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Essa página trata da contratação de serviços privados de advocacia para a Administração Pública. Por Pedro Meirelles. Ampliada e revisada por Amauri Pavão e Santiago Blanco.

Parte do conteúdo anterior foi desmembrado em duas novas páginas: Licitação e Contrato Administrativo.

Serviços Privados de Advocacia Editar

Há grande dificuldade legislativa e doutrinária em achar um conceito ou critério único que classifique a advocacia, que enumere taxativamente quais são os "serviços advocatícios".

Sob um critério filosófico a advocacia seria uma atividade jurídica exercida por pessoas que visam garantir e proteger as liberdades, e zelar pela manutenção e aplicação da norma jurídica. Sob um aspecto político, a advocacia seria uma atividade que proporciona a defesa de interesses daqueles indivíduos envolvidos em conflitos, perante ao Poder Judiciário ou aos demais órgãos administrativos, através de normas e princípios jurídicos já previamente estabelecidos, o chamado Estado de Direito. Sob um critério formal, a advocacia seria simplesmente a atividade privativa de bacharel em Direito, inscrita regularmente na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). 

Direito - Guia do Estudante

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Vídeo dirigido a vestibulandos tenta explicar os diversos ramos do Direito, incluindo a advocacia.

Não é necessário se estender neste ponto trazendo os diferentes conceitos de advocacia resultantes de diferentes critérios e ponto de vistas, sendo importante deixar claro que esses critérios não são absolutos ou que a escolha de um implique diretamente na exclusão dos demais, justamente o contrário, os critérios trabalham juntos, e colaboram para formar um conceito central de advocacia.

De acordo com Thiago d'Avila, membro da Advocacia Geral da União (AGU) e procurador federal, o conceito central que pode ser extraído dentre os diferentes critérios e escopos seria:

"Função essencial à justiça, que visa à garantia das liberdades humanitárias, políticas e filosóficas, e ao cumprimento da ordem jurídica vigente, solucionando conflitos com base em normas e princípios jurídicos pré estabelecidos, através da mediação, ou por postulação perante os órgãos administrativos ou jurisdicionais, ou evitando-os, pela assessoria e consultorias jurídicas, seja na seara pública ou privada, sendo privativa de bacharel em ciências jurídicas, atendidas as demais qualificações exigidas em lei, que a desempenha com múnus público em atendimento a ministério conferido pela Constituição Federal."[1]
Embora muitos entes federativos possuam advogados públicos próprios, como a própria Advocacia-Geral da União para temas federais, há situações recorrentes em que o Poder Público contrata com advogados particulares:

"a contratação de serviços externos de advocacia pelo Poder Público é muito comum em prefeituras que não possuem advogados próprios, no regime estatutário ou celetista".[2]

Contratação Editar

Na Administração Pública, a regra geral é a realização de licitação, prévia à celebração dos contratos administrativos, tanto no âmbito federal como estadual e municipal. Porém há certos casos em que a licitação é dispensada ou dispensável, autorizando a administração a escolher discricionalmente aquele que julgar o melhor prestador do serviço, dentro dos limites impostos pela lei. Na contratação de serviço de advocacia ambas as formas, licitação e contratação direta, são utilizadas, o que levou ao surgimento de diversas polêmicas.

Licitação Editar

Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre todos a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato administrativo[3]

Se tratando de licitação de serviço advocatício, este método é utilizado amplamente por bancos e empresas públicas, com destaque para o Banco do Brasil, que inclusive foi alvo de polêmica recente após estabelecer um regime de licitação atípico para contratação de advogados.[4]

Como exemplo, a licitação realizada pelo BNDES:

"OBJETO: Contratação de prestação de serviços profissionais de advocacia na área contenciosa trabalhista, para a defesa em juízo dos interesses das Empresas que integram o Sistema BNDES, em ações trabalhistas e procedimentos conexos, conforme especificações do EDITAL e seus ANEXOS.
MODALIDADE: CONCORRÊNCIA (art. 22, §1º, da Lei Nº 8.666/93).
TIPO: TÉCNICA E PREÇO (art. 45, §1º, III, da Lei Nº 8.666/93).
ENTREGA E ABERTURA DOS ENVELOPES: 15/04/2010, às 14h30.
LOCAL DE ENTREGA E ABERTURA DOS ENVELOPES: Avenida República do Chile, nº 100, 1° Subsolo, do Edifício de Serviços do BNDES no Rio de Janeiro - EDSERJ.
EDITAL COMPLETO: À disposição dos interessados no Protocolo do BNDES no Rio de Janeiro: Av. República do Chile, nº 100, Térreo, Centro, no horário de 10h às 12h e de 14h às 16h, telefone (21) 2172-6991; Brasília: Setor Bancário Sul, Quadra 1, bloco “J”, 12º e 13º andar, telefone (61) 3204-5600; São Paulo: Av. Presidente Juscelino Kubitscheck, nº 510, 5º andar, Itaim Bibi, telefone (11) 3512-5100; Recife: Rua  Antônio Lumack do Monte, nº 96, 6º andar, Boa Viagem, telefone (81) 2127-5800."[5]

Direta Editar

A contratação direta, sem licitação, no âmbito da Administração Pública, é tida como exceção, justificada em poucos casos, sendo considerada necessária apenas para serviços específicos, ou no caso de haverem hipóteses especiais, sendo estes elencados pelo art. 25 da lei nº 8.666, de 1993.

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação [...]
O art. 13 por sua vez explicita o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas como um dos serviços técnicos profissionais especializados:
Art. 13.  Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas [...]
Porém, é importante ressaltar que a contratação excepcional de advogados, quando compatível com o art. 25, II, da Lei 8.666, de 1993, só é justificada no caso de os serviços serem: específicos, não contínuos, e que durem apenas o tempo estritamente necessário. É necessário conferir, no caso concreto, a singularidade, especificidade e impossibilidade de competição.

Singularidade, especificidade e impossibilidade de competição Editar

É clara e objetiva a explicação do Celso Antônio Bandeira de Melo acerca de singularidade e impossibilidade de competição:

"Em suma: a singularidade é relevante e um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço, a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual, artística ou a argúcia de quem o executa, atributos estes que são precisamente os que a Administração reputa convenientes e necessita para a satisfação do interesse público em causa.
Embora outros, talvez até muitos, pudessem desempenhar a mesma atividade científica, técnica ou artística, cada qual o faria à sua moda, de acordo com os próprios critérios, sensibilidade, juízos, interpretações e conclusões, parciais ou finais, e tais fatores individualizadores repercutirão necessariamente quanto à maior ou menor satisfação do interesse público. Bem por isto não é indiferente que sejam prestados pelo sujeito A ou pelos sujeitos B ou C, ainda que todos estes fossem pessoas de excelente reputação.
É natural, pois, que, em situações deste gênero, a eleição do eventual contratado - a ser obrigatoriamente escolhido entre os sujeitos de reconhecida competência na matéria - recaia em profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no contratante a convicção de que, para o caso, serão presumivelmente mais indicados do que os de outros, despertando-lhe a confiança de que produzirá a atividade mais adequada para o caso.
Há, pois, nisto, também um componente subjetivo ineliminável por parte de quem contrata."
Justamente neste ponto que surge o entendimento de que a singularidade da prestação dos serviços privados de advocacia se respalda nos conhecimentos individuais de cada profissional em específico, o que claramente impede que o processo de competição ocorra de maneira eficaz e plena, já que "não se licitam coisas desiguais, só se licitam coisas homogêneas"[6]. Sobre o assunto, discorre Dra. Mirto Fraga:

"Nos termos da Lei n. 8.666 de 1993, o serviço técnico profissional especializado de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas (artigo 13, V) para o qual é inexigível a licitação deve ser um serviço, de natureza singular, isto é, extraordinária, para, incomum, especial".[7]
No mesmo sentido, em defesa da notória especialização como maneira eficaz de revelação da singularidade do serviço, a doutrina vem entendendo que o processo de competição não se mostra necessário:

"quando o profissional for de notória especialização e o objeto do contrato revelar-se de tal singularidade que não dê condições a que proceda a qualquer competição entre os profissionais existentes no ramo". [8]
Entende-se portanto, que a a singularidade do advogado e de seu serviço a ser contratado está claramente interligada a sua capacidade e especialização profissional, o que consequentemente acabaria por inviabilizar o processo licitatório, pelo fato de não ser ajustado o melhor serviço disponível pelo preço sendo ofertado. Esse exemplo é claramente ilustrado pelo Adilson Abreu Dallari, Professor Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da PUC/SP[9]:
"a contratação de jurista de renome para emitir parecer destinado a servir como ponto de apoio na defesa de interesses públicos extremamente relevantes, a ser feita pelo corpo permanente de Procuradores. Isso tanto pode referir-se a um caso determinado, como também ao fornecimento de orientações, ao longo do tempo, à medida que os problemas concretos forem surgindo."
Ou seja, em outras palavras, os profissionais que contam com uma carreira de renome e que se destacam nos vários ramos do direito geralmente não competem nos processos de licitação justamente pelo fato de ser totalmente inviável a sua cotação de honorários em face de outras de advogados jovens em início de carreira no mundo jurídico.

Tribunais SuperioresEditar

Como o tema da contração de serviços privados de advocacia pela Administração Pública possui diversos entendimentos distintos, seja de decisões dos tribunais ou seja de entendimentos doutrinários e de autores que escrevem sobre o tema, é evidente um descompasso de entendimento nas cortes superiores do país. O descompasso de entendimento entre as cortes superiores do país se desenvolve em torno da obrigatoriedade da licitação em casos de contratação de serviços privados de advocacia pela a administração pública.

A contratação de serviços advocatícios pela administração pública tem levantado diversas questões jurídicas, Dentre elas destaca-se a polêmica entre o STF, o STJ, cuja controvérsia se dá pela evidente divergência entre ambos quanto a obrigatoriedade da licitação.

STF Editar

O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da contratação direta pela Administração Pública nos casos de prestação de serviços de advocacia deve ser analisado de uma forma mais cronológica. Uma questão fundamental no entendimento da corte superior é a presença da tese da confiança no contratado, funcionando como um pressuposto da notória especialização do profissional (elemento da tríade trazida pela Lei 8.666).

Logo STF

Órgão máximo do Judiciário

Para a analise desta tese da confiança, é necessário analisar o Recurso Extraordinário (RE 466.705-3 SP[10]), contra uma decisão proferida pelo TJ-SP. Neste caso o relator foi o ex-ministro Sepúlveda Pertence. O caso se originou de uma Ação Civil Pública, ajuizada pelo parquet estadual, afirmando haver uma situação típica de improbidade administrativa decorrente da contratação de advogado, por inexigibilidade de licitação, sem o devido preenchimento dos quesitos expressos em lei. O MP sustentou a ideia de ausência da singularidade dos serviços, uma vez que os serviços que seria prestado era algo comum e poderia ser realizado pela própria Prefeitura. O mais importante no caso foi o voto do ex-ministro Eros Grau, onde o mesmo ressaltou um princípio inédito, o quesito da confiança. A contratação de serviços de advogado pela Administração Pública dependeria diretamente do grau de confiança que a mesma deposita no profissional que está sendo contratado, considerando o nível de sua especialização. O ex-ministro Eros ainda colocou em seu voto que o processo de licitação desatenderia ao interesse público, uma vez que este procedimento estaria apenas obrigado a Administração a celebrar contrato com uma parte que nem sempre merecia o maior grau de confiança para questões complexas. Conclui-se então que para Eros Grau, o quesito da confiança exerce papel de pressuposto da notória especialização.

Um dos casos principais para o estudo deste tema se trata de uma Ação Civil Pública (AP 348-5 SC[11]) em que se discute uma possível ocorrência de crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, ou Lei das Licitações.

STF-1

Supremo Tribunal Federal

Em Santa Catarina, no município de Balneário Camboriú, foi realizada uma contratação direta de causídico, ou seja, de um advogado de causas judiciais, por dispensa de licitação nos termos do art. 24, IV da Lei 8.666, cuja motivação da celebração do contrato fosse a situação emergencial decorrente de caos administrativo. Em suma, o relator do caso reiterou em seu voto os mesmos argumentos trazidos no voto do acórdão analisado anteriormente (RE 466.705-3 SP), dando destaque novamente à tesa da confiança.

O caso terminou com a total absolvição do réu por unanimidade dos votos, porém é de suma importância analisar o voto do ministro Ricardo Lewandowski quanto a decisão de contratar profissionais ou por dispensa ou por inexigibilidade de licitação. O ministro argumentou, afirmando que tal decisão estaria inserida em um campo discricionário da administração, e que salvo casos de desvio de finalidade, de poder, de ofensas aos princípios de moralidade, de razoabilidade ou quando a motivação não estiver correspondendo com o plano fático, é vedado ao Poder Judiciário analisar este âmbito de decisão, sendo este restrito à Administração.

Da mesma maneira, o ministro entende que o art. 25 da Lei 8.666/93, que dispõe que pode-se declarar a inexigibilidade de licitação quando houver a inviabilidade da competição, garante um certo grau de discricionariedade à Administração, reforçando o espaço que a mesma possui para decidir.

É válido pontuar que a questão trazida por Lewandowski sobre o âmbito discricionário de decisão da Administração já havia sido trazida de maneira semelhante pelo ex-ministro Joaquim Barbosa (INQ 2045 MG[12]). Segundo o desenvolvimento do ex-minstro, caberia exclusivamente ao Administrador, através de decisão discricionária, decidir quais são as hipóteses de singularidade no serviço que visa adquirir e que esta atividade seja a mais adequada para a plena satisfação do objeto do contratado.

Portanto, apesar de o ministro Lewandowski e o ex-ministro Barbosa abordarem o mesmo tema, da discricionariedade, eles o enxergam de óticas distintas. Enquanto para Lewandowski a discricionariedade funciona como uma espécie de instrumento para distinguir a notoriedade do profissional e da singularidade do serviço, para Barbosa a discricionariedade funciona como a liberdade concedida ao Administrador de decidir qual serviço seria considerado de natureza singular.

Ante o exposto acima e através das analises dos casos concretos julgados pelo Supremo Tribunal Federal pode-se notar uma tendência do tribunal em considerar em seus julgamentos quesitos além da tríade da singularidade, notória especialização e serviço que esteja elencado no art. 13 da Lei 8.666/93 (serviços técnicos profissionais especializados). O STF foi além desse entendimento engessado, considerando teses como a da confiança, explicada anteriormente. Também é válido ressaltar a importância do tema da discricionariedade da Administração na escolha do advogado trazido tanto pelo ex-ministro Barbosa como pelo ministro Ricardo Lewandowski. Portanto, quando o tema é contratação direta de advogados por inexigibilidade de licitação, é necessária atenção ao entendimento do Supremo, uma vez que o mesmo vai além dos quesitos elencados no art. 25 da Lei 8.666.

STJ Editar

O entendimento do Supremo Tribunal de Justiça sobre a obrigatoriedade da licitação prévia à contratação de serviços de advocacia pela Administração Pública pode ser analisado por meio de uma ação interposta ao Tribunal por meio de recurso especial. A ação trata de um advogado que fora contratado sem processo de licitação no Rio Grande do Sul, mais especificamente no município de Chuí. No caso em questão o advogado teria sido contratado em 1997 pelo atual prefeito do município, com objetivo de prestar serviços de assessoramento jurídico, planejamento e acompanhamento institucional, recebendo para a prestação destes serviços R$ 4.300,00 mensais, posteriormente reduzido para R$ 3.000,00. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) condenou o advogado a ressarcir todo o valor que recebera no exercício de sua função, e suspendeu os direito políticos do profissional e o proibiram de contatar o Poder Público por um período de 5 anos. A questão da dispensa de licitação foi questionada pelo Ministério Público do estado. O advogado em sua defesa afirmou que não se tratava de uma situação ilícita, uma vez que a contratação era cabível dentro das hipóteses excepcionais de inexigibilidade de processo de licitação.

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Chamado "Tribunal da Cidadania"

O relator do caso, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, trouxe em seu voto que a experiência e os conhecimentos individuais necessários do recorrente estão claros nos autos do processo. Segundo Napoleão, é: “impossível aferir mediante processo licitatório, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestação de serviços de natureza personalíssima e singular, mostrando-se patente a inviabilidade de competição.” O ministro ainda escreveu em seu voto: “ a singularidade dos serviços prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional, para prestar serviço de natureza intelectual, por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos.”

STJ

Superior Tribunal de Justiça

Portanto, o relator no caso argumentou no sentido de mostrar que o processo de licitação no caso não seria benéfico, uma vez que este seria incapaz de mensurar o trabalho intelectual do advogado em questão, se tratando da prestação de um serviço que possui natureza singular e personalíssima. Ainda escreve o ministro que a singularidade do serviço prestado no caso se liga diretamente com a capacitação profissional do advogado, com seus conhecimentos individuais.

O Supremo Tribunal de Justiça, por maioria dos votos, determinou que o administrador pode, movido pelo interesse público, dispensar o processo licitatório para a contratação de profissionais do direito, tendo amparo na questão da natureza intelectual e singular dos serviços jurídicos que serão prestados e ainda a questão da confiança entre contratante e contratado (uma ligação direta com o voto do ex-ministro Eros Grau, do STF, trazido anteriormente).

Cabe aqui, da mesma maneira, entendimento do STJ que, ao julgar ação penal instaurada contra dois advogados e o Prefeito contratante de seus serviços, determinou o trancamento da ação penal instaurada e concedeu habeas corpus aos denunciados, diante da presença dos requisitos necessários a configuração da hipótese de inexigibilidade de licitação no caso concreto:

“Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para determinar o trancamento de ação penal instaurada contra dois advogados denunciados, com um prefeito, como incursos nas penas dos artigos 89, parágrafo único, 92, ambos da Lei 8.666/93, e do art. 1º, XVI, do Decreto-lei 201/67, em razão de haverem firmado, sem licitação, contrato de prestação de serviços advocatícios com a prefeitura para a venda de terrenos públicos a munícipes interessados. No caso, diante da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, o tribunal de justiça local recebera, parcialmente, a denúncia, rejeitando-a em relação ao delito capitulado no Decreto-lei 201/67. Entendeu-se que, na espécie, tratar-se-ia de inexigibilidade de licitação (Lei 8.666/93, art. 25), cujos requisitos de notória especialização, confiança e relevo do trabalho a ser contratado estariam demonstrados na prova documental trazida com a inicial. Além disso, asseverou-se que a consideração pela Administração municipal da experiência profissional em projeto similar executado noutro município evidenciaria a presença da notória especialização e do elemento subjetivo da confiança, bem como do atendimento ao interesse público local. Rejeitou-se, de igual modo, a imputação do art. 92, da Lei 8.666/93, ante a falta de ilicitude penal na avença inicialmente estabelecida com o primeiro causídico. Tendo em conta que o outro paciente fora denunciado porque passara a figurar como contratante num dos aditamentos e que estes seriam mera decorrência da avença primitiva, aduziu-se que, em verdade, ocorrera contratação, natural para a execução desse projeto complexo, uma vez que ele gozaria da confiança profissional da Administração e do advogado originariamente contratado. Estenderam-se os efeitos dessa decisão ao prefeito.” (grifos nossos)[13]

Instâncias administrativasEditar

Para além das cortes superiores, dois órgãos administrativos possuem destaque na discussão sobre a contratação de serviço privado de advocacia pela Administração Pública: o Tribunal de Contas, responsável pela fiscalização e controladoria das finanças contábeis do Estado; e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), responsável pela regularização, fiscalização e aprimoramento da advocacia.

Tribunal de Contas Editar

Para o Tribunal de Contas da União, o entendimento que prevalece para a contratação dos serviços de advocacia pela Administração é de que a regra é o processo licitatório, com exceção em situações em que forem comprovadas a notória especialização e a singularidade do objeto, não basta a questão da confiança ou do renome do profissional, é necessário uma comprovação de que o trabalho seja essencial para a Administração como um todo, já que os serviços de advocacia considerados “gerais” podem ser exercidos pelos integrantes do próprio Poder Público, ou seja sem qualquer necessidade de contratação de um terceiro por meio de processo de licitação. Para ilustrar mais claramente este entendimento do TCU é importante trazer o voto do ministro Raimundo Carreiro, no AC-1889-38/P:

“VOTO 6. No que se refere à contratação dos advogados [omissis], a ausência de formalização do devido procedimento licitatório, além de desrespeitar os ditames da Lei n. 8.666/93, não permite afirmar que a entidade selecionou a proposta mais vantajosa para a Administração. Os argumentos apresentados pelo Presidente do CRC/CE – centrados no fato de que esses profissionais foram contratados porque prestavam serviços à entidade há anos -, não justificam a contratação irregular. E pacífica a jurisprudência deste Tribunal no sentido de a contratação se serviços advocatícios deve ser precedida de licitação, exceto quando comprovados os requisitos da inviabilidade de competição, especialmente, quanto à singularidade do objeto e à notória especialização, o que não é o caso.” (grifo meu)[14]
O voto de Carreiro mostra claramente o fortalecimento da jurisprudência do Tribunal de Contas no que se refere à contratação dos advogados pela Administração, afirmando a necessidade de licitação, exceto nos casos em que são comprovados a inviabilidade de competição quanto à singularidade do objeto em questão e à especialização notória.

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Órgão administrativo ligado ao Legislativo Federal

É importante tratar com mais profundidade da questão da notória especialização e como ela pode ser interpretada de distintas maneiras de acordo com a localização do processo de contratação do serviço jurídico. Tomamos por exemplo o caso de um advogado de uma pequena cidade do interior, em que a população é mínima, este advogado é o único capaz de exercer o serviço pretendido; será que neste caso pode-se falar de notória especialização do profissional? Entende-se que não se aplica o requisito, em oposição, no caso de um processo em São Paulo capital, assim poderíamos, diferentemente, falar de notória especialização do profissional. Portanto trata-se de um conceito, de um requisito que muda dependendo da localização e das circunstâncias do profissional específico.                           

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o Ministro Carlos Átila Álvares da Silva explicita seu entendimento acerca do singularidade do serviço a ser prestado e acerca da notória especialização:                           

"Note-se que o adjetivo ‘singular’ não significa necessariamente ‘único’. O dicionário registra inúmeras acepções, tais como: invulgar, especial, raro, extraordinário, diferente, distinto, notável. A meu ver, quando a lei fala de serviço singular, não se refere a ‘único’, e sim ‘invulgar, especial, notável’. Escudo essa dedução lembrando que na lei não existem disposições inúteis. Se ‘singular’ significasse ‘único’, e seria o mesmo que ‘exclusivo’, e portanto o dispositivo seria inútil, pois estaria redundante o inciso I imediatamente anterior. 
Portanto, no meu entender, para fins de caracterizar a inviabilidade de competição e conseqüentemente a inexigibilidade de licitação, a notória especialização se manifesta mediante o pronunciamento do administrador sobre a adequação e suficiência da capacidade da empresa para atender ao caso concreto. Logo, num determinado setor de atividade, pode haver mais de uma empresa com ampla experiência na prestação de um serviço singular, e pode não obstante ocorrer que, em circunstâncias dadas, somente uma dentre elas tenha ‘notória especialização’: será aquela que o gestor a mais adequada para prestar os serviços previstos no caso concreto do contrato específico que pretender celebrar. Ressalvadas sempre as hipóteses de interpretações flagrantemente abusivas, defendo assim a tese de que se deve preservar margens flexíveis para que o gestor exerça esse poder discricionário que a lei lhe outorga."[15]

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Tribunal de Contas da União

Vale citar o Acórdão nº 1.758/2004 - do TCU. Nele, o plenário julgou uma possível irregularidade causada pela contratação de advogados privados, sem respeitar as hipóteses previstas pela Lei nº 6.539, de 1978. De acordo com ela, não é possível a atuação nas capitais dos estados ou em cidades do interior que já tem procuradores, ocorrendo nesses casos a possibilidade de uma eventual responsabilização pessoal dos responsáveis pela contratação irregular.

ACÓRDÃO N° 1.758/2004 - TCU - PLENÁRIO:

10. DIANTE DO EXPOSTO, COMPREENDO QUE OS PRESENTES EMBARGOS, NO MÉRITO, DEVEM SER ACOLHIDOS, TORNANDO INSUBSISTENTE O ITEM 9.2 DO ACÓRDÃO N° 1.312/2004. NO ENTANTO, É DE TODO OPORTUNO ESCLARECER AO INSS QUE A LEI N° 6.539/78 NÃO AMPARA A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA REPRESENTÁ-LO JUDICIALMENTE EM CIDADE DO INTERIOR EM QUE HAJA PROCURADOR PERTENCENTE AOS SEUS QUADROS DE PESSOAL, CONFORME ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO-TST, ALERTANDO-O ACERCA DA POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL PELOS PREJUÍZOS DECORRENTES DESSA REPRESENTAÇÃO IRREGULAR.

Para finalizar o desenvolvimento do ponto de vista do Tribunal de Contas da União, considero válido trazer um acórdão no qual o TCU expressa seu entendimento ressaltando a impossibilidade de contratação de serviços jurídicos, sem a devida licitação:                           

“[...] Já é pacífico na doutrina e na jurisprudência (vide exemplo abaixo) que a contratação de serviços jurídicos deve ser precedida de licitação, não se admitindo a inexigibilidade baseada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93. Analogicamente, o mesmo se dá em relação aos serviços de assessoria administrativa. Há no país 
250.000 advogados, conforme informação divulgada recentemente na imprensa, não havendo qualquer razão para se considerar os serviços dos Srs. Irineu Ramos Filho e Domingo Kriger de natureza singular. O mesmo argumento aplica-se à Sra. Rosane M. Laguna.”
[16]

OAB Editar

A competição inerente ao procedimento licitatório gera certa controvérsia em relação a OAB. Isso, porque de acordo com a lei 8.906/94 e pelo código de ética e disciplina da OAB, é vedada qualquer atividade que mercantilize a atividade do direito. Além disso, as disposições do estatuto da OAB e de seu Código de Ética, levam a conclusão de que a atividade advocatícia é incompatível com a natureza em si do processo licitatório.

OAB

Outro ponto de controvérsia se dá em relação ao Art. 3 º da lei 8.666/93, o qual diz respeito ao princípio da impessoalidade,isso porque a advocacia não se exerce dissociada da pessoa do advogado. Em decorrência dessas controvérsias é comum que muitas vezes o serviço público contrate advogados, dispensando dos dispositivos de licitação formal. Tal posicionamento é justificado pelo posicionamento da OAB em seu pronunciamento na seção de São Paulo, através do seu Tribunal Ética:

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Ordem dos Advogados do Brasil

Licitação – Inexigibilidade para contratação de advogado – Inexistência de infração – Lei nº. 8.666, de 21.06.1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública. Inexigibilidade de licitação para contratação de advogado, para prestação de serviços ou defesa de causas judiciais ou administrativas. Condição de comprovação hábil, em face da natureza singular dos serviços técnicos necessitados, de tratar-se de profissionais ou empresas de notória especialização. Critério aceitável pela evidente inviabilidade de competição licitatória. Pressuposto da existência de necessária moralidade do agente público no ato discricionário regular na aferição da justa notoriedade do concorrente. Inexistência, na lei mencionada, de criação de hierarquia qualitativa dentro da categoria dos advogados. Inexistência de infringência ética na fórmula legal licitatória de contratação de advogados pela administração pública.

Polêmica Editar

É evidente que a questão das contratações realizadas entre os entes privados e a administração pública sempre foi e sempre será uma questão de muita complexidade e muita polêmica entre órgãos públicos, tribunais, doutrinadores e profissionais envolvidos, e a questão específica da contratação de serviços privados de advocacia não foge deste padrão, muito pelo contrário, essa pode ser considerada uma questão a qual proporciona um debate extremamente intenso entre diferentes entendimentos.

                       Sendo assim, visando sempre o interesse da sociedade, é necessário que o processo de contratação direta de advogados, siga os requerimentos legais e seja extremamente transparente, para que não se hajam abusos como desvio de finalidade ou enriquecimento ilícito.

Defesa pessoal de gestores públicos Editar

Outro debate muito importante, diz respeito a contratação de serviços advocatícios pelo Poder Público, com ou sem licitação, para a defesa pessoal dos gestores. Com o aumento da importância do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público, os administradores públicos vem sendo alvo de diversas ações.

Por isso foi considerada a hipótese de a administração pública arcar com as despesas da contratação de advogados, mesmo nos casos em que a Administração já tivesse advogados. A necessidade de contratar advogados externos a administração era muito grande, já que, muitas vezes, os procuradores poderiam não ser tão competentes e especializados ou poderiam divergir de opinião politicamente.

Essa defesa privada dos administradores públicos poderia impedir que eles fossem coagidos pelos órgãos de controle e pelos advogados internos, assim incentivando a inovação e eliminando a incerteza jurídica causada por divergências politicas.[17]

Referências Editar

  1. D'AVILA, Thiago. Conceito e características da advocacia. Publicado em <time>04/2006</time>. Elaborado em <time>04/2006</time>. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8324/conceito-e-caracteristicas-da-advocacia> Acesso em: 10/05/2015
  2. JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratação Direta: Análise crítica do sistema e o caso dos serviços advocatícios. 2013. 128 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013.
  3. DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Astrea, 1975
  4. RODAS, Sérgio, TCU autoriza Banco do Brasil a continuar licitação para contratar advogados. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-abr-16/tcu-autoriza-bb-continuar-licitacao-contratar-advogados>. Acesso em: 12/05/2016
  5. BRASIL. BNDES. Concorrência - 01/10. 2010. Disponível em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Institucional/Licitacoes/Administrativas/Concorrencias/concorrencia0110.html>. Acesso em: 12 maio 2016.
  6. "Aspectos Jurídicos da Licitação", Adilson Abreu Dallari, Ed. Saraiva, 2º Edição, 1980, págs 33 e seguintes.
  7. Parecer n GQ-77, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República em 05.07.95 (Processo n. 0001.000723/92-54) in RDA 201.291
  8. Betty E. M. Dantas Pereira, "Advogado - Serviços Técnicos Profissionais Especializados - Contratação - Aplicação do Decreto-lei n. 2300/86", in Boletim de Licitações e Contratações, dez/92, p.474
  9. DALLARI, Adilson Abreu. Contratação de serviços de advocacia pela administração pública. Interesse Público, São Paulo, n. 2, p.116-130, maio 2009. Bimestral. Disponível em: <http://www.amdjus.com.br/doutrina/administrativo/73.htm>. Acesso em: 05 maio 2016.
  10. RE 466.705-3 SP. Disponível em: http://www.abdir.com.br/jurisprudencia/jurisp_abdir_28_9_1.pdf Acesso em: 20/05/2015
  11. Ação Penal AP 348-5 SC. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/83716704/agm-31-01-2013-pg-3 Acesso em: 24/05/2015
  12. INQ 2045 MG. Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14804928/inquerito-inq-2045-mg-stf Acesso em: 22/05/2015
  13. HC 86198/PR, Min. Sepúlveda Pertence, 17.4.2007
  14. Tribunal de Contas da União. AC-1889-38/P. Disponível em:  <http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc%5CAcord%5C20070913%5CTC-003-042-2004-7.doc> Acesso em: 12/05/2015
  15. TC 010578/95-1, DOU de 28/22/95 (sic).p.19-455, Decisão 565/95,idem, p.19-456; e BLC n. 3, 1996,p.122
  16. Acórdão 13/2001 - Plenário - Tribunal de Contas da União - Ministro Relator José Antonio B. de Macedo, 14.2.2001
  17. JURKSAITIS, op. cit.