Muito se foi dito quanto à particularidade do Decreto 2.745 em relação à Lei 8.666 no que se refere ao sujeito tratado, mas sua importância vai muito além desse requisito. Ambas as leis tratam de procedimentos licitatórios de empresas públicas, no entanto, por ser a Petrobrás uma empresa mista tem-se que suas obrigações são um pouco mais complexas.

Porém, pela proximidade normativa, ainda há no cenário político-jurídico nacional certo atrito quanto a qual desses instrumentos legais é que deve ser aplicado nas licitações da estatal brasileira. A Petrobrás, juntamente com alguns grandes intelectuais e juristas, defende que a competição do mercado do qual ela faz parte faz com que ela deva sim ter direito a um procedimento simplificado tal como já foi garantido pela mudança nas normas do país. Em contrapartida, o Tribunal de Contas da União juntamente com alguns órgãos públicos defendem a volta do modelo licitatório único às ações da estatal de forma a legalizá-lo e deixá-lo igual ao de todas as outras empresas nacionais, além de prevenir abusos por parte da estatal por cnta da simplificação do processo.

A minuciosa na análise comparativa desses dois instrumentos legais, no entanto, é fator imprescindível para a formação de uma opinião devidamente fundamentada. 

MODELO DE CONTRATAÇÃO INTEGRADA Editar

A primeira grande diferença trazida pelo Decreto 2.745 é a possibilidade de haver contratação integrada através da licitação[22]. Essa possibilidade está especificamente definida no item 1.9 do Decreto que prevê que:

1.9 Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços(...) (grifos próprios)
Assim, quando se verificar uma vantagem na contratação daquele que elaborou o próprio projeto, sem que haja um grande plano feito pela estatal, ela está autorizada a fazê-lo. Ou seja, não há a necessidade de realizar uma licitação com projeto base detalhado, mas sim contratar uma empresa que, posteriormente, decidirá acerca dos detalhes[23].Tal possibilidade tem base na ideia de que há a maior previsibilidade do custo total do projeto, maior integração na elaboração e execução e atribuição de responsabilidade a um único indivíduo[24].

Já na Lei 8.666 há, no artigo 9º, inciso I, a vedação do modelo de contratação integrada, ou seja, é proibido que os autores do projeto básico sejam os mesmo que os execuções desse, cabendo à empresa contratante a elaboração do documento.

REFINARIA ABREU E LIMA

A possibilidade de contratação integrada não é uniformemente aceita pela doutrina e entes nacionais. Dentre as críticas a ela está o facilitamento à corrupção visto que os mecanismos de controle estatal são, de certa forma, diminuídos e há falta de disputa objetiva já que há a ausência de critérios uniformes de julgamento, possibilitando amplas formas de manipulação subjetiva do processo de escolha do contratante privado[25].

No momento discute-se no Congresso, porém, a adoção do modelo para todas as indústrias públicas do país após ele ter sido utilizado nas obras da Copa do Mundo, Olimpíadas, PAC, SUS, entre outros. Para que isso realmente ocorra planeja-se alterar a Lei 8.666, aproximando-a do modelo licitatório simplificado da estatal.

REFINARIA ABREU E LIMA E O MODELO DE INTEGRAÇÃO

O recente caso de superfaturamento na obra da Refinaria Abreu e Lima teve por base o fator da contratação em questão ter sido feita de forma integrada. O anteprojeto apresentado para a estatal não refletia com realidade o valor final da obra que, pelos anos subsequentes, teve um superfaturamento absurdo[26].

A obra dessa refinaria é a mais cara em curso no país. Seu custo inicial era no valor de 2,4 bilhões de reais, mas hoje ele já é avaliado em 18,5 bilhões de reais. O prejuízo vem, justamente, do aumento dos gastos para a construção da obra que, por negligência dos responsáveis, ficou sem fiscalização e análise necessária durante os anos de sua construção. O ônus monetário gerado por essa situação chegou em 3,2 bilhões de reais, sendo maior do que o retorno econômico esperado com o projeto[27].

Além disso, tal obra foi o estopim para o descobrimento do esquema de corrupção que assombra a estatal hoje analisado na Operação Lava Jato, onde grande parte do dinheiro desviado pelos diretores e funcionários da empresa foram destinados à corrupção da estatal. Assim, o regime diferenciado de contratação integrada apenas facilitou o desvio do dinheiro das obras da estatal.

ESCOLHA DA MODALIDADE DE LICITAÇÕES Editar

Outra diferença do Decreto em relação à Lei das Licitações está na escolha do modo pelo qual a licitação acontecerá. Na Lei 8.666 critérios objetivos, presentes no artigo 23, são estabelecidos para definir qual deve ser a forma de modalidade que deve ser adotada. A única diferenciação que a norma estabelece, além da escolha da modalidade, é em relação ao tipo de serviço definido. Esse, porém sempre terá um requisito monetário de definição[28].

Petrobras-contratos (2)

Infográfico retirado do site InfoGBucket.

Já no Decreto 2.745 apenas critérios subjetivos são adotados. Assim, não há nenhuma definição especifica quanto a como escolher a modalidade da licitação, essa vai então ser definida de acordo com a escolha que se mostrar a mais adequada para cada caso. Alguns critérios são:

(i) necessidade de atingimento do segmento industrial, comercial ou de negócios correspondente à obra, serviço ou fornecimento a ser contratado;

 (ii) participação ampla dos detentores da capacitação, especialidade ou conhecimento pretendidos;

 (iii) satisfação dos prazos ou características especiais da contratação;

 (iv) garantia e segurança dos bens e serviços a serem oferecidos;

 (v) velocidade de decisão, eficiência e presteza da operação industrial, comercial ou de negócios pretendida;

 (vi) peculiaridades da atividade e do mercado de petróleo;

 (vii) busca de padrões internacionais de qualidade e produtividade e aumento de eficiências.

O fato de os critérios da estatal serem menos específicos do que os da Lei de Licitação podem, muitas vezes, ser vistos como benéficos para possibilitar uma escolha mais adequada a cada caso. No entanto não se pode ignorar os problemas decorrentes da adoção do meio simplificado tais como a facilitação da manipulação da escolha, o provável desenvolvimento de esquemas de corrupção e o desvio das regras do processo.

A EXPLOSÃO DE CARTAS CONVITES

Devido à possibilidade de adequar o procedimento licitatório ao caso específico permitido pelo regulamento simplificado do Decreto 2.745, nos últimos anos o número de licitações realizadas pelas cartas-convites mais do que aumentaram. Entre 2003 e 2012, 61% das contratações realizadas na empresa foram por meio de convites à empresas específicas, montante que representa R$220 bilhões[29].

O número de contratações por essa modalidade aumentaram progressivamente ao longo dos anos. Enquanto que em 2004 apenas 8% dos contratos da empresas foram realizadas com

essa característica, em 2009 a proporção chegou a 76%. Em 2012 o número sofreu diminuição devido à troca de diretores, mas ainda era de 59% do orçamento total da empresa no ano de 2014.
SEM LICITAÇAO

Imagem retirada do site da Folha.

Esse tipo de conduta levou à formação de uma quadrilha empresarial que controlava o teor das licitações da empresa. Faziam parte desse grupo a OAS, Odebrecht, Camargo Côrrea, Setal, entre outras. O esquema

consistia na prévia concordância entre os concorrentes para decidir quem iria participar do processo em questão, logo depois certos valores poderiam também acordados de modo a já definir quem seria o vencedor da vez. Esse esquema foi utilizado diversas vezes e foi o responsável pela não realização da concorrência adequada em muitas operações.

No caso do Comperj duas obras – no valor de R$3,9 e R$1,9 de reais – não tiveram concorrência. A Petrobrás alegou, como justificativa, a impossibilidade de realizar uma concorrência devido a necessidade extrema das obras. Já na licitação da Pipe Rack, a empresa achou o preço da concorrência alto demais e preferiu, então, chamar um grupo específico de empresas para fazê-lo. No entanto, por conta dos aditivos da obra ela ficou mais cara que o valor oferecido no modo concorrencial[30].

O STF E O TCU Editar

O choque de ideias acerca de qual norma deve reger o sistema de licitações da Petrobrás já foi, por muitas vezes, centro de grandes debates nacionais. É sabido que as peculiaridades do sistema petrolífero realmente deixam a estatal na desvantagem quando em concorrência com diversas outras empresas estrangeiras que atuam no país, no entanto o escândalo da petrolífera nacional conhecido como Lava-Jato trouxe ainda mais argumentos à defesa da ideia de que o sistema simplificado de contratações facilita a ocorrência de condutas ilícitas por parte da empresa.

O que se verifica hoje em dia é um grande embate entre o Tribunal de Contas de União e o Supremo Tribunal Federal sobre a licitude de certas contratações por parte da estatal. Como já sabido, o TCU tem a obrigação de analisar as diversas ações da estatal de forma a averiguar se estas estão em concordância com a lei ou se há alguma irregularidade. Por conta de certas diferenciações entre o Decreto e a Lei, tem o Tribunal de Contas decidido por diversas vezes pela ilegalidade das contratações da estatal por estarem em desacordo com as regras normativas da Lei de Licitações (8.666).

Stf

Frente do Supremo Tribunal Federal.

Essas decisões do TCU contrárias às ações da Petrobrás são as responsáveis pelas constantes disputas judiciais entre os dois entes, e essas por seu caráter de importância e pelos diversos pedidos de recursos por ambas as partes, acabam por chegar ao Supremo Tribunal Federal de forma a receberem um ultimato final. Isso quer dizer que, ao levarem esses conflitos ao STF buscam as partes por uma resposta definitiva acerca do grande conflito das normas.

Até hoje, porém, não proferiu o Supremo Tribunal Federal uma decisão final vinculante[31] que desse fim ao choque das diferentes defesas. O que se tem, porém, são diversas decisões preliminares ou específicas que, na grande maioria das vezes, acaba por dar razão à petrolífera[32].  A falta de um resultado definitivo, porém, gera incertezas na aplicação da lei e traz grandes custos tanto para o TCU, que se esforça para garantir o respeito à Lei 8.666, quanto para o STF e para a Petrobrás por defenderem a aplicação do Decreto 2.745. Assim sendo, o que acontece são que deliberações pelo STF de casos específicos são utilizados como leading cases, ou seja, servem como parâmetros para posteriores  decisões.

Justiça-sentada-por-Sponholz

Charge: Justiça sentada

No importante MS 25.888 proposto pela estatal e que chegou até o STF, o Tribunal de Contas da União alegou a inconstitucionalidade das ações da Petrobrás por três vertentes. A primeira versava acerca da Súmula 247 do STF que dava ao TCU na possibilidade desse órgão de declarar inconstitucionais leis e atos do Poder Público, a segunda consistia na declaração de inconstitucionalidade pelo órgão do artigo 67 da Lei 9.478, já a terceira alegação classificava o TCU como órgão do Poder Legislativo e que, portanto, não se vinculava ao parecer da Advocacia Geral da União que havia declarado constitucional a aplicação do Decreto 2.745. Todas essas defesas foram descartadas pelos ministros do Supremo Tribunal com o entendimento de que a Súmula 247 não havia sido recepcionada pela Constituição de 1988 e, portanto, não podia o TCU declarar inconstitucional nenhuma lei e nenhum artigo de lei. Assim sendo, o artigo 67 da lei do Petróleo continuava válido sendo lícita a criação de um procedimento licitatório simples para a estatal e sendo válida a aplicação desse ao invés da Lei 8.666.

Como o Supremo Tribunal Federal é hierarquicamente superior ao Tribunal de Contas da União as decisões por parte desse último consequentemente tendem a prevalecer se confrontadas com as decisões do órgão de controle. Assim sendo, as defesas do Supremo no Mandado de Segurança 25.888 influenciaram no modo pelo qual o TCU decide.
Tcu

Frente do Tribunal de Contas da União.

Antes desse pronunciamento do STF as decisões do Tribunal de Contas da União iam diretamente contra a aplicação do Decreto 2.745. Verificava-se nesse órgão um grande movimento em defesa da Lei 8.666/93, de forma a até chegar a ser sugerida a inconstitucionalidade do artigo 67 da Lei 9.478 e, consequentemente do Decreto, por contradizer o artigo 37 da Constituição Federal. Ademais, estabelecia também o TCU a ideia de que o

Decreto 2.745 devia ser aplicado apenas de forma subsidiária visto que não havia sido esse o responsável por atender aos pedidos do artigo 173 da Constituição Federal acerca da criação de um processo licitatório especial . As decisões de número 156/2000 e 663/2002 exemplificam muito bem esse cenário[33].

Depois do MS 25.888 o TCU passou a atacar o Decreto 2.745 de forma muito mais suave, ou seja, ele passou a questionar as ações da estatal acerca do respeito aos princípios do Direito Público e não mais tanto em relação a constitucionalidade do decreto[34]. No entanto, continua o TCU a afirmar que as decisões do STF são apenas em relação a casos concretos e não sendo então vinculantes, o que mostra que o órgão ainda não desistiu totalmente da tentativa de afastar a aplicação do Decreto[35].

Sendo assim, ainda que haja por parte do STF um entendimento relativamente claro quanto ao Decreto 2.745 e sua relação para com a Petrobrás ainda mostra-se complicada a relação do TCU com a mesma norma.

AFINAL, QUAL É A SOLUÇÃO? Editar

Com a explosão do escândalo de corrupção na petrolífera nacional outros atores entraram na discussão acerca da legalidade da aplicação normativa na Petrobrás e a aplicação do Decreto 2.745 foi mais uma vez colocada em cheque. Os constantes desvios de dinheiro por conta de certas peculiaridades normativas proporcionadas pelo procedimento licitatório simplificado foi o responsável pela defesa do fim de tal procedimento para a estatal. Esse ponto de vista é compartilhado não só pelo TCU, como visto nas diversas decisões desse Tribunal, mas também por órgãos tais como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e até mesmo por alguns parlamentares nacionais.

Jornalismo - CCJ analisa decreto que anula regime simplificado de licitações da Petrobras

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Acerca desse tema, foi responsável a diretoria da OAB pela elaboração de um memorial reiterando a posição da entidade contra o Decreto 2.745 e a favor da volta da aplicação da Lei 8.666 pela estatal nacional[36]. Tal documento foi posteriormente distribuído aos ministros do STF de forma a informá-los e, de certa forma, auxiliá-los no julgamento do RE 441.280, que pode ser o responsável por colocar fim à incerteza normativa existente. Segundo a OAB:

“A dispensa ou inexigibilidade de licitação devem ser reservadas às hipóteses estratégicas e excepcionais, de elevada especialidade e devidamente fundamentada (...) O Estado moderno deve se adequar às exigências competitivas sem, no entanto, se afastar da principiologia que rege a proteção da coisa pública, e não há, na matéria, comprovação objetiva dos supostos entraves que inviabilizam a aplicação da Lei de Licitações. É possível conciliar o regime previsto nela com a agilidade própria do mercado de afretamento”
Assim, a entidade vê como possível a adequação da estatal à regra geral estabelecida pela Lei 8.666 e justifica tal defesa com base nos princípios que devem ser respeitados pela Administração Pública.

Em concordância com esse mesmo ponto de vista encontra-se o senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES) que propôs o Projeto de Decreto Legislativo (PDS) 197/2014 na Comissão de Cidadania e Justiça (CCJ) para que, se aprovado, possa passar à votação para o plenário. Tal Projeto defende o fim do procedimento licitatório da Petrobrás com base na defesa de que o Decreto 2.745 é inconstitucional[37]. Por outro lado, porém, defesas contrárias também são constantemente suscitadas no cenário

jurídico nacional. A ideia da legalidade e da necessidade do Decreto é compartilhada por juristas e acadêmicos que não veem essa norma como a culpada pelos recentes escândalos de corrupção da estatal, pelo contrário, defendem que a volta da norma 8.666 ao controle dos processo licitatórios da Petrobrás não mudará em nada a realidade da empresa e só trará perdas e complicações quando em comparação da mesma com outras concorrentes do ramo.
Fraudelicitacao

22.

Dessa forma, ainda que o debate acerca da necessidade e dos benefícios normativos do Decreto 2.745 esteja em constante destaque nos dias atuais, suas características peculiares e as possibilidades por ele trazidas à estatal não podem ser ignoradas. Porém, a falta de um pronunciamento definitivo do STF acerca do procedimento simplificado para a licitação da empresa faz com que a discussão ainda caminhe por estradas incertas, cabendo à cada indivíduo certo cuidado na hora de defender qualquer um dos lados. Espera-se, assim, que num futuro próximo a resposta para todas as perguntas chegue, no entanto até lá a Petrobrás continuará aplicando o seu Decreto e aqueles contrários a ele continuarão questionando-o.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Editar

  1. MUSACCHIO, Aldo; e LAZZARINI, Sergio. Reinventando o Capitalismo de Estado: O Leviatã nos negócios: Brasil e outros países. Cap. 3 - A evolução do capitalismo de Estado no Brasil (fls. 103 - 135)
  2. Brasil. Lei no 2004, de 3 de outubro de 1953. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/lEis/L2004.htm
  3. Idem.
  4. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 9.ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 318.
  5. Idem
  6. GEBRIM, Larissa Santiago. A adoção do Procedimento Licitatório Simplificado pela Petrobrás sob as perspectivas do STF e do TCU. 2013. 85 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito, Sociedade Brasileira de Direito Público, São Paulo, 2013. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/227_Larissa Gebrim.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015
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  8. http://unuhospedagem.com.br/revista/rbeur/index.php/rbeur/article/viewFile/4110/4008
  9. BRASIL. Decreto nº 2.745, de 6 de agosto de 1997. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm>
  10. SOUZA, Rodrigo Pagani de, e SUNDFELD, Carlos Ari. “Licitação nas estatais: levando a natureza empresarial a sério”. Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013.
  11. Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:' (...) XXI -  ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
  12. Artigo 119.  As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
  13. GEBRIM, Larissa Santiago. A adoção do Procedimento Licitatório Simplificado pela Petrobrás sob as perspectivas do STF e do TCU. 2013. 85 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito, Sociedade Brasileira de Direito Público, São Paulo, 2013. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/227_Larissa Gebrim.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015
  14. Idem.
  15. BRASIL. Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2745.htm>
  16. Idem
  17. Ibidem.
  18. PETROBRÁS. Entenda nossas contratações por licitação simplificada. 2014. Disponível em: <http://www.petrobras.com.br/fatos-e-dados/entenda-nossas-contratacoes-por-licitacao-simplificada.htm>. Acesso em: 28 abr. 2015.
  19. BRASIL. Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998.
  20. Artigo 7.1.1 "Os contratos da PETROBRÁS reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, ressalvados os casos especiais, obedecerão a minutas padronizadas, elaboradas com a orientação do órgão jurídico e aprovadas pela Diretoria".
  21. PETROBRÁS. Entenda nossas contratações por licitação simplificada. 2014. Disponível em: <http://www.petrobras.com.br/fatos-e-dados/entenda-nossas-contratacoes-por-licitacao-simplificada.htm>. Acesso em: 28 abr. 2015.
  22. GEBRIM, Larissa Santiago. A adoção do Procedimento Licitatório Simplificado pela Petrobrás sob as perspectivas do STF e do TCU. 2013. 85 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito, Sociedade Brasileira de Direito Público, São Paulo, 2013. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/227_Larissa Gebrim.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015
  23. SERRANO, Pedro Estevam. Contratos realmente "diferenciados": O Regime Diferenciado de Contratação usado pelo governo Dilma nas licitações da Copa do Mundo é um mecanismo nefasto de corrupção sistêmica. 2012. Elaborada para revista Carta Capital. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/politica/contratos-realmente-diferenciados>. Acesso em: 28 abr. 2015.
  24. BRUTO, Marcelo. “RDC: Experiência Federal - Gestão em destaque”. Apresentação da Secretaria do Programa de Aceleração do Crescimento do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão realizada no dia 13 de outubro de 2013.
  25. SERRANO, Pedro Estevam. Contratos realmente "diferenciados": O Regime Diferenciado de Contratação usado pelo governo Dilma nas licitações da Copa do Mundo é um mecanismo nefasto de corrupção sistêmica. 2012. Elaborada para revista Carta Capital. Disponível em: <http://www.cartacapital.com.br/politica/contratos-realmente-diferenciados>. Acesso em: 28 abr. 2015.
  26. MORENO, Júlio. As bandalheiras na refinaria Abreu e Lima, obras de 18 bilhões de dólares, começaram num fato: sua licitação foi feita apenas com base em anteprojetos, sem detalhamento do projeto. Entendam como se deu isso. 2014. Elaborada para revista Veja. Disponível em: <http://veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti/politica-cia/as-bandalheiras-na-refinaria-abreu-e-lima-obra-de-18-bilhoes-de-dolares-comecaram-num-fato-sua-licitacao-foi-feita-com-base-apenas-em-anteprojetos-sem-detalhamento-do-projeto-entendam-como-se-deu/#more-501930>. Acesso em: 29 abr. 2015.
  27. LANDIM, Raquel. Refirnaria Abreu e Lima dará prejuízo de US$3,2 bi. 2015. Elaborada para Jornal Folha de São Paulo. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/01/1576627-refinaria-de-abreu-e-lima-dara-prejuizo-de-us-32-bi.shtml>. Acesso em: 23 abr. 2014.
  28. GEBRIM, Larissa Santiago. A adoção do Procedimento Licitatório Simplificado pela Petrobrás sob as perspectivas do STF e do TCU. 2013. 85 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito, Sociedade Brasileira de Direito Público, São Paulo, 2013. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/227_Larissa Gebrim.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015
  29. RODRIGUES, Alexandre; CARVALHO, Cleide; VASCONCELLOS, Fábio. Em quase 10 anos, Petrobrás contratou 60% das obras por convite: No período investigado na Lava-Jato, cresce licitação que favoreceu cartel na estatal. 2015. Elaborada para jornal O Globo. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/brasil/em-quase-10-anos-petrobras-contratou-60-das-obras-por-convite-15278467>. Acesso em: 23 abr. 2015.
  30. AMORA, Dimmi; ODILLA, Fernanda. Petrobrás fecha R$90 bi em contratos sem licitação. 2014. Elaborada para Folha de São Paulo. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/04/1436864-petrobras-fecha-r-90-bi-em-contratos-sem-licitacao.shtml>. Acesso em: 30 maio 2015
  31. Estava marcado para o mês de abril de 2015 o julgamento do RE 441.280 que seria o responsável por possibilitar ao STF uma decisão vinculante acerca do tema das licitações na Petrobrás. O julgamento, porém, não ocorreu, sendo então adiado para um momento futuro.
  32. GEBRIM, Larissa Santiago. A adoção do Procedimento Licitatório Simplificado pela Petrobrás sob as perspectivas do STF e do TCU. 2013. 85 f. Monografia (Especialização) - Curso de Direito, Sociedade Brasileira de Direito Público, São Paulo, 2013. Disponível em: <http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/227_LarissaGebrim.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2015
  33. Idem.
  34. Ibidem.
  35. Ibidem.
  36. OAB (Brasil). Ordem dos Advogados do Brasil. OAB defende licitação na Petrobras. 2015. Disponível em: <http://www.oab.org.br/noticia/28242/oab-defende-licitacao-na-petrobras>. Acesso em: 10 maio 2015.
  37. BRASIL. SENADO FEDERAL. . CCJ pode votar projeto que acaba com licitação simplificada na Petrobras. 2015. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2015/05/04/ccj-pode-votar-projeto-que-acaba-com-licitacao-simplificada-na-petrobras/tablet>. Acesso em: 13 maio 2015.