Licitação para Serviços de Publicidade

Essa página trata de licitação para serviços de publicidade: objetivos, fundamentos jurídicos, aplicabilidade, condições, dificuldades e problemas. Por Ricardo Luis Fernandes da Silva. Revisto e editado por Aline Herscovici e Victor Takeda

Importância do Tema: Publicidade Oficial 

A publicidade é uma ferramenta para veicular informações a público, como o nome sugere. No entanto, sua monopolização e instrumentalização, para influir no comportamento público de forma abusiva, podem ser muito perigosas (por exemplo, o que chamamos vulgarmente de lavagem cerebral e afins). A distorção das informações para fins manipulativos da massa foi prática corriqueira de inúmeros governos brasileiros, com destaque ao Estado Novo de Getúlio Vargas, com a criação do Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP), um órgão especializado em censura à imprensa e em propagandas que enaltecessem o Estado – ou seja, o próprio Vargas.

Essa forma abusiva de publicidade oficial é chamada de culto à personalidade, ou culto à autoridade, já que visa promover o governo personificado em seu(s) governante(s), para que este(s) se mantenha(m) no poder. Assume também a forma de publicidade eleitoreira, isto é, aquela que visa à eleição de certa figura a cargo público – seja este mais alto ou não, seja para o tempo presente ou futuro. Por fim, o abuso da publicidade oficial pode se manifestar pela censura, pela veiculação de ideologias totalitárias, xenófobas e afins.

(...) a imagem do governo, com freqüência, está intrinsecamente vinculada à imagem do governante, e, por isso, a promoção da imagem institucional repercute diretamente como promoção da autoridade em exercício.

(...) a comunicação do governo deveria, de modo geral, excluir a promoção, caracterizada como ação (de propaganda, marketing, divulgação, relações públicas etc.) com vistas a tornar mais conhecido e prestigiado um produto, serviço, marca, idéia, pessoa ou instituição. Nesse sentido, promover não se coaduna necessariamente com o objetivo de disseminar informações de interesse público, prestar contas, estimular o debate, ou difundir direitos e serviços colocados à disposição dos cidadãos. (AGUIAR, U. TCU. Processo nº 019.444/2005-2. Acórdão nº 2062/2006) 

É com o objetivo de frear esses abusos que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu § 1º do art. 37 limites à finalidade da publicidade oficial:

"A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".

Vale ressaltar que essa restrição prestigia a moralização da publicidade realizada pelo Estado, e não a sua vedação. Não se proíbe em absoluto que o Estado utilize da publicidade, mas limita a licitude de sua atuação pelo fim de educar, informar e orientar a sociedade, sendo que essas atividades configuram um dever-poder do Estado.

Não só o § 1º do art. 37 da CF/88, mas o próprio caput do referido artigo limita a atuação da Administração Pública, a qual deve seguir os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (entre outros dispostos nos incisos).

Qualquer realização publicitária oficial que ultrapasse esses limites de finalidade ou que seja feita mediante gasto excessivo, configura ato de improbidade administrativa – já que violaria o princípio da legalidade (conformidade com o que diz o Direito) e lesaria o patrimônio público (seja por enriquecimento ilícito ou por gestão inadequada de má-fé), ambos caracterizando, pois, desvio de finalidade.

Apesar de limitar o fim a que se destina, os meios de comunicação e divulgação utilizados para a realização da publicidade oficial encontram barreiras apenas no princípio de razoabilidade quanto aos gastos e à eficiência do meio escolhido – é preciso ter responsabilidade quanto à utilização de dinheiro público.

Desde que a publicidade tenha por fim a educação, a informação e a orientação da sociedade, e que não seja empregado nenhum sinal que caracterize a promoção individual ou coletiva de agente(s) público(s), pode-se veicular a propaganda pública por qualquer meio regular e racional.  

Cuidando da regulamentação das ações de comunicação do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 6.555 de 2008 estabelece, entre outras providências, que:

Art. 3^o As ações de comunicação do Poder Executivo Federal compreendem as áreas de:

I - Comunicação Digital; (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

II - Comunicação Pública; (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

III - Promoção; (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

IV - Patrocínio; (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

V - Publicidade, que se classifica em: (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

a) publicidade de utilidade pública; (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

b) publicidade institucional; (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

c) publicidade mercadológica; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

d) publicidade legal; (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

VI - Relações com a Imprensa; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

VII - Relações Públicas. (Incluído pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

Parágrafo único.  As áreas constantes dos incisos deste artigo serão conceituadas em ato do Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República. (Vide Decreto nº 7.379, de 2010)

Art. 9^o  As ações de publicidade do Poder Executivo Federal serão executadas por intermédio de agência de propaganda, com exceção da publicidade legal veiculada nos órgãos oficiais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 1^o  A licitação para contratação de agências de propaganda para prestação de serviços de publicidade obedecerá, além da legislação em vigor, às disposições deste Decreto, às normas e instruções editadas pela Secretaria de Comunicação Social e aos regulamentos específicos de cada órgão ou entidade do Poder Executivo Federal. 

§ 2^o  Fica dispensada do uso de agência de propaganda a ação de publicidade cujas características ou outros aspectos relevantes assim o permitirem ou recomendarem, mediante justificativa expressa do integrante do SICOM à autoridade competente do órgão ou entidade a que esteja vinculada, observada a legislação vigente.

§ 3^o  A publicidade legal não enquadrada no caput será distribuída pela Empresa Brasil de Comunicação - EBC, nos termos do art. 8^o, inciso VII, da Lei n^o 11.652, de 7 de abril de 2008, observadas as instruções da Secretaria de Comunicação Social.  (grifo nosso)

 

A Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (SECOM-PR), o órgão central responsável pelo planejamento, coordenação, supervisão, controle e normatização das ações de publicidade dos integrantes do Sicom, definiu as espécies de publicidade [oficial] supramencionadas, pela instrução normativa nº 7 de 19 de dezembro de 2014, em seu art. 3º:

I - Publicidade Institucional: destina-se a posicionar e fortalecer as instituições, prestar contas de atos, obras, programas, serviços, metas e resultados das ações do Poder Executivo Federal, com o objetivo de atender ao princípio da publicidade e de estimular a participação da sociedade no debate, no controle e na formulação de políticas públicas e de promover o Brasil no exterior;

II - Publicidade de Utilidade Pública: destina-se a divulgar temas de interesse social e apresenta comando de ação objetivo, claro e de fácil entendimento, com o objetivo de informar, educar, orientar, mobilizar, prevenir ou alertar a população para a adoção de comportamentos que gerem benefícios individuais e/ou coletivos;

III - Publicidade Mercadológica: destina-se a alavancar vendas ou promover produtos e serviços no mercado;

IV - Publicidade Legal: destina-se a divulgar de balanços, atas, editais, decisões, avisos e de outras informações dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, com o objetivo de atender a prescrições legais.

(Tanto a publicidade institucional como a de utilidade pública são mencionadas no art. 21 da lei 12.232, como será aprofundado no tópico sobre os objetivos da referida lei). 

O plenário do TCU, em um relatório de auditoria referente ao primeiro semestre de 2005, envolvendo diversos órgãos e entidades da Administração Pública Federal na área de publicidade e propaganda (Relatório de Auditoria do Processo nº 019.444/2005-2., Acórdão nº 2062/2006 do TCU), considera, no entanto, que essas previsões normativas tem linguagem muito generalizada. Isso enseja subjetividade na avaliação do que se enquadraria ou não nessas hipóteses, prejudicando a efetividade desses dispositivos normativos e a própria ação de controle. Destaca a publicidade institucional e a publicidade mercadológica como os âmbitos de maior incidência de desobediência aos preceitos constitucionais. Por exemplo: O que se entende por caráter informativo?

(...) é com freqüência difícil estabelecer se uma determinada peça publicitária, custeada com recursos públicos, presta-se a informar o cidadão ou visa, precipuamente, a promover o governante. De fato, há situações limítrofes em que a caracterização do uso de ações de publicidade para promoção de autoridades governamentais recai em critérios subjetivos e não há entendimento pacífico a respeito do melhor encaminhamento a ser dado à questão.

Para o TCU, somente deve ser admitida aquela que informa algo de "inequívoco interesse da sociedade", como direitos de acesso a programas de governo. Mas há de se uniformizar esse e demais entendimentos sobre as peças publicitárias. É o que propõe o próprio TCU no supramencionado relatório - que se fixem critérios objetivos de delimitação da ação de publicidade governamental:

(...) propõe-se informar o Congresso Nacional e a Secretaria-Geral da Presidência da República sobre a necessidade de regulamentar a utilização da publicidade do governo, especialmente a institucional, com a definição de:

·  critérios objetivos para enquadramento das ações de publicidade institucional, incluindo, por exemplo, elementos que permitam avaliação da evolução histórica, do cumprimento de metas; e

·  vedações explícitas, a exemplo de ações de divulgação de dados isolados, que caracterizam promoção da imagem do governo, influenciando os destinatários da mensagem, sem permitir qualquer avaliação crítica que contribua com a formação da cidadania, e que, em conseqüência, contrariam o disposto no art. 37, §1º, da Constituição Federal.

O controle da publicidade oficial pode ser realizado tanto externamente, pelos administrados (isto é, pela sociedade civil no geral) via Poder Judiciário – exercendo garantias constitucionais como ação popular, ação civil pública, mandado de segurança individual ou coletivo, entre outros –, quanto internamente, por agentes da própria Administração Pública (seja um órgão, um servidor público etc.), mediante controle hierárquico, tendo como base o processo administrativo. Vale destacar aqui a importância do Tribunal de Controle da União, órgão de controle externo da Administração Pública, que tem como uma de suas funções fiscalizar licitações e contratos administrativos – conforme dispõe o art. 113 da lei 8.666 (ver tópico TCU: Principais falhas sistêmicas detectadas na licitação, no contrato e na sua execução).

A efetividade desse controle é fundamental já que a publicidade oficial (i) como toda publicidade, impacta na formação de opinião e induzem certos comportamentos sociais, e (ii) utiliza de recursos públicos.

Segundo dados obtidos no SIAFI, demonstrados no gráfico abaixo, em 2005, foram gastos, aproximadamente, R$ 303 milhões do Orçamento Geral da União com ações de publicidade da Administração direta e indireta, excluindo-se as empresas que concorrem no mercado. 

Fonte: SIAFI (Os dados apresentados no gráfico acima foram extraídos de contas de despesa específicas para a publicidade).

A institucional consumiu R$ 122 milhões, isto é, 40,25% do total destinado às ações publicitárias em geral. Enquanto isso, R$ 123 milhões – 0,56% a mais que a institucional – foram reservados à publicidade de utilidade pública, que, a princípio, tem por objetivo alertar e orientar a população sobre comportamentos relacionados à melhoria da qualidade de vida, voltada, portanto, ao interesse público.

A Contratação de Serviços de Publicidade pela Administração Pública no Brasil

Pela legislação vigente, a contratação de serviços de publicidade pela Administração Pública no Brasil se dá necessariamente (exceções: ver tópico sobre inexigibilidade e dispensa) mediante processo licitatório. Logo, antes de aprofundarmos-nos no universo dos serviços de publicidade, precisamos ter uma noção geral do que é licitação e como funciona seu processo. Em seguida, delimitar-se-á as principais previsões normativas que regulam a contratação de serviços de publicidade, tendo como foco a Lei 12.232/10, que trouxe grandes inovações quanto ao assunto. 

Definição de Licitação

Para o Poder Público poder adquirir, alienar, locar bens, contratar particular para a realização de obra ou serviço público é necessário que ele siga um procedimento rigorosamente definido em lei. Esse procedimento é a licitação. A própria Constituição de 1988 impõe essa necessidade e limitação à discricionariedade pública em seu art. 37, inciso XXI. Assim, a licitação pode ser definida como um processo administrativo, com várias fases e atos, que no final, escolhe o particular, dando-lhe a possibilidade de celebrar um contrato com a Administração Pública. Nesse processo, ocorre uma espécie de competição entre particulares na qual a Administração escolherá a melhor oferta, ou seja, a que se revelar mais vantajosa de acordo com os parâmetros previamente definidos (pela lei e pelo edital).

Licitação

O processo licitatório é uma exigência lógica do princípio da impessoalidade, uma vez que, sendo vedado ao administrador contratar particular por motivos pessoais, arbitrários e discricionários, torna-se necessário um processo com critérios objetivos e que permita a participação de todos particulares interessados. Dessa forma, pode se afirmar que a licitação também é uma forma de garantir o princípio da igualdade.

Em síntese, as finalidades básicas da licitação são: (i) proteger e dar maior efetividade ao patrimônio público, ao buscar a oferta mais vantajosa, e (ii) garantir o respeito aos princípios da impessoalidade e isonomia.

Esse processo se inicia com um edital, divulgando a oportunidade de celebração de contrato com a Administração Pública e estabelecendo uma data para a apresentação de propostas de particulares interessados. Na data definida, uma comissão aprecia todas as propostas recebidas. Feito isso, a proposta que se mostrar mais vantajosa é escolhida e o candidato recebe a oportunidade de assinar um contrato com a Administração.

Atualmente, a licitação em sua generalidade é regulada pela Lei nº 8666 de 1993. Essa lei em seu art. 3º estabelece que a licitação tem como função garantir a observância do principio constitucional da igualdade, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. O mesmo artigo prescreve que ela será julgada em estrita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Princípios específicos da licitação

Esses princípios geram inúmeros debates no Poder Judiciário sobre a licitude de contratações sem licitação, mesmo em casos previstos em lei. Esses debates ocorrem porque existem motivações para a dispensa e a inexigibilidade de licitação que fogem da intenção de evitar um prejuízo, e, então, a ponderação entre o respeito aos princípios da contratação pelo Estado e os motivos apresentados para a contratação sem licitação é questionada.

Modalidades de Licitação

No artigo 22 da lei 8.666 estão previstas as quatro modalidades possíveis de licitação em seu âmbito de incidência, são elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Nos parágrafos deste artigo estão definidas as modalidades:

§ 1^o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2^o  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3^o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4^o  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5^o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Modalidades de licitação 1

Modalidades de licitação 2

O critério para definir qual modalidade de licitação se aplica a determinada contratação pela Administração Pública é o valor monetário do contrato, que é estabelecido no artigo 23 da lei 8.666. Nele, estão divididos os critérios pecuniários para a utilização das modalidades acima citadas para a realização dos diferentes serviços, e também nela são definidos os detalhes sobre a forma do pagamento destas pelo Estado.

Além da modalidade, existe a divisão das licitações pelo tipo. São três os tipos de licitação previstos na lei 8.666: menor preço, melhor técnica e melhor técnica e preço.

Tipos de licitação

A licitação por menor preço é a mais comum na aplicação da lei 8.666, sendo aplicável a todos os serviços que não se encaixem nos casos previstos no caput artigo 46 da lei:

Art. 46.  Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4^o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

A Lei do Pregão (Lei 10.520/2000)

Em 2000 foi instituído por Medida Provisória a modalidade denominada pregão, no âmbito da União. Em 2002, ocorreu a conversão dessa Medida na Lei nº 10.520, estendendo sua aplicação aos Estados, ao Distrito Federal e ao Município.

O pregão é uma modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, sem limite de valor, em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública por meio de lances e propostas, sendo que o critério para julgamento é de o menor preço.

O art. 1º dessa lei, em seu parágrafo único, define bens e serviços comuns como:

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Foram três as grandes inovações trazidas pela lei 10.520 em relação à lei 8.666. São elas:

(i) inversão de fases do processo licitatório: primeiro dá-se o julgamento das propostas, para depois fazer a habilitação dos candidatos;

(ii) possibilidade 'negociar' o preço do bem ou do serviço na segunda fase do pregão: o chamado leilão inverso. Para essa fase passam apenas o candidato que fizer a proposta com o menor preço e os candidatos que tiverem oferecido um preço até 10% maior que o melhor lance. Iniciado o leilão inverso não há limite sobre a redução no valor da proposta estabelecido em lei; e

(iii) criação do Pregão Eletrônico. É a possibilidade de fornecedores participarem da licitação sem a necessidade de estar presente no local em que ocorre o leilão, podendo participar pela internet.

Não há previsão de pregões de tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço. Ou seja, só existe Pregão por menor preço. Sendo assim, serviços de publicidade não podem ser licitados por pregão. No entanto, a Lei nº 12.232 que dispõe sobre a licitação de serviços de publicidade incorporou a inversão de fases.

Principais Dispositivos Normativos

Em 1965 foi editada a primeira lei sobre serviços de publicidade: a lei 4.680. Esta definiu em seu capítulo I os termos 'publicitário', 'agência publicitária' e 'propaganda', além de ter regulado o exercício da profissão publicitária. No entanto, tratou apenas do âmbito trabalhista, sem tratar da contratação de serviços de publicidade pelo Estado, e, o mais importante, sem estabelecer a necessidade de licitação para a contratação de serviços de publicidade pela Administração Pública.

Em 1993 foi editada a lei 8.666, também conhecida como Lei Geral de Licitações (explorada mais profundamente na página sobre Contratações de Obras Públicas), que forneceu as normas gerais para a contratação de serviços pela Administração Pública.

Esquema das principais disposições da Lei 8.666/93

Nela, a única referência feita aos serviços de publicidade foi que só poderiam ser contratados através de licitação, sem casos de inexigibilidade (art. 25, inciso II). Quanto à modalidade de licitação, a referida lei prioriza o "menor preço" como modalidade de escolha do contratado, com algumas exceções listadas em seu artigo 46, às quais se aplica a modalidade de "melhor técnica e preço". Como os serviços de publicidade não se encontram entre essas exceções, recebem o mesmo tratamento que os outros serviços não incluídos na descrição do artigo 46.

Em 2010, por fim, foi editada a lei 12.232. Esta passou a disciplinar exclusivamente a contratação de serviços complexos de publicidade com o intuito de tornar esse processo mais específico, transparente e célere.

Alguns pontos quanto à evolução legislativa merecem destaque: (i) As leis 8.666 e 4.680 continuam sendo aplicáveis de maneira complementar à lei 12.232 – conforme prevê o § 2º do art. 1º desta última lei; (ii) Os serviços não complexos de publicidade continuam regidos pela lei 8.666; (iii) O art. 20 da lei 12.232 gerou um debate sobre a possibilidade de retroatividade, afetando contratos já concluídos no momento em que a lei foi criada, e as consequências desse efeito.

Objetivos da Lei 12.232/10

A lei 12.232 foi editada no momento em que o escândalo do Mensalão se tornou alvo da mídia. Nesse momento, receberam grande atenção os contratos de publicidade que foram usados para lavagem de dinheiro. Em meio a essa crise política, uma das medidas tomadas pelo legislador foi alterar a lei que regia a contratação de serviços de publicidade pela Administração Pública. O objetivo era garantir maior transparência e especificidade às contratações e, ao estabelecer um parâmetro de contratação, fazer com que os serviços prestados fossem de qualidade.

Traduz, também, uma grande preocupação quanto à moralidade das contratações ao estabelecer que a discriminação dos gastos com publicidade institucional em relação aos gastos com publicidade de utilidade pública (art. 21). A partir do princípio de transparência fiscal, previsto pelo art. 48-A da lei 101/00, a segmentação e especificação dos gastos públicos torna possível melhor fiscalização da gestão orçamentária. Não só controles horizontais como o Ministério Público, mas também verticais, como a sociedade, se fortalecem. Ou seja, separando com o que e o quanto se gasta, fica mais fácil saber se o Estado está gastando justificadamente ou se desnecessariamente – quando não ainda de má-fé, para fins ilícitos (como foi o caso do Mensalão).

Além de alterações que visavam acalmar os ânimos após a repercussão negativa do escândalo do Mensalão, procurou-se garantir maior celeridade à licitação, isto é, tornar o processo mais rápido e prático. Um reflexo dessa preocupação foi a alteração na ordem das fases da licitação já mencionada pela Lei do Pregão (mudança que será tratada com mais detalhes posteriormente).

Principais Mudanças Trazidas pela Lei 12.232/10

Definição de Serviço de Publicidade

Lei 12.232

Aula sobre as mudanças geradas pela lei 12.232

A primeira inovação trazida pela lei 12.232 foi quanto à definição dos serviços complexos de publicidade, ausente nas legislações anteriores. Em seu artigo 2º, dispõe sobre quais atividades serão consideradas como tais serviços:

Art. 2^o Para fins desta Lei, considera-se serviços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral.

Vale pontuar, também, que as atividades que compõem o serviço complexo de publicidade, se contratadas isoladamente, se sujeitam à lei 8.666.

Publicidade vs. Patrocínio

É importante diferenciar um contrato de publicidade de um de patrocínio. São vários os acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU) que versam sobre as diferenças entre essas duas modalidades suas respectivas consequências.

Patrocínio é um contrato para divulgação de uma marca ou de um símbolo em troca de um valor acordado. Isso também pode ser o objeto de um contrato de publicidade, mas ocorre que o patrocinado deve prestar contas ao patrocinador sobre como o dinheiro investido está sendo gasto para fins de verificação da regular aplicação de tais valores nas estritas finalidades para as quais foram destinados. Enquanto no contrato de publicidade (seja pela lei 8.666, como pela lei 12.232) essa obrigação de prestação de contas não existe, já que se trata da contratação de um serviço específico e detalhado pelo contratante.

Ademais, o contrato de patrocínio é regido pela lei 8.666, e não pela lei 12.232 – já que esse serviço não se encaixa na definição de serviço de publicidade do artigo 2º, objeto desta última lei.

Lei da Publicidade nº 12.232 de 2010

Entrevista sobre as consequências da lei 12.232

Edital

Em termos gerais, o edital é um “documento legal ou ordem emanada de alguma autoridade que por obrigação legal se afixa em local público ou é publicado em jornais”.  No âmbito da licitação, é o ato pelo qual a Administração divulga o início do processo licitatório, define seu objeto e suas condições e convida todos os interessados a participar.

O art. 40 da Lei Geral de Licitações define os requisitos obrigatórios do edital. No que se refere à licitação de serviços de publicidade, seu edital deve conter todos os requisitos do artigo acima citado, com exceção dos estipulados nos incisos I e II de seu § 2º ( art. 6º da Lei nº 12.323/10). Este artigo estabelece também outros requisitos necessários que são particulares para o edital deste serviço.

Isso significa que (i) no edital não é mais necessário um projeto básico de serviço – este foi substituído por uma proposta técnica composta por um plano de comunicação publicitária e um conjunto de informações referentes ao proponente (L12232/10, art. 6º, III); e que (ii) o orçamento estimado que deve constar em todo edital de licitação pela lei 8.666 foi substituído por uma proposta de preço contendo quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário (L12232/10, art.6º, V).

Restrição dos Tipos Licitatórios e Impossibilidade do Uso do Pregão

O critério para escolher a melhor proposta na licitação de serviços comuns, em geral, é o seu valor monetário. Contudo, esse critério não se demonstra eficiente em relação à escolha para a prestação de serviços por agências de publicidade, já que o elemento diferencial nessa área, não é o valor em si do contrato, mas, sim, os elementos subjetivos do licitante: criatividade profissional e qualidade de seu serviço. Dessa forma, a lei 12.232/10 inova ao incorporar esses elementos na escolha da melhor proposta – já que quem realiza essa análise são profissionais da área, conforme já explorado.

Ao estabelecer esse diferenciado critério de escolha, a lei 12.232 obriga que as licitações sejam realizadas exclusivamente pelos tipos licitatórios da ‘técnica e preço’ ou ‘melhor técnica’, já que se dá mais peso aos elementos subjetivos do licitante do que ao preço, ao valor monetário de maneira geral do serviço a ser prestado.

Art. 5^o  As licitações previstas nesta Lei serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”.

Por esse mesmo motivo, também proíbe o uso do Pregão como modalidade de licitação para serviços de publicidade (já que este não dispõe dos referidos tipos licitatórios, apenas o de 'menor preço'), ainda que incorpore a inversão de fases do processo licitatório introduzido pela lei do Pregão.

Exigência de Qualificação Técnica

Os serviços contratados pelo procedimento da lei 12.232 só podem ser prestados por agências de publicidade que preencham todos os requisitos estabelecidos em lei, devendo ser certificadas pelo Conselho Executivo das Normas-Padrão (CENP), ou por entidade equivalente e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda, conforme dispõe o art. 4º da lei 12.232:

Art. 4^o  Os serviços de publicidade previstos nesta Lei serão contratados em agências de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei no 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham obtido certificado de qualificação técnica de funcionamento.

§ 1^o  O certificado de qualificação técnica de funcionamento previsto no caput deste artigo poderá ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padrão - CENP, entidade sem fins lucrativos, integrado e gerido por entidades nacionais que representam veículos, anunciantes e agências, ou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condições técnicas de agências de propaganda.

§ 2^o  A agência contratada nos termos desta Lei só poderá reservar e comprar espaço ou tempo publicitário de veículos de divulgação, por conta e por ordem dos seus clientes, se previamente os identificar e tiver sido por eles expressamente autorizada. 

O CENP é uma entidade de ética, com atuação nacional, criada e mantida exclusivamente pelo setor privado para assegurar boas práticas comerciais entre Anunciantes, Agências de Publicidade e Veículos de Comunicação. Para alcançar tal objetivo, utiliza como norte as chamadas Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Atua de forma permanente nas seguintes áreas:

1. Certifica a qualidade técnica da Agência de Publicidade, assegurando que ela tenha estrutura física e de pessoal compatível com o mercado no qual atua, inclusive quanto ao uso competente de pesquisas de mídia.

2. Mantém depósito, para comprovação pública, das listas de preços dos Veículos de Comunicação, instrumento inibidor de práticas desleais na oferta de preços pelos serviços de veiculação da publicidade.

3. Credencia os serviços de informações de mídia oferecidos pelas empresas especializadas e credencia, também, institutos/empresas para atuarem na verificação de circulação dos Veículos de Comunicação impressos.

4. Atua como fórum permanente de discussão técnico-comercial da área publicitária. Não é ente público, mas tem as Normas e a Certificação reconhecidas pela legislação federal como instrumento para entes públicos que utilizam a publicidade para o exercício da comunicação.

As Normas-Padrão, sendo um acordo cujo intuito seria regular como deve funcionar um determinado setor da atividade econômica, foram objeto de análise do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Este, por sua vez, é o conjunto de órgãos que previnem e repreendem ações lesivas à livre concorrência, com o intuito de assegurar uma economia competitiva, sendo formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), e, antes da reforma feito pela Lei 12.529/2011, também pela Secretaria do Direito Econômico (SDE) - cujas atribuições foram passadas ao CADE.

O acordo em questão foi submetido ao SBDC logo após à criação do CENP, e, em 1999, a SDE emitiu parecer desfavorável, sob a justificativa de o acordo conter cláusulas anticoncorrenciais. O processo seguiu para o CADE, o qual também emitiu parecer pela não aprovação do Ato de Concentração ora analisado, concordando com a existência de cláusulas limitantes à concorrência. Destaca-se: o desconto-padrão, a utilização de tabelas, a discriminação entre concorrentes e o estabelecimento de requisitos para a obtenção do certificado, sem que houvesse benefícios compensatórios.

Reflete sobre o assunto o Relatório de Auditoria do Processo nº 019.444/2005-2., Acórdão nº 2062/2006 do TCU):

Toda essa questão – práticas anticoncorrenciais –

produz reflexos nos certames licitatórios conduzidos pela Administração Pública sob a égide da Lei nº 8.666/93. Os grandes objetivos colimados nesse diploma legal consubstanciam-se no seu art. 3º, onde se estabelece que o procedimento licitatório visa a 'garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração'. Ora, toda prática tendente a reduzir ou eliminar concorrência no ambiente econômico, por via reflexa, irá dificultar ou mesmo impedir a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, pois é cediço que, nesse caso, “mais vantajosa” significa a mais barata ou a

que apresenta a melhor relação custo/benefício.

Assim, as práticas vigentes no setor de publicidade

e propaganda não apenas reduzem a possibilidade de concorrência, como dificultam a decisão sobre qual é a proposta “mais vantajosa”, em decorrência da desvinculação entre os preços pagos às agências e os custos por ela

incorridos.

Inversão de Fases do Processo Licitatório

A lei 12.232 alterou a ordem das fases do processo licitatório (art. 11, L12232/10) – como já havia feito a lei 10.520/02 ao organizar o procedimento do Pregão.

No procedimento criado pela lei 8.666, na primeira fase da licitação se dá a habilitação dos candidatos e só então a avaliação das propostas técnicas. A lei 12.232 inverte essa ordem em seu artigo 6º, adotando e modificando, para isso, o artigo 40 da lei 8.666: Primeiro submetendo as propostas técnicas à comissão técnica para que esta dê uma nota (sendo a nota mínima fixado em edital), para só então passar à fase de apresentação dos documentos de habilitação.

Isso garante celeridade ao processo licitatório por permitir que se habilitem apenas os prestadores do serviço com capacidade técnica comprovada para executar o serviço no padrão desejado. Também prestigia o princípio da economicidade ao evitar gastos naturais ao processo de licitação (com o tempo, com a publicação das decisões das comissões, com o treinamento de servidores públicos etc.) , mas que são desnecessários quando referentes a propostas sem o mínimo de qualidade técnica. A avaliação da licitação será feita por duas comissões (como será detalhado no próximo tópico).

Comissões de Avaliação do Processo Licitatório

A lei 8.666 criou uma comissão para cuidar de todo o processo licitatório, a comissão de licitação/comissão permanente ou comissão especial, que trata de todo o processo, desde o recebimento de documentos e materiais até o cadastramento de fornecedores e julgamento de propostas. Já a lei 12.232 inova ao prever 2 comissões: (1) a comissão permanente ou especial e (2) a subcomissão técnica. A primeira tem função semelhante à da homônima criada pela lei 8.666, qual seja o processamento das licitações e dos recursos, e a segunda, a função de julgar especificamente as propostas técnicas e dizer quais licitantes estão aptos a prosseguir.

A comissão de licitações criada pela lei 8.666 é semelhante à comissão permanente da lei 12.232, que inclusive é chamada assim algumas vezes. Ela é a principal comissão das licitações comuns por ter o maior número de atribuições, como receber, examinar e julgar documentos e cumprir os procedimentos previstos pela lei e pelo edital. No âmbito da lei 12.232, ela compartilha de funções da comissão permanente da lei 8.666, mas é auxiliada pela subcomissão técnica para a avaliação técnica das propostas que acontece na primeira etapa da licitação.

Temos, pois, que as funções das comissões de recebimento de documentos e de cadastramento de fornecedores foram distribuídas entre as duas comissões criadas pela lei 12.232: a comissão permanente ou especial processa e julga tudo que não disser respeito às propostas técnicas na licitação, sendo essas objeto – como o nome sugere – das subcomissões técnicas.

Prestigiando o princípio de impessoalidade e imparcialidade, pelo menos 1/3 (um terço) da subcomissão técnica é composta por terceiros absolutamente não vinculados à Administração Pública, mas que tenham conhecimento técnico sobre o objeto da contratação (profissionais da área de propaganda, de marketing etc.). Esses membros são, a partir de uma lista, sorteados previamente ao julgamento da licitação. Não só isso, mas a proposta técnica também deve ter seus vínculos, sua autoria escondidos, isto é, deve se apresentar de maneira neutra e anônima, para não influenciar seu julgamento pela comissão.

Ainda sobre a transparência do processo de avaliação das propostas pela subcomissão técnica, o inciso VII e o parágrafo 1º do artigo 6º da lei 12.232 preveem o seguinte: (i) caso os membros da subcomissão técnica divirjam na nota de algum quesito avaliado na proposta técnica, sendo a diferença entre a maior e a menor nota superior a 20%, eles deverão reavaliá-los, e (ii) caso a divergência persista, eles devem justificar as notas dadas em ata, e esta passará a fazer parte do processo da licitação. A nota mínima para a aprovação da proposta é fixada previamente pelo edital. Vale pontuar, também, que a subcomissão técnica pode ser expandida de acordo com o valor da contratação (vide art. 10º, §3º da L12232/10).

O art. 10 do Decreto nº 6.555/08 regula a subcomissão técnica, tratando de como se dará a escolha de seus membros:

Art. 10.  A licitação para contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda será processada e julgada por comissão especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas, que serão efetuados por subcomissão técnica.  (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 1^o  A subcomissão técnica responsável pela análise e julgamento das propostas técnicas será constituída por, pelo menos, três membros que sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, sendo que, pelo menos, um terço deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.  (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 2^o  A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de relação que terá, no mínimo, o triplo do número de membros que integrarão a subcomissão, previamente cadastrados pelo órgão ou entidade responsável pela licitação. (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 3^o  Nas contratações de valor estimado em até dez vezes o limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no § 2^o terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da subcomissão técnica, sendo que, pelo menos, um terço deles não poderão manter nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou a entidade responsável pela licitação.  (Redação dada pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 4^o  A relação dos nomes referidos nos §§ 2^o e 3^o será publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a dez dias da data em que será realizada a sessão pública marcada para o sorteio. (Incluído pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 5^o  Até quarenta e oito horas antes da sessão pública destinada ao sorteio, qualquer interessado na licitação poderá impugnar pessoa integrante da relação a que se referem os §§ 2^o e 3^o, mediante apresentação de justificativa para a exclusão. (Incluído pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 6^o  Será necessário publicar nova relação se o número de membros mantidos depois da impugnação restar inferior ao mínimo exigido nos §§ 2^o e 3^o. (Incluído pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 7^o  Só será admitida nova impugnação a nome que vier a completar a relação anteriormente publicada. (Incluído pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 8^o  O sorteio será processado de modo a garantir o preenchimento das vagas da subcomissão técnica, de acordo com a proporcionalidade do número de membros que mantenham ou não vínculo com o órgão ou entidade responsável pela licitação, nos termos do § 1^o. (Incluído pelo Decreto nº 7.379, de 2010)

§ 9^o  Quando a licitação for processada sob a modalidade de convite, a subcomissão técnica, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossível o cumprimento do disposto neste artigo, será substituída pela comissão permanente de licitação ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que deverá possuir conhecimentos na área de comunicação, publicidade ou marketing. (Incluído pelo Decreto nº 7.379, de 2010) (grifo nosso)

Inexigibilidade e Dispensa de Licitação

Dispensa e Inexigibilidade de Licitação pela Lei 8.666/93

De regra, para Administração pública poder entrar numa relação contratual com um particular é necessário que se efetue o processo licitatório, isto é, a disputa entre as propostas apresentadas pelos candidatos. No entanto há exceções em que é permitida a contratação direta. São os casos de dispensa e inexigibilidade.

A inexigibilidade da licitação incide nos casos em que não há possibilidade nem viabilidade na realização da competição entre as propostas. O ART. 25 da referida lei estabelece de maneira exemplificativa (não exaustiva), três casos em que não há como se exigir a licitação. São eles: (i) para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros, que são produzidos ou comercializados exclusivamente por um particular, sendo vedada preferência de marca; (ii) para a contratação de serviços técnicos específicos, com profissionais e empresas de notória especialização e (iii) para a contratação de artistas profissionais, consagrados pela crítica especializada ou opinião pública.

Inexigibilidade de Licitação

A respeito da licitação de serviços de publicidade, o inciso II do art 25 da lei 8.666, que se refere à contratação de serviços técnicos, veda a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Lembrando que o § 2º do art. 1º da Lei nº 12.323  dispõe que se aplicam de forma complementar os dispositivos da Lei nº 8.666, não há casos de inexigibilidade quanto à licitação para serviços de publicidade.

Já a dispensa se refere aos casos em que, apesar de a licitação ser possível, a lei faculta à Administração sua não realização, permitindo a contratação direta do particular. O art. 24 da lei nº 8.666 elenca taxativamente as hipóteses de dispensa (que se dividem em dispensada e dispensável).

Hipóteses de Dispensa de Licitação (1)

Hipóteses de Dispensa de Licitação (2)

Como já mencionado, o §2º do artigo 1º da lei 12.232 estabelece que a lei 8.666 se aplica complementarmente a ela. Logo, os casos previstos de dispensa no art. 24 desta lei também se aplicam às licitações de serviços de publicidade regulados por aquela.

Porém, é entendimento do TCU que, mesmo em casos de dispensa de licitação estabelecidos pela lei 8.666, deve-se realizar licitação para proteger o princípio da isonomia, tido como direito de todo e qualquer licitante, e, sendo, portanto, inafastável.

Críticas à Lei 12.232/10 e à Lei 8.666/93

Com  mais de duas décadas de vigência, muitas foram as críticas à  Lei nº 8.666/93  (Lei Geral de Licitações). Primeiramente, critica-se o excesso de formalismo, ou seja, a lei em questão estabelece uma forma excessivamente rígida que muitas vezes dificulta o processo licitatório. Por exemplo, nela é praticamente inexistente a possibilidade de sanar qualquer falha na proposta do candidato, afastando o licitante em potencial do processo por qualquer erro, mesmo os irrisórios. Esse mesmo formalismo é apontado como responsável ao engessamento do processo, resultando em sua morosidade. Na mesma linha, esse formalismo pode representar prejuízos a certos entes estatais, os pequenos municípios, cujas limitações técnicas e estruturais resultam numa dificuldade de implementar e de executar o processo licitatório. A lei 12.323, na medida em que não  dessa questão, também pode apresentar esses prejuízos.

Outra crítica feita às contratações de serviços de publicidade desde quando estas eram regidas pela lei 8.666 é que o sistema permitia o uso dos contratos de publicidade para fins ilícitos, principalmente a lavagem de dinheiro. Isso em função principalmente do critério de menor preço usado nas licitações, que permitia que licitantes com uma capacidade técnica menor fossem contratados.

O Mensalão foi um dos casos mais famosos em que os contratos de publicidade serviram para lavagem de dinheiro, e foi o estopim para a edição de uma nova lei que viria com o objetivo de alterar o processo de contratação de serviços de publicidade pela Administração Pública, para torná-lo mais transparente, e consequentemente mais 'blindado' contra atos ilícitos. Porém, alguns anos após a edição da lei 12.232, veio à tona o escândalo da Lava Jato – que se encontra sob julgamento – onde, novamente, contratos de publicidade com o Estado foram usados para lavar dinheiro desviado.

TCU: Principais Falhas Sistêmicas Detectadas na Licitação, no Contrato e na sua Execução

O plenário do TCU, no Processo nº 019.444/2005-2., Acórdão nº 2062/2006 do TCU (que, para facilitar será referido como "Relatório de Auditoria"), delimitou as principais falhas detectadas pelo Tribunal em auditorias realizadas no segundo semestre de 2005 quanto a diversos órgãos e entidades da Administração Pública Federal na área de publicidade.

Objeto múltiplo e/ou indeterminado, ausência de projeto básico e orçamento detalhados

No acórdão acima citado, o TCU identificou que é constante nas contratações de publicidade a ausência de uma definição precisa do objeto; soma-se a isso, a que muitos desses contratos apresentam uma multiplicidade de serviços e atividades, sendo que muitos destes são descritos com termos genéricos. Isso gera como consequência prática uma dificuldade e até impossibilidade para definir de maneira clara o objeto específico da licitação. Além dessas problemas apresentados, a multiplicidade de objetos é vedada pelo inciso IX do art. 6º e pelo §4º do art. 7º, ambos da Lei Geral de Licitações.

Essas irregularidades se correlacionam a outras duas irregularidades, a ausência de um projeto básico e de um orçamento detalhado. A primeira refere-se ao fato de que muitos projetos não contém os elementos necessários para adequadamente descrever o serviço que é objeto do procedimento licitatório. A segunda indica que o orçamento de muitos projetos não descreve de maneira específica a composição dos custos dos serviços a serem prestados, contrariando o art. 7º, §2º, incisos I e II da supracitada lei.

Adjudicação de um mesmo objeto a várias agências

Nas licitações em que objeto é de natureza divisível ou complexa, é obrigatório a adjudicação ("espécie de concessão, outorga ou atribuição para execução de obras públicas por meio de licitação") por itens, ou seja, pode-se haver mais de um contratado no processo licitatório, para realizar um parte específica e divisível do objeto da licitação. No entanto, percebeu-se a contratação em diversas licitações de particulares diferentes para o mesmo item, algo que não possui respaldo na lei.

Ausência de repasse para a administração de bonificação de volume (BV) concedido às agências

As agências contratadas deveriam repassar integralmente à Administração bonificações (além de descontos especiais, reaplicações e prazos especiais de pagamento).

Essas bonificações pertencem, por força contratual, ao contratante, já que este não tem informação direta quanto à existência, nem ao valor da parcela de bonus negociada entre as agências e as empresas subcontratadas, devendo ser compensado por esse risco.

Há, no entanto, a possibilidade de a agência de publicidade contratada não informar o contratante, fazendo-o pagar o valor integral. Se isso ocorrer, trata-se de uma apropriação indébita do desconto - que, frisa-se, pertence ao contrante.

Prorrogação de contratos não-respaldada por análise técnica

Pelo fato de que a execução dos serviços de publicidade possuírem um caráter contínuo , há a possibilidade na Lei Geral de Licitação, em seu art. 57, inciso II, de prorrogação da vigência destes contratos, por até cinco anos , com a finalidade de obter preços e condições mais vantajosas para a Administração. Além disso, há vantagens ao contratado, pois a agência poderá desenvolver conhecimento mais aprofundado sobre os objetivos do contrato e sobre seu público-alvo, contribuindo para sua qualidade e otimização. No entanto, antes realizar-se a prorrogação, é necessário que haja uma avaliação pelo Secom (O subitem 5.2 da Instrução Normativa/Secom nº 7) do desempenho do contratado.Ocorre, porém, que em diversos casos de prorrogação não se realizou as diligências necessárias pelo Secom.

Falhas de controle na execução dos contratos

- Contratação de serviços sem as três propostas ou mediante propostas fraudulentas

Trata-se de casos em que a contratação se deu sem a apresentação de três propostas alternativas, ou, se apresentadas, eram sempre da mesma empresa ou fraudulentas.Exemplos de ocorrência: Caso Confea e Caso Caixa Econômica Federal

Acórdão nº 1005/2013, Processo nº 027.728/2007-6, que, para efeitos didáticos, fica denominado aqui de "Caso Confea" e o Acordão nº 2372/2010, Processo nº 012.731/2005-9, ora designado "Caso Caixa Econômica Federal". Embora estejam fora do escopo de análise do Relatório de Auditoria, mas extremamente pertinentes, ambos explicitam o entendimento do TCU de que (i) a apresentação das 3 propostas alternativas é essencial para a efetivação do princípio constitucional da isonomia e da busca pela melhor proposta, assegurando o caráter competitivo do processo licitatório, (ii) não basta que se apresente o número exigido de propostas, estas devem ser válidas, baseadas em pesquisas efetivas visando à melhor cotação, e (iii) há a obrigação de fiscalizar essas propostas, verificando sua validade - seja pela Administração Pública, seja pela agência de publicidade. Segue alguns trechos de cada decisão, abordando um pouco dos respectivos casos concretos.

Caso Confea:

[...] como a

responsável saberia, previamente à eventual cotação junto a outras empresas, que não as envolvidas, que a Foco Foto e Vídeo apresentaria, sempre, o menor preço? A realidade é que tal só é possível como no caso ocorrido, onde há simulação de competição entre as mesmas empresas,

em conluio, para que apenas uma delas seja contratada.

2.15.13 Para

tentar minimizar a possibilidade de tal ocorrência, a Lei de Licitações estabelece, em seu art. 3º, a necessidade de observância ao princípio constitucional da isonomia e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração, ao tempo que veda a adoção de procedimentos que frustrem o caráter competitivo do certame e estabeleçam preferências, em razão de qualquer circunstância irrelevante ou impertinente para a consecução do objeto a ser contratado. Com essa finalidade, foi previsto no contrato que a agência, em um processo simplificado de concorrência, apresentasse, no

mínimo, três propostas alternativas para os serviços demandados.

2.15.14 Todavia, não

basta, para fins de cumprimento da diretriz legal e da disposição contratual, que seja fornecido o número exigido de propostas. Há necessidade de que sejam pesquisados prestadores alternativos, de forma a obter a melhor cotação. Por óbvio, outros prestadores tão bem qualificados quanto o Sr. Alberto Ruy estão disponíveis no mercado de Brasília, visto a ausência de singularidade do serviço prestado. Ademais, só seria possível conhecer seus preços, que poderiam ser maiores ou inferiores ao do Sr. Alberto Ruy, caso tivessem-lhe demandado cotações. Como tal não ocorreu, a afirmativa

da defendente cai por terra. 

2.15.15. Portanto,

como já ressaltado na instrução precedente, embora, a princípio, a fraude tenha sido perpetrada pela agência, caberia à Sra. Neuza, na qualidade de responsável pela Superintendência de Comunicação e Marketing, no mínimo, questionar acerca da existência de outros prestadores no mercado, ante a

possibilidade de obter propostas mais vantajosas para o Confea'.

Caso Caixa Econômica Federal:

‘O sentido teleológico da observância à 'apresentação

de três orçamentos é proporcionar o mínimo de competição entre potenciais fornecedores para que apresentem suas melhores propostas ao cliente final, a CAIXA. Visa aproximar-se aos moldes do

convite estabelecido no art. 22, §3 da Lei 8.666/93 [...]

Contudo

não é suficiente que sejam apresentadas três propostas. É preciso que sejam válidas. E o fato de a Fischer subcontratar empresa pertencente ao mesmo grupo sem justificativa, já contraria inapelavelmente as disposições contratuais, pois torna ficcionária a apresentação dos orçamentos, uma vez que já sabe com antecedência qual

delas irá prestar o serviço.’

Em adição, é sabido que a Administração Pública

tem o poder - dever de fiscalizar a execução de seus contratos, como preceitua

o artigo 67, da Lei n.^o 8.666/93.

[...] A Caixa deveria ter fiscalizado se estava

realmente ocorrendo essa competição. Ter deixado simplesmente que a agência contratada informasse a existência de vínculo sem nenhuma fiscalização tornou esse dispositivo contratual de pouca eficácia, permitindo, em teoria, direcionamento ao fornecedor com vínculos societários com a agência e a ocorrência de sobrepreços [...] o direcionamento da subcontratação, que sujeitou a Caixa, a eventuais sobrepreços e afrontou os princípios da equidade e da ampla concorrência.’ [...] o fato de a responsável ter se baseado em parecer técnico de outros funcionários para autorizar a contratação não tem o condão de afastar sua responsabilidade. [...] O fato de os participantes terem demonstrado satisfação em relação ao evento não elide a irregularidade [...] Direitos

de potenciais empresas interessadas para a prestação dos serviços em questão podem ter sido desrespeitados e uma ilegalidade foi cometida (falta de realização de procedimento licitatório) [...]

esse modelo de contratação de agência de publicidade adotado pela Caixa é ilegal. Há uma burla à obrigação constitucional de licitar quando a Caixa deixa a cargo da agência a escolha de seus mais diversos fornecedores e esta se limita a intermediar as contratações sendo, inclusive, remunerada por isso. A Agência deveria ter sido contratada somente para exercer atividades de criação diretamente relacionadas à área de publicidade e propaganda e as subcontratações deveriam

corresponder a um percentual pequeno do valor contratual.

- Intermediação desnecessária da agência (pagamentos sem contrapartida de serviços prestados)

Há casos em que agências de publicidade receberam um percentual remuneratório a título de comissão, sem, no entanto, prestar qualquer serviço.

- Outros

• Falta de comprovação das veiculações
• Pagamento de serviços não executados ou de execução não comprovada
• Execução de ações de publicidade que não guardam consonância com o PAC
• Despesas que ultrapassam os limites orçamentários
• Aditivos que ultrapassam o limite legal de 25%
• Sobrepreço na aquisição de bens e serviços no âmbito do contrato com as agências
• Pagamento por prestação de serviços fora do objeto do contrato
• Pagamento indevido em função da subcontratação de serviço de criação
• Serviços prestados sem aprovação prévia da Administração
• Pagamentos realizados sem o devido documento fiscal ou mediante notas fiscais fraudulentas
• Pagamento de comissão em percentual superior ao previsto no contrato 

Utilização de modelo de contrato (Acórdão n° 2.034/2005- Plenário) e a atuação normatizadora/supervisora da Secom

Embora a Secom não estipule, por meio normativos, um modelo-padrão de licitação e contrato, seu contratos se disseminaram pela Administração Pública Federal. Deve-se isso pelo fato de essa entidade ser órgão responsável pela aprovação do teor dos contratos a serem assinados. Assim, na prática seus contratos atuam como modelo para os demais, sendo que suas características são reproduzidas nas contratações de diversos órgãos e entidades. No entanto, tal padronização resultou em algumas consequências negativas, por exemplo: contratos com objeto múltiplo e indeterminado, com projeto básico inadequado, ausência de orçamento detalhado, adjudicação de um mesmo objeto e o regime ilegal de execução. Isso gera para administração pública principalmente uma onerosidade exacerbada.

Acresce a isso o fato de que inexiste no Brasil uma cultura na formalização e execução dos processos de despesas na área de publicidade. Falta-se a comprovação de execução de serviços, há execução e pagamentos de serviços sem prévia autorização e pagamento de serviços cuja execução não comprovou-se, entre outros.

Estudo de casos: Mensalão e Lava-Jato

Contratos de Publicidade no Mensalão

O caso do Mensalão será utilizado como exemplo, uma vez que ele foi um dos elementos responsáveis pela edição da lei 12.232 que trata sobre a contratação de serviços de publicidade pelo Estado, e também porque o caso gerou controvérsia no TCU sobre a incidência desta lei em contratos sob investigação, que foram realizados antes de sua vigência .

No esquema de corrupção ocorrido entre 2005 e 2006 que ficou conhecido como Mensalão, contratos de publicidade foram celebrados com o fim ilícito de lavagem de dinheiro, este desviado do Estado. As agências de publicidade SMP&B e DNA foram contratadas através de licitação – no procedimento da lei 8.666 – para prestar serviços de publicidade e receberam bônus de volume de veículos de mídia como forma de bonificação, no entanto, a despeito do que fora estabelecido no contrato, este valor não foi repassado á seus contratantes. Este valor, na verdade,foi utilizado como propina para parlamentares. Neste caso, relatos indicaram que pessoas envolvidas no processo licitatório foram subornadas para garantir que a as agências de publicidade de Marcos Valério vencessem as licitações.

A execução dos contratos entre entes estatais e essas agências apresentavam irregularidades em relação à forma estabelecida pela lei 8.666, mas as irregularidades constatadas na Ação Penal 470 não existem na lei 12.232. A mudança foi trazida pelo artigo 18 da nova lei:

Art. 18.  É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei.

A lei 12.232 produz efeitos sobre os contratos do Mensalão?

Durante a vigência da lei 8.666 sobre as contratações estatais de serviços de publicidade, foi denunciado e investigado o escândalo de corrupção que foi chamado de Mensalão. No entanto, o seu julgamento teve início após a entrada em vigor da lei 12.232, gerando uma controvérsia no TCU a respeito de sua aplicação nos contratos investigados, e, principalmente, a respeito do artigo 20 da referida lei:

Art. 20.  O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.

Em 2012 no acórdão 1.716/2012 do TCU foi feito um relatório pela ministra Ana Arraes, no qual considerava que o artigo 20 da lei 12.232 incluía no âmbito de incidência da lei os contratos de publicidade irregulares do Mensalão. Se este dispositivo fosse aplicado, todos os contratos de publicidade usados para lavagem de dinheiro no esquema de corrupção deixariam de ser irregulares, e isso geraria grandes mudanças no julgamento da ação penal nº 470 do Supremo Tribunal Federal, parte do dinheiro usado para subornar parlamentares seria das agências e não mais dos contratantes.

Ocorreu-se isso, porque no regime da lei 8.666 e nos contratos envolvidos no mensalão, as agências de publicidade que prestassem serviços à administração pública deveriam repassar ao governo incentivos que recebessem por veículos de mídia, e a lei 12.232 em seu artigo 18 faculta às agências de publicidade receber esse tipo de incentivo,porém, caso seja aceito, este pertence exclusivamente à agência.Foi considerado que, pelo fato de que os contratos envolvidos no esquema ainda produzirem efeitos no tempo da investigação e do julgamento, estes estariam no âmbito de incidência da lei 12.323.

Porém, o relatório foi questionado pelo Procurador do Ministério Público junto ao TCU e o acórdão teve seus efeitos suspensos e foi revisto, em função do pedido do Procurador aliado ao relatório técnico do TCU, que defenderam que os contratos fugiam do âmbito de incidência da lei 12.232 porque eles foram assinados e executados antes da criação da lei de 2010 (logo o contrato não se encontrava em fase de execução e nem tinha efeitos pendentes), além disso, nos contratos havia uma cláusula que definia expressamente que qualquer valor recebido de veículos de mídia em nome de incentivos deveria ser repassado ao Banco do Brasil.

Contratos de Publicidade na Lava-Jato

No mais recente escândalo de corrupção do Brasil, semelhante ao caso do Mensalão, descobriram-se indícios que contratos de serviços de publicidade foram realizados com o objetivo de atingir fins ilícitos. Vale ressaltar, antes de aprofundar nesse tema, que, até a data da produção dessa seção, a investigação não chegou ao seu término, portanto algumas informações descritas aqui representam meramente suspeitas a respeito da irregularidade dos contratos de licitação. Além disso, embora haja condenações em primeira instância de publicitários por envolvimento nesse escândalo, não houve nestas formação de coisa julgada material, podendo a decisão ser revertida ou alterada na segunda instância. Por isso, a descrição do caso a seguir é naturalmente incompleta.

No ano de 2015, a força tarefa da operação Lava-Jato encontrou indícios de que, de maneira sistêmica, contratos de publicidade estavam sendo celebrados entre o governo e agências publicitárias com fim de desviar dinheiro, através do pagamento de comissões para firmas que atuam como fachada ligadas a políticos. A principal agência publicitária envolvida nas investigações é a Borghi Lowe,que mantém contratos com a Caixa Ecômica Federal e com o Ministério da Saúde. Em depoimento à Polícia Federal, após ser preso, o publicitário Ricardo Hoffman dessa agência indicou que a Borghi Lowe repassou 10% das comissões às empresas do ex-deputado do PT André Vargas em troca da promessa do ex-parlamentar de aliciar novos clientes à agência. As empresas controladas pelo ex-deputado, LSI Solução em Serviços Empresariais e Limiar Consultoria, teriam recebidos da agência um repasse de 1.03 milhões de reais, sob o pretexto de terem firmados contratos cujo objeto era a produção de vídeos e áudios. Além disso, outras empresas contratadas pela Borghi Lowe também repassaram dinheiro a estas empresas de fachada.

Em 22/09/2015, O juíz federal Sérgio Moro condenou André Vargas á 14 anos e 4 meses de reclusão e 288 dias de multa, por lavagem de dinheiro e corrupção passiva. Ricardo Hoffman foi condenado a 12 anos e 10 meses e 231 dias multa por corrupção ativa e lavagem de dinheiro.

Bibliografia

http://www.acopesp.org.br/artigos/Dr.%20Ivan%20Barbosa%20Rigolin/artigo%20170.pdf - acesso em 05/05/2015

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10070 - acesso em 22/04/2016

http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16703 - acesso em 22/04/2016

http://jus.com.br/artigos/18152/nova-legislacao-sobre-licitacoes-e-contratacoes-pela-administracao-publica-de-servicos-de-publicidade-prestados-por-intermedio-de-agencia-de-propaganda-lei-n-12-232-2010 - acesso em 05/05/2015

http://www.zenite.blog.br/artigo-2º-da-lei-nº-12-23210-quais-sao-os-servicos-que-efetivamente-estao-submetidos-a-nova-regulamentacao-para-compras-publicitarias/#.VUeCnEJU1-w - acesso em 05/05/2015

http://www1.folha.uol.com.br/especial/2012/ojulgamentodomensalao/ - acesso em 05/05/2015

http://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2012-08-01/tcu-suspende-decisao-que-considerou-regular-contrato-entre-banco-do-brasil-e-empresa-de-marcos-valeri - acesso em 05/05/2015

http://www.infoescola.com/politica/mensalao/- acesso em 05/05/2015

http://www.cartacapital.com.br/politica/personagens-do-mensalao-marcos-valerio-a-peca-chave - acesso em 05/05/2015

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Manual prático das licitações: lei n. 8.666/93. São Paulo: Saraiva, 1995. 399 p. ISBN 8502016997 (broch.).

http://contavel.com/index.php?page=pregao - acesso em 02/06/2015

http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,para-a-policia-federal-esquema-utilizava-padrao-do-mensalao,1667865 acesso em 02/06/2015

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso Básico de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. 1074 p.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 18. ed. São Paulo: Revista dos Tribunias, 2014. 493 p.

http://www.editoraforum.com.br/ef/index.php/noticias/professora-maria-sylvia-aponta-falhas-na-lei-8-66693-e-afirma-que-licitacoes-sao-portas-abertas-para-a-corrupcao/ - acesso em 20/04/2016

http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/35/artigo131964-1.asp - acesso em 21/04/2016

http://direitoadm.com.br/173-edital/ - acesso em 23/04/2016