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Essa página trata do Mandado de Segurança Coletivo para controle da administração: objetivos, atos controláveis, peculiaridades do processo judicial, vantagens e problemas. Por Caio Marques Pereira, Gabriel Visconti e Maria Alice Camiña.

Introdução ao Mandado de Segurança Editar

Conceitos básicos para o entendimento do Mandado de Segurança Editar

Para se discutir o Mandado de Segurança Coletivo é preciso, primeiramente, fazer um breve resumo do que é o Mandado de Segurança no sentido genérico, e qual a sua origem.

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Fonte: http://www.mapasequestoes.com.br/imagem/2476/grande


Segundo Gilmar Mendes e Paulo Branco, em seu livro "Curso de Direito Constitucional", o Mandado de Segurança  é um instrumento processual que surge de complementação ao habeas corpus [1]. Assim, tem como função, como dita o art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988, a defesa de direitos líquidos e certos feridos por atos do poder público e não abrangidos por habeas corpus ou habeas data. O Mandado de Segurança, dessa forma, aborda somente os direitos subjetivos públicos que não sejam amparados por processo administrativo próprio ou habeas corpus ou habeas data [2]

Existem três aspectos a serem observados  para a verificação de existência de direito líquido e certo: inquestionabilidade de existência desse direito, limites claros que se aplicam a ele e, por fim, a certeza de que o impetrante exerce o direito em questão no momento em que faz uso do Mandado de Segurança.

Como estabelece José Antonio Remédio, o Mandado de Segurança, no geral, não pode ser caracterizado como um mero tipo de ação judicial, mas sim como uma garantia constitucional que objetiva fazer cessar lesão a direito praticada pelo Poder Público ou, na minoria das vezes, por particulares. Por esse motivo, explica Remédio, o Mandado de Segurança não pode ser abolido ou limitado pelo legislador ordinário ou emenda constitucional, já que a existência desse instrumento é vontade do constituinte originário[3].

Wilson Batalha especifica mais o caráter processual da ação: trata-se de "um processo de conhecimento (...), com rito especialíssimo e simplificado, em atenção à celeridade indispensável (...)" [4]. Assim, não cabem disputas probatórias. A certeza do direito é essencial, como já foi apontado e como será melhor elaborado posteriormente.

Cabe agora uma primeira abordagem acerca do sujeito legitimado para postular um Mandado de Segurança, os direitos oponíveis e os legitimados passivos da ação.

Quanto ao legitimado ativo, toda e qualquer pessoa física ou jurídica cujo direito líquido e certo foi violado, como dita o caput do art. 1º da lei nº 12.016/09, que trata do Mandado de Segurança Individual e Coletivo, possui legitimidade para impetrar essa ação.

Quanto aos direitos oponíveis, já aqui tratados, deverão ser direitos líquidos e certos, dos quais o autor da ação deve ser titular, e que tenham sido violados por autoridade pública, novamente de acordo com o caput do artigo 1º da lei nº 12.016/09.

Os legitimados passivos são, como se pode inferir acima, a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público violadores do direito do impetrante, mais uma vez de acordo com o caput do art. 1º da lei supracitada e seu parágrafo 1º. 

Histórico do Mandado de Segurança no Brasil  Editar

Constituicao federal

Fonte: http://www.provadaordem.com.br/blog/post/112-quer-uma-dica-para-estudar-enquanto-estiver-parado-no-transito/

O instituto do Mandado de Segurança, no direito brasileiro, surge com a Constituição Federal de 1934, em seu art. 113º, n. 3, trazendo uma redação muito próxima da atual, do art. 5º, inciso LXIX: "Dar-se-á Mandado de Segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O Mandado não prejudica as ações petitórias competentes."

Contudo, antes do advento da Carta Magna de 1934, outros institutos já haviam sido criados com o intuito propriamente de defender os direitos das pessoas contra atos do poder público, como levanta Wilson Batalha [5]. O primeiro deles foi a Ação Sumária Especial, instituída pela lei nº 221 de 1894, cujo papel era o de invalidar atos administrativos que fossem contra direitos individuais. Por ser pouco abrangente, a  doutrina desenvolveu a chamada "teoria brasileira do habeas corpus", por meio da qual se entendia que o habeas corpus poderia ser impetrado em situação de violação de direitos líquidos e certos. Esse entendimento perdeu sua força com a reforma constitucional de 1926, reforma tal que limitou o habeas corpus à defesa da liberdade de locomoção [6].

O próximo marco temporal foi a instituição do Mandado de Segurança, como já mencionamos. Em 1936, por meio da lei nº 191, foi detalhado esse instrumento processual e seu procedimento [7].

A Constituição de 1937 não trouxe consigo o Mandado de Segurança, sendo este restabelecido por meio do decreto-lei nº 6 de 1937, que estipulou a manutenção da lei nº 191 de 1936, supracitada, excluindo do escopo da ação atos do Presidente da República e dos Ministros de Estado [8]. O Código de Processo Civil de 1939 tratou do procedimento a ser adotado para o Mandado de Segurança [9].

A ressalva a atos do Presidente da República e dos Ministros de Estado desapareceu com a Constituição Federal de 1946, prevendo esta Mandado de Segurança para quaisquer atos do poder público, sendo seu conteúdo posteriormente regulamentado por uma série de leis federais [10].

A Constituição seguinte, de 1967, traz conceito semelhante de Mandado de segurança,

assim como o faz a Constituição de 1988. Esta, contudo, traz a inovação que é tema desta página: além do Mandado de Segurança individual, prevê também o Mandado de Segurança Coletivo [11]

Segundo Alfredo Buzaid, a criação do Mandado de Segurança Coletivo é resultado da transformação da sociedade no final do século XX, que elevou a preocupação com a concepção social e coletiva do direito[12]. Nesse momento, também surge a preocupação com o povo e seus direitos constitucionais. O exemplo disso é o próprio artigo 5º da Constituição Federal que, com seu caráter predominantemente garantista, reconhece os direitos fundamentais do brasileiro.

Mandadocoletivo

Fonte: https://radiocirandeira.wordpress.com/2014/03/24/o-mandado-de-seguranca-e-o-direito-a-nomeacao-do-candidato-aprovado-em-concurso-publico/

Como explica Buzaid, fez-se necessário, então, criar também os instrumentos capazes de assegurar esses direitos recém surgidos[13]. Na criação desse instrumento, o constituinte optou por ampliar o rol de legitimados para a sua impetração. Assim, pessoas, classes, grupos, associações, partidos e outros passaram a ter o poder de defender um direito coletivo.

O procedimento de impetração de Mandado de Segurança, atualmente, é ditado pela lei federal nº 12.016/09.

Mandado de Segurança Coletivo Editar

Conceituação Editar

Objetivos  Editar

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Fonte: http://entendeudireito.blogspot.com.br/2014/11/mandado-de-seguranca-no-processo-penal.html

Como dita o art. 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, o Mandado de Segurança tem como função a defesa dos direitos líquidos e certos de uma pessoa ou grupo frente a um ato do poder público. O intuito do legislador constituinte ao criar esse dispositivo legal foi, segundo Alfredo Buzaid, outorgar legitimidade ativa para as organizações sindicais, entidades de classe e associações legalmente constituídas[14]

Nesse sentido, José Antonio Remédio[15] entende que o objetivo do Mandado de Segurança Coletivo é fortalecer as organizações classistas e os partidos políticos, permitir que o não haja questões idênticas a serem julgadas, aumentar a celeridade do processo judicial e facilitar o acesso à Justiça.

Além disso, outros objetivos desse instrumento são discutidos por Carlos Ari Sundfeld[16]. Segundo o autor, os principais intuitos do Mandado de Segurança Coletivo são: desonerar o Judiciário em relação ao julgamento de questões idênticas, viabilizar a defesa de interesses que são economicamente válidos quando somados e tornar frequente o questionamento quando a lesões de direitos.

Natureza dos direitos oponíveis  Editar

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Fonte: http://image.slidesharecdn.com/mduloii-legislaoaplicadaedireitoshumanos-131112094519-phpapp02/95/mdulo-ii-legislao-aplicada-e-direitos-humanos-13-638.jpg?cb=1385059270

O Mandado de Segurança Coletivo não pretende representar direitos individuais, mas sim de uma categoria, grupo ou classe que tenham um direito a ser defendido em juízo[17]. A questão, então, gira em torno de se os direitos postulados são uma somatória de direitos individuais dos membros da entidade impetrante ou direitos coletivos que dizem respeito à dita entidade. Os dois posicionamentos são comuns tanto na doutrina, como demonstra Wilson Batalha [18]. O autor entende que, na verdade, no Mandado de Segurança Coletivo são postulados direitos individuais, já que o art. 5º, inciso LXX, alínea b é colocado que serão defendidos os interesses dos membros ou associados dos legitimados, interesses esses que, somados, não se convertem em interesse coletivo [19].

Alfredo Buzaid, por outro lado, questiona a afirmação de que se trata de uma somatória de direitos individuais com base no argumento de que existe uma coletivização de direitos nas entidades legitimadas. Assim, os direitos não estariam sendo buscados na forma de substituição processual, julgando em um só processo os direitos individuais de uma série de terceiros, mas sim como uma coletividade. A partir do momento em que as pessoas jurídicas legitimadas pelas Constituição representam exatamente coletividades, como, por exemplo, a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos representa toda uma coletividade conhecida como classe de trabalhadores metalúrgicos, os direitos discutidos passam a ser de cunho coletivo [20].

A lei 12.016/09 parece conter um entendimento semelhante ao raciocínio de Buzaid. Traz em seu art. 21 a previsão do Mandado de Segurança Coletivo, estabelecendo que os legitimados ativos podem se utilizar desse instrumento processual para defender direitos líquidos e certos da totalidade ou parte de seus integrantes, "desde que pertinentes às suas finalidades". Esse trecho final é de grande relevância, já que se extrai, daí, a existência do direito coletivo no Mandado de Segurança Coletivo. O caráter coletivo do direito oponível se dá por conta dos legitimados ativos de fato representarem em juízo os direitos de uma coletividade, sendo necessário para o processo a pertinência do pedido da pessoa jurídica frente a quem representa.

Como expõe Hugo Mazzilli em "A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo", os interesses coletivos são presentes quando há um vínculo jurídico-base que liga os titulares de direito entre si, criando uma trama de direitos indivisíveis em um grupo, categoria ou classe de pessoas, como é o caso das organizações legitimadas a impetrar Mandado de Segurança Coletivo [21], como será exposto no tópico seguinte.

Em verdade, direitos de ambas as naturezas podem ser pedidos pelo Mandado de Segurança Coletiva. Isso é definido pela lei que regulamenta o Mandado de Segurança por meio dos incisos do parágrafo único de seu artigo 21. Os dispositivos determinam que  os direitos protegidos por Mandado de Segurança Coletivo são os coletivos e os individuais homogêneos.            

Legitimados ativos  Editar

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Fonte: http://entendeudireito.blogspot.com.br/2014/10/remedios-constitucionais.html

Os legitimados ativos do Mandado de Segurança Coletivo são delimitados pela Constituição Federal. O seu art. 5º, inciso LXX e suas respectivas alíneas, determina que só têm legitimidade de postulação:           

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Essa legitimação foi consolidada no caput do art. 21 da lei que regula o Mandado de Segurança.

As entidades apresentadas acima estão submetidas a regimes jurídicos distintos umas das outras. Umas - partido político e sindicato - são consideradas de direito público, enquanto outras - associação e entidade de classe - são entendidas como de direito privado [22].

É peculiar no Mandado de Segurança Coletivo o fato de que os legitimados ativos não possuem legitimidade de direito, ou ad causam em todas as situações possíveis de impetração, somente titularidade da ação, ou ad processum. A legitimidade ad causam só existe no Mandado de Segurança Coletivo quando os direitos requisitados são dos próprios legitimados como Instituições. Trata-se aqui, portanto, de uma legitimação extraordinária, por meio da qual se permite perseguir direito alheio [23]. Reforça-se, com essa afirmação, a ideia de que os legitimados ativos impetram Mandado de Segurança coletivo para representar o direito dos membros do grupo ou classe que representam (ou o direito da coletividade que representam).

Uma breve análise ao condicionamento a que se submetem os partidos políticos e as organizações sindicais, entidades de classe e demais associações legalmente constituídas por força do artigo 21 da lei do Mandado de Segurança demonstra também uma obrigação de comprovação de representatividade da entidade: partidos políticos devem apresentar representação no Congresso Nacional, assim provando sua relevância social, e os demais legitimados devem estar constituídos há pelo menos um ano, assim demonstrando sua permanência no tempo, o que denota sua relevância de existência.

O entendimento jurisprudencial é que o direito alegado precisa ter vínculo com o objeto da entidade impetrante. Nesse sentido, entende-se que os partidos políticos só podem impetrar Mandado de Segurança em defesa de seus próprios filiados e em questões políticas que lhe sejam autorizadas pela lei e pelo estatuto. Assim, não é cabível aos partidos políticos, por exemplo, pleitearem os direito dos contribuintes ou aposentados em geral [24]. Apesar dessa limitação, a jurisprudência ampliou o escopo do Mandado de Segurança Coletivo admitindo que as entidades o impetrem, mesmo que representando apenas uma parcela da coletividade por elas representadas. Foi nesse sentido que o STF editou a súmula n°630, de acordo com a qual "a entidade de classe tem legitimação para o Mandado de Segurança, ainda quando a pretensão vinculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria"[25].

Direitos Oponíveis Editar

O art. 1º da lei 12.016 é muito amplo no que tange aos direitos oponíveis por meio de Mandado de Segurança. Podemos dele extrair que cabe Mandado de Segurança em caso de abuso ou ilegalidade por parte de autoridade pública ou de pessoas jurídicas ou naturais no exercício de atribuições do poder público . Tal definição não nos ajuda a entender de forma adequada em que circunstâncias cabe a impetração de um Mandado de Segurança. Cabe ação somente contra atos da Administração Pública ou é incluído também no rol de atos passíveis de oposição os judiciais e legislativos? E os atos omissivos, estão inclusos? Está claro que atos de concessionárias, permissionárias e autorizadas de prestar serviços públicos privativos estão inclusos, como demonstrado na página dedicada ao Mandado de Segurança Individual mas e quanto às ações de prestadoras de serviço público não privativo, como instituições de ensino privadas?

Direitos oponíveis não-controvertidos Editar

Parece interessante, em primeiro lugar, determinar que atos oponíveis são facilmente extraíveis da lei.

Quanto aos atos questionáveis por meio de Mandado de Segurança, parece claro que quaisquer atos da Administração Pública Direta é passível de análise, desde que não seja cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, como demonstra o art. 5º, inciso I da lei 12.016. O mesmo se aplica aos entes da Administração Indireta, com exceção daqueles que exercem atividade econômica em sentido estrito, para as ações dos quais se aplica mais uma restrição para sua apreciação: não cabe Mandado de Segurança contra atos de gestão comercial, como indica o parágrafo 2º do artigo 1º da lei. Também são passíveis de apreciação atos judiciais. Isso é observável a partir de uma análise a contrario sensu dos incisos II e III do art. 5º da lei 12.016. Tais incisos ditam que não é contrariável decisão judicial passível de recurso suspensivo ou já transitada em julgado, o que leva ao entendimento de que atos judiciais que contemplem essas duas observações são questionáveis por meio de Mandado de Segurança.  

Resta dúvida sobre a questionabilidade de atos legislativos, atos omissivos, atos de prestadoras de serviços públicos não privativos. Trataremos, em seguida, de cada um desses itens individualmente.

Atos judiciais  Editar
Jurisprudencia

Fonte: http://direitodetodos.com.br/onus-da-prova-na-justa-causa-e-do-empregador-jurisprudencia/

O Mandado de Segurança tem caráter excepcional quando impetrado contra ato judicial, isto é, destina-se a resguardar os interesses das partes no processo, quando não houver outro instrumento processual cabível para tutelar a situação [26]. É nesse sentido que o STF editou as súmulas 267 e 268. A primeira estabelece o não cabimento de Mandado de Segurança em ações nas quais caiba recurso ou correição, a segunda por sua vez versa sobre o não cabimento de Mandado de Segurança contra decisões com trânsito em julgado. Apesar das súmulas o próprio STF abrandou a rigidez das mesmas[27]. Assim sendo, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pelo cabimento de Mandado de Segurança de maneira subsidiária, na ausência de outro meio para ato judicial.

Atos legislativos  Editar

Em relação a atos legislativos é pacífica a jurisprudência do STF quanto à impossibilidade de impugnação de lei em tese por meio de Mandado de Segurança, como explicitado na súmula 266 [28].

Nesse sentido, destaca-se o MS 32809 STF. No caso, a impetrante iniciou Mandado de Segurança contra a Portaria nº 50/2014, do Tribunal de Contas da União, que transformava cargos de Técnico Federal de Controle Externo em cargos de Auditor Federal de Controle Externo. O Ministro negou o pedido da impetrante, pois entendeu que a Portaria não possui efeito concreto e imediato, o que desqualificaria a necessidade de Mandado de Segurança, consonante com a súmula 266. Nota-se: “É sólida a jurisprudência dessa Corte, no sentido de que o mandado de segurança, quer o coletivo, quer o individual, tem como requisito elementar o propósito de resguardar um direito subjetivo do que tem em seu favor impetrada a demanda constitucional, não sendo suficiente para que se reúnam as condições da ação, neste caso, o mero interesse legítimo. (...) O mandado de segurança não é meio idôneo para a defesa de mero interesse reflexo de norma objetiva, dado que se destina à proteção de direito subjetivo”.

No entanto, a discussão concernente aos atos legislativos não se esgota ao tratar de leis, afinal entende-se cabível Mandado de Segurança contra atos praticados por parlamentares no processo de elaboração de leis. Esses atos equiparam-se a atos administrativos e por isso estão expostos a Mandado de Segurança. Nesse sentido, a jurisprudência do STF permite a impetração preventiva desse instrumento legal com vistas a proteger direito público subjetivo do parlamentar de não se submeter a processo legislativo que viole a Constituição ou o regimento interno da Casa Legislativa[29]

Congresso

Fonte: http://senadoestudos.blogspot.com.br/2015/07/legislatura-e-sessao-legislativa.html

. Exemplo desse entendimento é o MS 32.033 relatado pelo Min. Gilmar Mendes, no qual se suspendeu a tramitação de projeto de lei, de forma liminar, que violava cláusula pétrea da Constituição.

Ainda quanto aos atos legislativos, considera-se que não se sujeitam ao Mandado de Segurança os atos interna corporis, isto é, aqueles atos que tratam sobre atribuições do próprio órgão legislativo. Assim, é vedada a impetração de Mandado de Segurança em relação a questões internas da Casa Legislativa[30]

Ato omissivo Editar

As omissões administrativas equiparam-se aos atos de autoridade,  seja, a falta de ação por parte da Administração Pública pode ensejar Mandado de Segurança para compelir o impetrado a manifestar-se. Esse entendimento se faz presente no Mandado de Segurança coletivo 15.796-DF, julgado pelo STJ com relatoria do Ministro Benedito Gonçalves. O relator, apesar de não dar provimento ao caso concreto, entende como cabível a impetração de Mandado de Segurança com base em ato omissivo, desde que o ato que deveria ter sido praticado seja típico da posição do impetrado. Esse é também o entendimento presente em julgados do STF, como o RMS 24736 , aceitando-se o Mandado de Segurança contra omissões administrativas. 

Ato de prestador de serviço público não-privativo de direito privado Editar

Nos resta discorrer sobre a possibilidade de impetração de Mandado de Segurança que trate de ato emitido por entre privado prestador de serviço público não-privativo, ou seja, escolas, hospitais e empresas fornecedoras de assistência social e previdência social. Essas modalidades de serviço são prestadas pela iniciativa privada na condição de atividade econômica em sentido estrito, o que, a priori, não é passível de Mandado de Segurança.

Comecemos a análise trazendo informações que busquem elucidar no que se trata de Mandado de Segurança referente a atos de escolas privadas. É muito didática a decisão do ministro do STJ Herman Benjamin sobre a o Agravo de Instrumento 1.372.266-SE . Nela, traz uma extensa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, jurisprudência essa que confirma a sua posição: a de que é cabível Mandado de Segurança que discorram sobre atos de diretor de escola privada. Existe um porém, contudo. Parece que só é possível tal interpretação no que tange a atos proferidos contra menores, segundo essa linha de raciocínio. A razão desse entendimento é melhor explicitada no voto do REsp  67.647-RJ proferido pelo ministro da quarta turma do STF Ruy Rosado de Aguiar. É importante ressaltar que boa parte da jurisprudência referente ao tema pode ser traçada de volta para esse voto.

Para Aguiar, é importante perceber a obrigação do Estado frente à educação de crianças e adolescentes, como é ressaltado pela Constituição Federal em seus artigos 205 e 227, e repetidamente no Estatuto da Criança e do Adolescente. A partir disso, cabe especial proteção e responsabilidade estatal para com o desenvolvimento educacional de menores de idade, assim cabendo Mandado de Segurança contra atos de escolas privadas, sendo equivalentes a atos da Administração Pública. Esse vínculo se reforça por se tratar de serviço público não-privativo, sua prestação sendo passível de autorização por parte do Poder Público, como dita a Constituição Federal em seu artigo 209, inciso II.

A abrangência desse entendimento para o ensino superior se configurou com o advento da Súmula 15 do Tribunal Federal de Recursos, que dita o seguinte: "compete à Justiça Federal julgar Mandado de Segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior praticado por dirigente de estabelecimento particular." Tal súmula está baseada na lei anterior do Mandado de Segurança, a lei 1.533/51, mas não foi derrubada com a revogação desta.

Esse entendimento, contudo, é controvertido, havendo pensadores do direito que discordam de tal interpretação da utilização do Mandado de Segurança. É o caso da jurista Rita de Cássia Coutinho Toledo que, em texto publicado pelo Centro de Estudos da Procuradoria do Estado de Alagoas, defende que não se pode considerar ato de escola particular como ato de autoridade já que o vínculo com a Administração Pública por se tratar de serviço público não-privativo não é suficiente [31].

No mesmo texto é levantada a impossibilidade reconhecida jurisprudencialmente de impetração de Mandado de Segurança contra pessoas da iniciativa privada que exerçam as demais formas de serviço público não-privativo (saúde, assistência social e previdência social) [32]. Dessa forma, descartamos do rol de atos oponíveis os praticados por pessoas de direito privado atuantes no campo da saúde, assistência social e previdência social.

Legitimados passivos Editar

Quanto à legitimação passiva para impetração de Mandado de Segurança, resta a dúvida de quem deve ser impetrado: o agente coator ou a pessoa jurídica ou órgão de que faz parte? Resta claro para Meirelles, Wald e Mendes que a resposta para tal questionamento é de que a parte que compõe o pólo passivo deve ser o agente coator [33]. A pessoa jurídica ou órgão de que faz parte, contudo, deve ser notificada e pode ingressar no processo na condição de litisconsorte, como dita o inciso II do artigo 7 da lei 12.016.

Vale recordar que as pessoas jurídicas ou órgãos a que nos referimos se tratam das possíveis emissoras de atos previstos na seção anterior, ou seja, componentes da Administração Pública Direta e Indireta, órgãos do Poder Judiciário e Legislativo e, controvertidamente, instituições de ensino privadas.

É necessário ressalvar que para ser considerada autoridade coatora é necessário que esta tenha poder deliberativo sobre a prática do ato em questão, assim sendo o mero executor do ato, que não possui capacidade de contesta-lo não pode ser considerado coator [34]. Dessa maneira, têm-se considerado como autoridade coatora aquela que tem competência para corrigir a ilegalidade questionada pelo Mandado de Segurança.

Um exemplo de autoridade pública que pode ser legitimada passiva em um Mandado de Segurança Coletivo é a própria Presidência da República. Tem-se, como exemplo desta situação, o MS 31.245 STF . No caso, o Sindicato Rural de Sete Quedas impetrou Mandado de Segurança Coletivo contra a Presidente da República. O impetrante tentava impedir que o decreto presidencial que homologaria a demarcação de terras indígenas fosse aprovado. O Supremo Tribunal Federal, contudo, entendeu que havia a necessidade de dilação probatória para o caso em questão, o que não poderia ser feito naquele instrumento processual. Assim, o Mandado de Segurança Coletivo foi decidido em favor da Presidente da República.

Rito processual  Editar

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Fonte: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAZ7IAG/manual-mandado-seguranca

Dois pontos podem ser extraíveis do texto de lei. Ambos estão contidos no artigo 22 da lei 12.016, um em seu parágrafo primeiro e outro em seu parágrafo segundo.

O parágrafo primeiro dita que quando um legitimado ativo para Mandado de Segurança Coletivo o impetra e um de seus membros também o faz, porém na qualidade de Mandado de Segurança Individual, não se forma relação de litispendência entre os dois processos. Ademais, estabelece que tal membro só será contemplado pela segurança concedida ao pedido coletivo se desistir de seu pedido no prazo de 30 dias, contados do dia da ciência de que o Mandado de Segurança Coletivo foi impetrado.

Cabe um breve desenvolvimento crítico do segundo trecho do dispositivo.  Como coloca o jurista Eurico Ferraresi, parece ilógica do ponto de vista material a solução dada pelo legislador para a questão. Isso porque, com o sucesso do processo coletivo e a improcedência do individual, o impetrante do pedido individual será excluído do grupo merecedor da segurança [35]. Apesar de isso fazer sentido do ponto de vista processual, já que o membro teria aberto mão da economia processual oferecida pelo Mandado de Segurança Coletivo, ele, como já mostrado, deixa de receber os direitos dos quais é titular.

O parágrafo segundo do artigo 22 trata da concessão de liminar em processo de Mandado de Segurança Coletivo. Determina que, para tal, é necessário que antes deva ter ocorrido "a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas." Eurico Ferraresi também critica veementemente o dispositivo parafraseado. A razão disso é que entende tal requerimento como instrumento de cerceamento e restrição de "tutelas de urgência em ações coletivas" [36].

Cabe relembrar que a página referente ao Mandado de Segurança Individual aborda toda a discussão que permeia a questão de emissão de liminar em Mandado de segurança.

O mandado de segurança coletivo em comparação a demais formas de postulação de direitos coletivos Editar

Nesta seção, dois tipos de ação serão colocadas em perspectiva: a Ação Civil Pública e a Ação Popular, regulamentadas pelas leis 7.374 e 4.717 respectivamente. Cabe reiterar que ambas apresentam páginas específicas nesta Wiki.

A comparação se dará em quatro âmbitos: natureza dos direitos oponíveis, legitimados ativos, direitos oponíveis e legitimados passivos. A razão de tal exercício é a de entender que papel o Mandado de Segurança Coletivo ocupa frente à vasta gama de processos de defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Ação Civil Pública e Mandado de Segurança Coletivo  Editar

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Fonte: http://jardimimbiribeira.blogspot.com.br/2014/03/acao-civil-publica.html

Em breves palavras, a Ação Civil Pública é uma forma de proteção de direitos difusos ou coletivos referentes aos seguintes temas: meio-ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ordem econômica, ordem urbanística, honra e dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e patrimônio público e social. Deve ser impetrado pelo Ministério Público, Defensoria Pública, Administração Pública Direta ou Indireta ou por associação formada há mais de um ano, cujo fim seja defender direitos que serão especificados logo mais [37].

Natureza dos Direitos Oponíveis Editar

O artigo primeiro da lei que regulamenta a Ação Civil Pública, ao longo de seus incisos, elenca todo o rol de possibilidades de direitos oponíveis por meio da ação. Poderia ser feita uma análise individual da natureza de cada item. Contudo, a redação do inciso IV parece nos permitir um salto lógico. Ele dita: "[é cabível Ação Civil Pública quando há danos] a qualquer outro interesse difuso ou coletivo". Pode-se entender, daí, que os direitos oponíveis são, na sua totalidade, de caráter difuso ou coletivo. Tal compreensão da lei é defendida também por Meirelles et al., com uma ressalva. Denotam que, por meio de uma análise jurisprudencial, direitos individuais homogêneos podem ser pedidos por meio de Ação Civil pública caso sejam de relevância pública e social [38].

Os direitos oponíveis no Mandado de Segurança Coletivo, como já apresentado, são de natureza coletiva ou individual homogênea. Dessa forma, em comparação à Ação Civil Pública, o pedido de segurança coletivo parece ser de uso muito mais adequado às minorias para a proteção de seus direitos. Isso porque são cabíveis somente o pedido sobre direitos coletivos ou individuais homogêneos, sendo assim de escopo muito menor do que os direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos de interesse público da Ação Civil Pública. Essa é somente parte da fundamentação dessa perspectiva, que será desenvolvida nos próximos tópicos.

Legitimados Ativos Editar

Os legitimados ativos para a impetração de Ação Civil Pública já foram aqui enunciados, e se resumem ao Ministério Público, Defensoria Pública, Administração Pública Direta ou Indireta ou por associação formada há mais de um ano, desde que destinada à proteção de algum direito contido no rol de direitos oponíveis.

Essa lista reforça o afirmado na seção anterior. Os impetrantes da Ação Civil Pública são quase todos parte do Estado, restando à sociedade civil a representação direta somente por meio de associações com fins muito específicos quanto ao escopo e amplos quanto aos representados. Dessa forma, espera-se uma proteção a direitos de parcelas mais amplas da população, o contrário do que ocorre no Mandado de Segurança Coletivo. Neste, a sociedade civil, nas suas formas de organização permitidas pela Constituição Federal de impetrar Mandado de Segurança Coletivo, pede diretamente pelos seus direitos, em escopos mais ou menos amplos, a depender dos fins dessas  organizações.

Direitos Oponíveis Editar

Os direitos oponíveis estão elencados no artigo primeiro da lei 7.347. São eles os relacionados a questão de meio-ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ordem econômica, ordem urbanística, honra e dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos e patrimônio público e social, além de "qualquer outro interesse difuso ou coletivo", como dita seu inciso IV.

Novamente, todos os temas elencados dizem respeito a coletividades muito amplas, em especial em contraposição aos direitos que podem ser pedidos por meio de Mandado de Segurança: somente direitos líquidos e certos feridos por ato de autoridade. Novamente o Mandado de Segurança surge como remédio para sanar, com urgência, atos manifestamente ilegais contra grupos específicos, enquanto a Ação Civil Pública se mantém como forma de garantir direitos mais amplos de grupos menos precisos, menos definíveis, e mais abrangentes.

Legitimados Passivos Editar

Os possíveis impetrados em uma Ação Civil Pública não são limitados por lei. Isso permite que qualquer pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado seja posicionado no pólo passivo da ação. Isso reforça o argumento, mais uma vez, de que a Ação Civil Pública tem por fim remediar danos mais amplos, que podem ter sido feitos por qualquer pessoa. O Mandado de Segurança, por outro lado, tem enfoque muito específico e claro os atos cometidos somente por autoridades, autoridades essas que devem somente compor as instituições já enumeradas nessa página.            

Ação Popular e Mandado de Segurança Coletivo  Editar

Acao

Fonte: http://odireitorevisto.blogspot.com.br/2012/12/acao-popular.html

A Ação Popular é uma espécie de ação que tem por objetivo possibilitar que qualquer indivíduo peça em juízo a reparação de danos causados a interesses difusos, como coloca o artigo primeiro da lei que a regulamenta. Os direitos oponíveis e os legitimados passivos são delimitados  pela mesma lei, e serão levantados nos tópicos subsequentes.

Natureza dos Direitos Oponíveis Editar

Os direitos oponíveis por meio de Ação Popular são unicamente de caráter difuso. Um trecho de Meirelles et al. demonstra isso de forma muito clara: "[p]or ela não se amparam direitos individuais próprios, mas, sim, interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação (...) é o povo" [39]. Não seria lógico um indivíduo poder impetrar uma ação em nome do direito de outrem, somente em nome de direito que ele mesmo possui; logo, direito que todos possuem, difuso entre toda a população.

Tal peculiaridade da Ação Popular a torna mais abrangente que o Mandado de Segurança Coletivo, por meio do qual só é possível pedir direitos coletivos ou individuais homogêneos.

Legitimados Ativos Editar

Todo cidadão brasileiro é legitimado para impetrar Ação Coletiva, como explicitado pelo artigo primeiro da lei 4.717. Tal colocação exclui todas as pessoas jurídicas. Dessa forma, somente pessoas física podem ser impetrantes de Ação Coletiva. Dessa forma, ao contrário do Mandado de Segurança Coletivo, essa forma de ação tem como função garantir que toda a população tenha a capacidade de defender em juízo o bem coletivo.

Direitos Oponíveis Editar

Só é possível de se proteger, por meio de Ação Coletiva, o Patrimônio Público, definido no parágrafo primeiro da lei reguladora como "os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico" da Administração Pública Direta e Indireta. Com isso, percebemos a finalidade da Ação Coletiva de proteger o bem coletivo, bem comunitário, mais especificamente o funcionamento adequado e ilibado da máquina pública.  Enquanto essa ação visa proteger o Estado em nome da população, o Mandado de Segurança visa defender a população de atos ilegais por parte do Estado.

Legitimados Passivos Editar

É legitimado a compor o pólo passivo de uma Ação Popular a Administração Pública Direta e Indireta, na medida em que são seus atos que serão questionados como perturbadores do Patrimônio Público. Nesse sentido, ambas as ações de aproximam, tendo como foco as ações da Administração Pública.

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Número de processos de ação popular (visivelmente baixo) nas Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal Fonte: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16788

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O Mandado de Segurança Coletivo na atualidade: as principais aplicações  Editar

O presente tópico tem como objetivo apresentar um panorama atualizado das aplicações do Mandado de Segurança Coletivo e expor os problemas que sua utilização apresenta. Para tanto, será feita uma análise de como foi utilizado este instrumento jurídico em casos recentes.  

Utilização do Mandado de Segurança atualmenteEditar

A análise jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é um indicativo da tendência de utilização dos Mandados de Segurança Coletivo. Das 38 decisões de Mandados de Segurança Coletivos constantes no site do TJ/SP,  20 deles tem como objeto atos administrativos. Os demais casos tratam de assuntos variados, como o direito de greve ou contra a nomeação de professores. Assim, pode-se notar com base nessa breve análise que, pelo menos em São Paulo, há uma predominância de impetrações de Mandados de Segurança Coletivos contra atos da administração pública.

Outra tendência que pode ser reconhecida é a impetração de Mandados de Segurança contra atos dos chefes do Executivo no âmbito estadual que visavam parcelar o pagamento de salários para servidores públicos. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou os Mandados de Segurança Coletivos n° 70063865802, impetrado pela Associação dos Oficiais de Brigada Militar contra ato do Governador que estabelecia que os salários acima de R$ 4000 (quatro mil reais) seriam pagos parceladamente. Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu quanto a Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Associação dos Oficiais Bombeiros do Estado do Rio de Janeiro contra ato do Governador do Estado que propunha o parcelamento do pagamento desses servidores públicos. Com base nessa suscinta análise jurisprudencial, nota-se que a matéria discutida nesses Mandados de Segurança Coletivo repete-se em diversos estados.

Além da grande incidência de Mandados de Segurança contra atos administrativos, verifica-se a utilização desse instrumento jurídico em questões que estão intimamente ligadas à política. Isso verifica-se no caso do Mandado de Segurança Coletivo n°34.070  que será discutido subsequentemente. 

Mandado de Segurança Coletivo n° 34.070Editar

Trata-se de Mandado de Segurança Coletivo de relatoria do Ministro Gilmar Mendes e que foi impetrado pelo Partido Popular Socialista (PPS) contra ato da Presidência da República. 

O impetrante alega que a nomeação de Luiz Inácio Lula da Silva pela autoridade impetrada, a Presidência da República, para o cargo de Chefe da Casa Civil foi praticada em desvio de finalidade. O impetrante afirma que apesar de a Presidente possuir competência para nomear, a seu juízo, os Ministros de Estado, no caso em questão a nomeação buscava finalidade não pública. Em vista disso, o partido requereu medida liminar para sustar os efeitos da nomeação. 

Segundo o Ministro relator "A presente ação testa os limites do Mandado de Segurança Coletivo impetrado por partido político"[40]. Tal afirmação deve-se, segundo o Ministro, ao fato de ser necessário analisar se a via eleita é adequada para tutelar direitos difusos e, em segundo lugar, se os partidos políticos são legitimados para usar a ação com tal finalidade.  

Gilmar Mendes entende cabível a via adotada no caso em questão. Esse posicionamento é oriundo do entendimento de que a finalidade do partido político é diversa daquela das associações e sindicatos, sendo aqueles representativos da sociedade e não apenas de seus membros. Com base nisso o Ministro aceita a impetração do Mandado de Segurança por partido político mesmo tendo em vista a tutela de direitos difusos. 

Superada a questão formal o colegiado passou à análise de se houve ou não desvio de finalidade na nomeação ministerial. O entendimento do relator é de que atividades prima facie lícitas podem ser consideradas ilícitas, porque a despeito de sua aparência de legalidade a razão que a justifica destoa dos princípios legais. Com base nisso conclui que  

"a Presidente da República praticou conduta que, a priori, estaria em conformidade com a atribuição que lhe confere o art. 84, inciso I, da Constituição – nomear Ministros de Estado. Mas, ao fazê-lo, produziu resultado concreto de todo incompatível com a ordem constitucional em vigor: conferir ao investigado foro no Supremo Tribunal Federal[41]"
  1. BRANCO, G. G.; MENDES, G. F. Curso de direito constitucional. São Paulo: ed. Saraiva, 8ª edição, 2013, p. 423
  • Ibidem, p. 424
  • REMÉDIO, José Antonio. Mandado de Segurança individual e coletivo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.35.
  • BATALHA, W. de S. C. Direito processual das coletividades e dos grupos. São Paulo: ed. LTR, 1991, p. 107
  • Ibidem, p. 108-110
  • Ibidem, p. 109
  • Ibidem
  • Ibidem
  • Ibidem, p. 110
  • Ibidem
  • Ibidem
  • BUZAID, Alfredo. Considerações sobre o Mandado de Segurança Coletivo. São Paulo: Saraiva, 1992, p.13-14.
  • Idem
  • BUZAID, Alfredo. Considerações sobre o Mandado de Segurança Coletivo. São Paulo: Saraiva, 1992, p.10.
  • REMÉDIO, José Antonio. Mandado de Segurança individual e coletivo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.711.
  • SUNDFELD, Carlos Ari. Anotações sobre mandado de segurança coletivo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado, v.29, p.165.
  • MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.29.
  • Ibidem, p. 137-138
  • Ibidem, p. 138-139
  • BUZAID, A. Considerações sobre o mandado de segurança coletivo. São Paulo: ed. Saraiva, 1992, p. 50-52
  • MAZZILLI, H. N. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. São Paulo: ed. Saraiva, 2006, 19ª edição, p. 52-53
  • BUZAID, A. Considerações sobre o mandado de segurança coletivo. São Paulo: ed. Saraiva, 1992, p. 55
  • Ibidem, p. 56-57
  • MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
  • BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 630. Site do Stf. Brasília, 2003.
  • BUENO, Cassio Scarpinella; ALVIM, Eduardo Arruda; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Org.). Aspectos Polêmicos e Atuais do Mandado de Segurança: 51 anos depois. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
  • MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
  • MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. (p.446)
  • Ibdem. (p.445)
  •  MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. (p.35)
  • TOLEDO, R. de C. C. Da inadequação do mandado de segurança contra ato de dirigente de instituição particular de ensino. Disponível em: <http://www.procuradoria.al.gov.br/centro-de-estudos/textos-cientificos/arquivos/RPGE%20No%2003%20-%20DA%20INADEQUACaO%20DO%20MANDADO%20DE%20SEGURANCA%20CONTRA%20ATO%20DE%20DIRIGENTE%20DE%20INSTITUICaO%20PARTICULAR%20DE%20ENSINO.pdf>. Acesso em: 04/06/2015
  • Ibidem
  • MEIRELLES, H. L.; MENDES, G. F.; WALD, A. Mandado de segurança e ações constitucionais. São Paulo: ed. Malheiros, 2014, 36ª edição, p. 69
  •  REMÉDIO, José Antônio. Mandado de Segurança: individual e coletivo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. (p.385-386)
  • FERRARESI, E. Do mandado de segurança: comentários à lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2010, p. 127-128
  • Ibidem, p. 128
  • MEIRELLES, H. L.; MENDES, G. F.; WALD, A. Mandado de segurança e ações constitucionais. São Paulo: ed. Malheiros, 2014, 36ª edição, p. 228-229
  • Ibidem, p. 231-232
  • Ibidem, p. 179
  • Supremo Tribunal Federal. Acórdão nº 34.070. 
  • Ibidem
  • Considerando os argumentos apresentados o colegiado do Supremo Tribunal Federal decidiu pelo deferimento da liminar sustando a nomeação de Luís Inácio Lula da Silva para a chefia da Casa Civil.

    Com base na análise desse Mandado de Segurança é possível notar que esse instrumento legal possui influência direta em campos intimamente relacionados à política. 

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